Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Mayo de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: J.E.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 1.583.263.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.T.M.G. y Y.P.C.D.M., inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 59.589 y 50.135, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15-1-1938, bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: W.J.L.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado, bajo el No. 44.097.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 28 de febrero de 2008, por la abogado Y.P.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2008, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de abril de 2008.

En fecha 17 de abril de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 24 de abril de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 16 de mayo de 2008 a las 8:45 a.m.

Celebrada audiencia oral este Tribunal pasa a decidir en base a los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada el 27 de junio de 1988 hasta el 01 de noviembre de 2005, fecha en la cual le fue notificada su desincorporación mediante comunicación de fecha 28 de octubre de 2005, siendo su último cargo el de Oficial de Negocios, que su último salario mensual, de conformidad con lo expresado por la demandada fue de Bs. 2.592.624,00, criterio que no comparte el actor, por cuanto en él se incluye solamente el salario básico mensual, más la prima por antigüedad sin tener en cuenta el cesta ticket, que este concepto se cancelaba junto al salario mensual con abono a la cuenta del trabajador, tan es así que la propia demandada en Junio de 2004 decide cancelar vía electrónica este concepto de cesta ticket y a esa cantidad la demandada decidió llamarla salario de eficacia atípica y no incluirla como salario, que la demandada adeuda al trabajador las incidencias del cesta ticket en las utilidades, vacaciones, bono vacacional, caja de ahorro, prestación de antigüedad, fideicomiso y las indemnizaciones por despido, que en fecha 23 de diciembre el actor firmó un acta en la cual se le hizo entrega del cheque de gerencia No. 01011864, por un monto de Bs. 70.128.049,91 como anticipo de sus prestaciones sociales por cuanto no se tuvo en cuenta el concepto reclamado que forma parte del salario normal mensual, por lo que reclamó la cantidad de Bs. 55.910.545,00 por los siguientes conceptos: prima de antigüedad Bs. 3.098.614,00, intereses prima de antigüedad Bs. 2.073.246,00, utilidades Bs. 7.955.091,00, intereses por utilidades Bs. 5.621.821,00, bono vacacional Bs. 3.341.929,00, intereses bono vacacional Bs. 1.904847,00, aporte caja de ahorro Bs. 2.057.612,00, intereses aporte caja de ahorro Bs. 1.355.792,00, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso Bs. 13.816.056,00, liquidación otros conceptos Bs. 6.640.699,00, liquidación artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.849.456,00, intereses sobre prestaciones sociales 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.195.382,00.

La parte demandada en su escrito de contestación alegó que en mayo de 1997, se discutió la Convención Colectiva, en la cual se acuerda un aumento salarial del 40% al momento de la firma (cláusula 24) y 40% de aumento en fecha posterior, que las disposiciones finales 1 y 2, reglamentan los acuerdos económicos y forman parte de la convención colectiva de trabajo, que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la firma de la convención colectiva, los subsidios no forman parte del salario, que el 40% final quedó reglamentado por las disposiciones finales de la manera siguiente: “Primera: Los Reglamentos sobre los beneficios de esta convención serán parte integrante de la misma. Segunda: El Banco concederá un subsidio para los trabajadores en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagadero mensualmente mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET, equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador, a partir del 01/06/97; y a partir del 01/06/98 otro VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador. Parágrafo Único: Queda convenido que el beneficio consagrado en esta cláusula no tendrá incidencia salarial, por lo que en consecuencia no será tomado en consideración para el cálculo de las prestaciones sociales y de los beneficios”, que luego en correspondencia con la Disposición Final Primera, mediante acta convenio suscrita por los representantes de todas las organizaciones sindicales, que discutieron y aprobaron la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1997-1999, y por los representantes del Banco Industrial de Venezuela, C.A., en fecha 10 de Febrero de 1998 y homologada en fecha 12 de febrero de 1998, reglamentaron las cláusulas contentivas de los aumentos salariales, vale decir, cláusula 24 y la Disposición Final Segunda, todo a los fines de darle viabilidad a su aplicación y a la interpretación de dichos acuerdos económicos y la cual quedó redactada así: “Cláusula 24: AUMENTOS SALARIALES. El Banco se compromete y conviene en aumentar el salario básico de sus trabajadores de la forma siguiente: a) A partir de la firma de la presente convención (8 de mayo de 1997) un Cuarenta (40%) por ciento del salario básico devengado por el trabajador. B) En el mes de febrero de 1998, un Veinte (20%) por ciento del salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retroactivo al primero (1°) de enero de 1998; a partir del primero (1°) de julio de 1998, un Diez (10%) por ciento del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997; y a partir del primero (1°) de noviembre de 1998 un Diez (10%) por ciento del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Este último aumento se otorgará entre octubre y diciembre del año 1998, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre de 1998”, en tal sentido solicitó se declare sin lugar la demanda.

Celebrada la audiencia oral el 16 de mayo de 2008, se dejó constancia de la presencia de la parte actora apelante, representada por el abogado M.T.M.G., y de la comparecencia de la parte demandada, representada por la abogado R.L.S.M..

La parte actora alegó que el motivo de la apelación es que el Juez cuando dictó sentencia consideró que existía un acta suscrita en el Inspectoría del Trabajo de febrero de 1998 y que estaba homologada, pero el banco incumplió con esta acta porque implementó dos tipos de aumento el 20% que salariza que es una cantidad fija y otro 20% que es variable y lo coloca variable desde Junio de 1998 hasta Junio de 2004 cuando lo comienza a denominar salario de eficacia atípica, incumplió porque colocó uno fijo y otro variable y a partir de noviembre de 2006 incluye este salario para el cálculo de las prestaciones sociales.

La parte demandada adujo que esta apelación debe versar sobre las incongruencias y discrepancias de la sentencia de primera instancia por lo que solicito que no se tome en cuenta los alegatos nuevos de la parte actora, en cuanto a la sentencia apelada la misma está ajustada a derecho porque dice que el acta convenio no fue atacada por representación alguna y establece que el 20% tiene carácter salarial y el otro 20% era de eficacia atípica, existe jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece que no hubo contravención de disposiciones legales ni convencionales.

El Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera:

Demandada:

¿Cuándo se habla de un 20 % del salario y un 20% de salario de eficacia atípica, el mismo se acuerda en virtud de un aumento de salario?. Respuesta: Hay otras cláusulas salariales que estipulan aumentos de salario, el acta convenio habla de dos cesta tickets uno que venía devengando y que lo salariza y otro que se llamó de eficacia atípica.

Actora:

¿A qué se refiere cuando expresa que el salario era fluctuante?. Respondió: hay un cesta ticket que era salario fijo que no incluye la prima de antigüedad, en junio de 1998 hay otro 20% que empieza a devengar que denomina cesta ticket pero este lo hace variable.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia estableció en cuanto al veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket que comenzarían a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, que dicho acuerdo fue objeto de modificación por parte de los suscribientes del mismo en fecha 10 de febrero de 2008, mediante acta levantada a tal efecto ante el organismo competente como lo es la Inspectoría del Trabajo, que fue homologado en fecha 12 de febrero de 2008 y en el cual se acordó que “con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de Julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean de fuente legal o convencional”, por lo que declaró sin lugar la pretensión del accionante.

En virtud de la forma como fue contestada la demandada y los términos de la apelación, la controversia se circunscribe a la determinación por parte de este Tribunal si el 20% llamado cesta ticket o salario de eficacia atípica debe incluirse o no dentro del salario a fin de calcular los conceptos que por prestaciones sociales le corresponden al actor.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consignó a los folios 47 y 48, documentales en copias simples marcadas “B” y “C”, que si bien tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas no aportan nada a los hechos controvertidos.

Al folio 49, consignó una tarjeta del Banco Industrial de Venezuela, que no se aprecia por no ser de las documentales a que se refieren los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 50, documental de carácter privado en copia simple que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia la liquidación del demandante en la cual la demandada le canceló: antigüedad Bs. 24.388.659,85, vacaciones fraccionadas Bs. 501.444,34, bono vacaciones fraccionadas Bs. 1.175.260,17, utilidades contractuales Bs. 4.254.441,80, días trabajados Bs. 41.519,94, prima por antigüedad Bs. 5.490,47, salario de eficacia atípica Bs. 8.303,99, menos las deducciones préstamo caja de ahorros Bs. 3.067.280,15, anticipo de prestaciones sociales Bs. 14.720.000,00, ince Bs. 35.375,33, seguros Bs. 90.154,53, total Bs. 74.685.286,55 menos deducciones Bs. 17.912.810,01, tarjeta visa Bs. 2.410.439,57, menos tarjeta master card Bs. 2.146.797,078, para un total de Bs. 70.128.049,91.

A los folios 59 al 53, copia simple de un acta transaccional de fecha 23 de Diciembre de 2005, mediante la cual las partes pusieron fin a la relación de trabajo, que se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 54 al 87, anexo “G”, documentales que no se aprecian por no estar suscritas por la parte a quien se le oponen.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 90 y 91 al 93, documentales que fueron valoradas con las pruebas de la parte actora.

Marcadas “C” y “D” a los folios 94 y 95, documentales de carácter privado que tienen valor probatorio porque están suscritas por la parte a quien se le oponen y demuestran adelantos de prestaciones.

Marcada “E” a los folios 96 al 99, acta de fecha 10 de Febrero de 1998, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo, que será analizada mas adelante.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como se estableció anteriormente la controversia en esta Alzada se circunscribe a la determinación por parte de este Tribunal si el 20% llamado cesta ticket o salario de eficacia atípica debe incluirse o no dentro del salario a fin de calcular los conceptos que por prestaciones sociales le corresponden al actor.

El parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo, establece:

…Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento(20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

La mencionada norma prevé la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar en su integridad el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento de salario, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Del análisis efectuado a las pruebas aportadas por las partes se evidencia que de la copia del acta cursante a los folios 96 al 99, suscrita el 10 de Febrero de 1998 por FETRABANCA, SINTRABIV y el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, consta que en su particular primero acordaron modificar el contenido del literal “b” de la cláusula 24 “Aumento de Salarios”, sustituyéndolo por el siguiente texto:

b) en el mes de febrero del presente año, un VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retroactivo al primero (1°) de enero de 1998. A partir del primero (1°) de julio del presente año un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997; y, a partir del primero (1°) del noviembre del presente año, un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Este último aumento se otorgará entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año

. SEGUNDO: Parágrafo Único: en atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean éstos de fuente legal o convencional.”.

Del examen del acta de fecha 10 de Febrero de 1998 se evidencia que las partes acordaron otorgar un aumento del 20% del salario básico devengado al 31 de Diciembre de 1997 retroactivo al 1° de Enero de 1998, un 10% a partir del 1° de Julio de 1998 y un 10% a partir del 1° de Noviembre de 1998.

Además acordaron en salarizar a partir del Mayo de 1998 el 20% que por concepto de cesta ticket venían recibiendo los trabajadores y acordaron en que el 20% que por concepto de cesta ticket comenzarían a recibir en el mes de Julio de 1998 sería excluido de la base de cálculo para los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, lo que a criterio de este Tribunal cumple con las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque no se mermó con esa exclusión la base de calculo para las prestaciones sociales anterior al 10 de Febrero de 1998 y la exclusión de hizo sobre un aumento, de tal manera que resulta improcedente cualquier diferencia por este concepto debiendo declararse sin lugar la apelación y sin lugar la demanda, como se decidirá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

No hay condenatoria en costas en virtud de la que sentencia apelada no condenó al pago de este concepto y la parte demandada no apeló.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28 de Febrero de 2008, por la abogado Y.P.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Febrero de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.E.C.P. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., ambas partes identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia. TERCERO: CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Febrero de 2008. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se suspende la causa desde el vencimiento del lapso que este Tribunal tiene para publicar el fallo hasta por un lapso de 30 días continuos contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2008. AÑOS 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 20 de Mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

M.M.

SECRETARIA

AP21-R-2008-297

JCCA/MM/mn.