Decisión nº PJ0022010000017 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 5 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello
PonenteCesar Augusto Reyes Sucre
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Beneficios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, cinco de mayo de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: GP21-R-2010-000007

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: Ciudadano J.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 7.162.537, domiciliado en Puerto Cabello, estado Carabobo.

APODERADAS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados YASMIL L.C., D.M.R. y J.D.. Inscritas: Instituto de Previsión Social del Abogado Matriculas: 110.871, 55.553 y 39.631 respectivamente.

DEMANDADA: Sociedad de Comercio TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A. (TERQUIMCA) Inscrita: Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, fecha 11 de octubre de 1.998, documento Nº: 49, tomo 13-C.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: C.A.A.G., J.A. ZAMBRANO, H.N.G., D.A. CHACON C., YARILIS VIVAS DUGARTE y Y.C.. Inscritos: Instituto de Previsión Social del Abogado Matriculas: 35.648, 35.650, 19.875, 496, 86.849 y 68.141 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional

ORIGEN: Recurso de apelación contra Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello

PRIMERO

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso ordinario de apelación planteado por el abogado en ejercicio J.A.Z., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, en fecha 11 de marzo de 2010, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 09 de marzo de 2010, que declaró parcialmente con lugar, la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por incapacidad total y permanente, incoada por el ciudadano J.E.M., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A.-

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no J.E.M., en fecha 28 de octubre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello; recibida en la misma fecha por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral Puerto Cabello; admitida por dicho Juzgado, en fecha 30 de octubre de 2008, reclamando prestaciones sociales e indemnizaciones por incapacidad total y permanente, contra la Sociedad de Comercio TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A. (TERQUIMCA). Notificadas las partes y celebrada la Audiencia Preliminar, en fecha 03 de diciembre de 2008, luego de varias prolongaciones, es levantada acta por dicho Juzgado, en fecha 17 de febrero de 2009, en la cual da por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograrse la mediación, por lo cual remite el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien distribuye la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello; quien luego de cumplir los tramites correspondientes, procede en fecha 02 de marzo de 2010, a dictar el dispositivo del fallo oral, reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles a los fines de publicar el fallo integro de la sentencia, publicándola en fecha 09 de marzo de 2010, declarando parcialmente con lugar, la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por incapacidad total y permanente, incoada por el ciudadano J.E.M., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A.; impugnada por recurso de apelación planteado, por el abogado J.A.Z., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, quien con tal carácter resuelve la controversia referida al Recurso Ordinario de Apelación.

SEGUNDO

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-25)

Alega el demandante en apoyo de su pretensión:

 Que en fecha 9 de abril de 1990, comenzó a prestar servicios personales para la empresa Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A. (TERQUIMCA) desempeñándose como vigilante desde el 28 de junio de 2004, hasta su desincorporación laboral, la cual se verificó mediante notificación en fecha 12 de diciembre de 2007.

 Que durante su relación de trabajo ocupó los cargos de romanero, desde su ingreso y durante dos (2) años, en horario rotativo de 07:00 a 15:00, de 15:00 a 23:00 y de 23:00 a 07:00 horas, realizando labores de: pesaje de cisternas de productos químicos a granel, por espacio de 16 horas diarias en posición de pie, y cuando no había trabajo en la romana debía acudir al patio y almacenes a realizar trabajos propios de fuerza física tales como: ajustes de tornillos a tapas de visita de tanques a presión, levantamiento de mangueras con pesos aproximados de 40, 60 y 80 kilogramos, para conectarlas a los tanques a una altura de un metro sobre el nivel del suelo. Levantamiento y traslado de tubos. Limpieza de tanques con manguera. Trabajo de pintura sobre andamios de alturas superiores a los 9 metros, trabajos de albañilería. Aforador, desde el año 1992 hasta junio de 2004, doce años realizando esta actividad, subiendo y bajando tanques de varias alturas, cargando un balde contentivo de: cinta métrica, dos juegos de llaves, un termómetro electrónico, instrumentos utilizados para abrir y cerrar las bocas de los tanques, tomar medidas del nivel del producto, esto lo realizaba adoptando una posición de inclinado en 60 y 90 grados, lo que le produjo hernias inguinales bilaterales, hernia umbilical y hernias discales, según informe médico, razones que motivaron el cambio de puesto de trabajo.

 Que devengó como último sueldo básico mensual la cantidad de Bs. 20,83, y como salario diario integral la cantidad de Bs. 22,70.

 Que al momento de iniciar su relación laboral gozaba de buena salud tanto física, como mental, lo cual se evidencia de los exámenes pre y post vacacionales, hasta que se le diagnosticó las hernias.

 Que la relación laboral duró 17 años, 8 meses y 03 días, desde el 09 de abril de 1990 hasta el 12 de diciembre de 2007, fecha esta última en que fue efectivamente notificado de su desincorporación laboral

 Que en el mes de febrero de 2004, comenzó a sufrir dolores en el área lumbar irradiado a miembro inferior izquierdo, ameritando consulta en neurología del Seguro Social, donde se le indicó tratamiento médico y resonancia magnética la que reportó “osteoartrosis incipiente de columna lumbo sacra. Rectificación antialgica de la lordosis lumbar. Discopatía extruida intraligamentaria con migración caudal efecto compresivo tecal y radicular izquierdo L4 L5. Discopatia protruida L5 S1 con contacto tecal y radicular izquierdo parcial asociado a modificaciones reparativas de laminas terminales correspondientes. Disminución de los espacios invertebrales.

 Que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, INSASEL, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, expidió signado con el Nº 000008, INFORME MEDICO, en el cual se dictamina: Patología lumbar agravada por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad de tipo parcial y permanente; en atención a sus exámenes y evaluaciones medicas donde se le diagnosticó; lumbalgia compresión radicular L5 S1, lo cual ameritó su discapacidad laboral posterior a la evaluación a la que fue sometido por parte de la Comisión Regional para la evaluación de discapacidad; siendo descrita la misma; como hernia umbilical, hernia inguinal bilateral y hernia discal aguda, L4 L5 L5 S1, perdiendo en un 67% su capacidad laboral.

 Que la enfermedad profesional que trajo como consecuencia la incapacidad parcial y permanente que padece no solo le causó lesiones de tipo funcional, corporal y psíquico, sino también secuelas que han vulnerado sus facultades humanas, más allá de la simple pérdida de ganancias, alterando su integridad emocional y psíquica, razón por la que demanda a TERMINALES QUÍMICOS DE PUERTO CABELLO, C. A. (TERQUIMCA), para que pague la cantidad de Bs. 725.952.307,50 por los conceptos de: PRESTACIONES SOCIALES, discriminadas en: Antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización sustitutiva del artículo 125 LOT, pago de días adicionales de antigüedad, los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de TERQUINCA, INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMENENTE por enfermedad profesional, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.

 Reclama indexación e intereses de mora

CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 218-228)

La representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

PUNTO PREVIO Alegó la prescripción de la acción a la que se contrae el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

ADMITIÓ como ciertos- y por ende exentos de pruebas los siguientes hechos:

• La relación de trabajo

• La fecha de ingreso: 09 de abril de 1990

• Los cargos desempeñados

• Que acatando las recomendaciones del médico tratante se le transfirió en el año 2004 al departamento de seguridad interna de la empresa (vigilancia)

• Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, emite informe médico de fecha 12 de julio de 2005 el cual diagnostica que el actor padece de una enfermedad profesional que le ocasionó una discapacidad de tipo parcial y permanente

NEGACIÓN y RECHAZO:

 Negó el último sueldo básico mensual y alegan que el actor devengó como último sueldo básico mensual la cantidad Bs. 924,90

 Niegan las fechas de egresos legadas por el actor y señalan como fecha de egreso 10 de octubre de 2007

 Negó que el actor haya ejecutado sus labores al inicio y durante toda la relación laboral, sin implementos de seguridad

 Niegan la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo culminó con ocasión de causa ajena a la voluntad de las partes

 Niegan los conceptos reclamados por vacaciones utilidades, días de descanso, bono de asistencia perfecta y feriados sobre un supuesto salario integral

 Niegan la prestación de antigüedad en base al artículo 101 de la Ley Organiza de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

 Niegan en general los conceptos de antigüedad reclamados y reconocen 618 días

 Niegan la antigüedad adicional reclamada y reconocen 70 días

 Niegan que le adeuden al demandante Bs. 640,00 por vacaciones fraccionadas y reconocen Bs. 659,20

 Niegan que le adeuden al demandante Bs. 528,00 por concepto de bono vacacional fraccionado y reconocen Bs. 543,84

 Niegan que le adeuden al demandante Bs. 49.810,39 por concepto de prestaciones sociales y reconocen Bs. 13.849,39

 Niegan las estimaciones por conceptos de daño material y daño moral

 Niegan la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Niegan la procedencia de las cantidades reclamadas de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

AUDIENCIA ORAL, PUBLICA Y CONTRADICTORIA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral, Publica y Contradictoria, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, celebrándose la misma, en la cual la demandada recurrente tiene la oportunidad de fundamentar su recurso, tal y como se evidencia del acta respectiva y del video contentivo de la misma y los cuales básicamente se sustentan en lo siguiente:

 Que se recurre la sentencia porque la misma incurre en falsos supuestos de hecho, la Jueza procedió a declarar no prescrita la acción, esa sentencia lo que hace es mantener una acción viva, la enfermedad fue certificada en el año 2004, la demanda la introduce en el 2008, la ley está vigente a partir del año 2005, padecía la enfermedad antes de esa fecha de entrada en vigencia, la jueza de forma equivoca y errónea, no aplicó la ley del año 86 para el cálculo de indemnizaciones, sino que aplica la ley del 2005, la ley a aplicar es la ley del año 86 y no la del 2005, por otra parte de manera equivoca y ratifico nuevamente, le da un calificativo a la enfermedad que no consta en autos, el instituto dice que el trabajador tiene discapacidad parcial y temporal y parcial y permanente, una se puede operar y la otra lo limita para hacer trabajos de alta exigencia, ella la califica de absoluta y permanente, lo tipifica dentro de los numerales del 130 y no del 135, otro aspecto es cuando estima daño moral, nos parece que apreció los elementos probatorios y habiéndose determinado que no se incurrió en hecho ilícito, ya la empresa le notificó los riesgos en 2 oportunidades, se le indicó no trabajar mas como romanero sino como vigilante, se le comunicó para que se operara, la empresa corría con todos los gastos, la Jueza decidió y no consideró que la demandada cumplió con las leyes y condena la totalidad, estos son los 3 puntos: falsa aplicabilidad de una ley no vigente, calificativo de la enfermedad y la valoración de las pruebas erróneamente, condenando el 100 por ciento de lo solicitado por el actor, hay que determinar la relación de causalidad entre la enfermedad y la prestación de servicio, pero se minimizaron los riesgos existentes y al conocer la enfermedad se tomaron todas las consideraciones necesarias, incluso la operación, la empresa trató de minimizar el daño causado y si hubo daño, no fue ilícito.

Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente, para que eproceda a contestar el recurso de apelación.

 Que rechazo, niego y contradigo los fundamentos de hecho y derecho de la demandada, por cuanto durante el juicio se aplicó la ley aprobada en el 2005, a mi representado le eran procedentes todos los beneficios, se probó además que sí fue un hecho ilícito, la empresa en ningún momento hizo notificaciones, mi representado pasó por muchos puestos de trabajo, la empresa incurrió en hecho ilícito, durante los periodos de romanero y aforador, solicito que ratifique la sentencia, no solo es aplicable la retroactividad, ya que se encontraba vigente al momento de introducir la demanda, ya que no hubo prescripción, solicito ordene la experticia solicitada en su oportunidad y que pague los beneficios al trabajador de sus prestaciones y de la indemnización por incapacidad.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen la demandada con el, en virtud del vinculo laboral que les unió, como lo son las prestaciones sociales reclamadas y las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional, que le trajo como consecuencia la incapacidad total y permanente, y el daño moral.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que el Apoderado Judicial de la demandada, admitió ciertos hechos, los cuales no requieren de su demostración en juicio, conviniendo expresamente en lo siguiente:

• La relación de trabajo

• La fecha de ingreso: 09 de abril de 1990

• Los cargos desempeñados

• Que la demandada, acato las recomendaciones del médico tratante del actor, y lo transfirió en el año 2004 al departamento de seguridad interna

• Que en fecha 12 de julio de 2005 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo- Cojedes, emite informe médico mediante la cual diagnostica que el actor padece de una enfermedad profesional, que ocasiono una discapacidad de tipo parcial y permanente

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con el recurso ordinario interpuesto, fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la accionada:

 El fundamento de la sentenciadora para acordar el monto del daño moral

 La inaplicabilidad de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, puesto que la enfermedad fue constatada en el año 2004

 El calificativo de la enfermedad

 La estimación del daño moral

 El incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial

 La existencia del hecho ilícito

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Este Juzgado Superior, una vez establecidos los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue contestada la demanda y ejercido el recurso ordinario de apelación también pasa a precisar a quien corresponde la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal y a la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad de la empresa accionada. De acuerdo con el criterio sostenido por esta Alzada, el cual a su vez se encuentra adecuado al de la Sala de Casación Social, corresponde a los demandantes demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

Es menester destacar, que en el presente asunto, todo lo inherente a la reclamación por concepto de prestaciones sociales, no forma parte de la controversia en esta segunda instancia, en virtud de haber quedado firme la sentencia del Juzgado de primer grado, a ese respecto.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado, se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuales de los hechos controvertidos e impugnados han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PROBANZA APORTADA POR EL DEMANDANTE

CONSIGNADAS CON EL LIBELO:

 Cursan al folio 26, marcado “A”, documental de naturaleza privada, contentiva de recibo de cancelación del saldo de 75% de prestaciones sociales y compensación por transferencia en la que se observa, el pago realizado por el patrono de los conceptos establecidos en el artículo 666 literales A y B, razón por la que se le imprime validez. Así se establece.

 Cursa al folio 28, marcada “B”, documental de naturaleza privada, contentiva de carta de desincorporación a su puesto de trabajo, de la misma se observa se trata de notificación que le hace la demandada al demandante de su decisión de desincorporarlo de la organización a partir del día 10/10/2007, a raíz de la DISCAPACIDAD PARA EL TRABAJO decretada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD, REHABILITACIÓN Y COMISIÓN REGIONAL PARA LA EVALUACIÓN DE INVALIDEZ, según oficio Nro. 145.04 emitido en Naguanagua el día 30/03/2007 y recibido en la empresa el día 04/05/2007. Documental ésta que se le imprime validez. En consecuencia se tiene como causa de la terminación de la relación laboral una circunstancia ajena a la voluntad de las partes. Así se establece.

 Cursa al folio 24, marcada “C” instrumento poder, debidamente autenticado, el cual al margen de acreditar la representación jurídica de los abogados allí señalados, no constituye prueba alguna. Así se establece.

PROMOVIDAS EN EL ESCRITO DE PRUEBAS:

• Al respecto debe señalar esta Alzada que el “merito favorable” no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez esta en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tal alegación. Así se establece.-

DOCUMENTALES

• Observa esta Alzada, que el promovente, ratifica y opone las documental marcadas “A”, “B” y “C” consignadas con el libelo, ahora bien, sobre estas documentales, ya se pronuncio esta Alzada anteriormente, por lo que se reproduce lo alegado al respecto. Así se establece.-

• Cursa al folio 56, marcado “W”, informe emitido por la Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM), observa esta Alzada, que el informe bajo estudio trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito necesario ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de pruebas, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.

• Cursa al folio 60, marcada “X”, documental de naturaleza pública administrativa, de la que se observa esta llena con dos tipos de tintas azules, sin sellos de la institución que la emite, razón por la que no se le imprime valor. Así se establece.

• Cursa al folio 61, marcada “Y”, documental de naturaleza pública administrativa, emitida en fecha 03 de junio de 2004, por la consulta médica ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes –URSAT- del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales-Inpsasel, dirigida al servicio médico de Terquimca, en la cual se determinó que el trabajador no esta incapacitado para laborar, sin embargo por ser portador de patología lumbar debe cumplir con limitaciones, como no levantar, halar o empujar cargas pesadas, no laborar en plataformas que vibren, evitar movimientos frecuentes de dorsiflexión forzada del tronco. Así se establece.

• Cursa al folio 62, marcado “D”, informe emitido por la Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM), observa esta Alzada, que el informe bajo estudio trata de un documento de naturaleza privada, emanado de un tercero, que no es parte en el proceso, y a los efectos de obtener plena validez, requiere como requisito necesario ser ratificado por el precitado tercero, mediante la prueba testimonial, situación ésta no acaecida en el presente asunto, en virtud de que la promovente, no hizo la debida solicitud, en su escrito de pruebas, en consecuencia, se desecha dicha probanza. Así se establece.

• Cursan de los folios 65 al 70, marcados “E”, diversos informes toxicológicos, los cuales no aportan nada a la solución de la controversia. Así se establece.

• Cursa de los folios 71 al 83, marcado “F” documental contentiva de copia certificada de informe emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, de la Unidad de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo-Cojedes, a la cual se le confiere valor probatorio, con relación a la inspección que se realizara a los puestos de trabajos ocupados por el demandante, se observa que el suscribiente de la referida inspección, T.S.U, W.C., señala como aspectos resaltantes, que el ciudadano J.E.M., se desempeñó como aforador desde 1982 hasta 1990, en otras empresas, antes de comenzar a laborar para la demandada, que la empresa no consignó notificaciones de riesgo al puesto de trabajo y destacan que la notificación que se le hiciere al trabajador, deja constancia sobre el adiestramiento recibido en materia de higiene y seguridad industrial, no obstante lo considera insuficiente para garantizar la formación en esa materia. Exámenes pre-empleo, no evidenciados, la empresa no cuenta con servicio de asistencia médica dentro de la misma sede, no obstante está afiliada desde hace aproximadamente siete (07) años a un servicio externo en el Centro de Mejoramiento para la Salud, en cuanto al órgano de seguridad laboral, programa de higiene y seguridad, comité de higiene y seguridad industrial, la empresa cumple con toda la normativa, deja señalado que la empresa no ha realizado la declaración de la enfermedad a la espera de certificación por parte de Inpsasel, dejando constancia de la inscripción del trabajador en el Seguro Social, por último se le hicieron observaciones a la empresa y se otorgaron plazos para su cumplimiento. Así se constata.

• Cursa al folio 84, marcado “G”, Informe médico emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, documento este de carácter público administrativo, en el que se observa que esta institución refiere que el demandante se desempeñó en el cargo de AFORADOR en varias empresas desde 1979 hasta 1990, y en el cual se certifica que el Sr. Muñoz es portador de patologías relacionadas con el trabajo, la patología lumbar le ocasiona una incapacidad de tipo parcial y permanente, para realizar actividades físicas de alta exigencia y las hernias: Umbilical e Inguinal le limitan también realizar actividades de alta exigencias y que ameritan tratamiento quirúrgico por lo que consideran una incapacidad parcial y temporal. Y así se constata.

• Cursa al folio 86, marcado “H”, documental de naturaleza pública administrativa, de fecha 13-02-2007, traída a juicio en copia simple, contentiva de Evaluación de Incapacidad Residual, sugiriéndose en la misma se incapacite al trabajador, hoy demandante, se le imprime validez. Y así se establece.

• Cursa al folio 87, marcada “I”, hoja de consulta, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 02 de febrero de 2007, documental de naturaleza pública administrativa, inherente a la lumbalgia crónica que presenta el actor. A la cual se le confiere valor probatorio. Así se establece.

• Cursa al folio “88, marcada “J”, documental de naturaleza privada que para ser apreciada debió haber sido ratificada por el tercero suscribiente de la misma, en razón de lo anterior, se desestima del presente juicio. Así se establece.

• Cursa al folio 89, marcada “K”, documental de naturaleza pública administrativa, emanada de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-Dirección General de Salud-Dirección General de Rehabilitación-Comisión Regional para la Evaluación de Discapacidad, de fecha 05-05-07, a la cual se le otorga valor probatorio, en la cual se describe la incapacidad como Hernia Umbilical, Hernia Inguinales y Hernia Discal L4 L5 L5 S1. Estableciendo un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67%, a los efectos del establecimiento de la pensión de incapacidad. Así se constata.

• Cursa al folio 90, marcada “L”, documental de naturaleza privada contentiva de electrodiagnóstico realizado presuntamente al trabajador demandante, la que no será apreciado por cuanto no fue ratificada por el tercero que la suscribe, desestimándose del presente juicio. Así se declara.

• Cursa de los folios 94 al 99, marcadas “N”, los siguientes recaudos; planilla de solicitud de prestaciones en dinero, por invalidez, solicitada por el accionante, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente sellada, c.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se observan los salarios devengados por el trabajador para los años 2001 al 2006, riela asimismo al folio 66, documental contentiva de cuenta individual de fecha 01 de marzo de 2007, en que se constata que aparece el trabajador hoy demandante como activo en el Seguro Social, tarjeta de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo número de la empresa aseguradora es: C2-83-0126-3, el que coincide con el número de la empresa demandada según documental que riela al folio 95, de la pieza I, a todas las documentales anteriores, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursa al folio 100, marcado “M”, listado de nomina de la empresa Terminales Químicos de Puerto Cabello C.A., prueba esta que se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se declara.

• Cursa al folio 101, marcada “O”, un ejemplar de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A., y el sindicato de trabajadores de Terquimca del municipio autónomo Puerto Cabello del estado Carabobo, para el periodo 01 de marzo de 2007 al 28 de febrero de 2010. Documental ésta que al ser derecho no es objeto de prueba. Así se declara.

• Rielan a los folios 57, 58, 59, 63 y 64, placas de radiografías, sobre las cuales este Juzgado acoge la valoración dada por el A quo en los siguientes términos: “…“R”, se desestiman del presente juicio por impertinentes. Y ASI SE DECLARA. “P”, Documental de naturaleza privada contentiva de ESTUDIO DE RESONANCIA MAGNETICA, de fecha 14-04-2004, las que se desestiman de presente juicio, por ser evidentemente impertinentes, en virtud, que la jueza no cuenta con la pericia necesaria para verificar la lesión. Y ASÍ SE DECLARA…”

• Cursa al folio 102, marcada “Q”, documental contentiva de presupuesto, la cual fue desestimada del juicio por el Tribunal de primera Instancia. Así se constata.

DE LAS TESTIMONIALES - DE LA RATIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS

 Se desprende del disco compacto contentivo de la audiencia de juicio, CD 2/2, minuto 4:30 aproximadamente, que la testigo promovida por el demandante a los efectos de ratificar las instrumentales suscritas, no compareció a la misma, quedando desierto dicho testimonio, por lo que este Juzgado no tiene nada que valorar en ese sentido. Y así se declara.

INFORMES

• Cursa del folio 256 al 278, resultas de la prueba de informes peticionada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL – Unidad Regional de S.d.T.C.C., remitiendo copias certificadas de acta levantada con motivo de la evaluación del puesto de trabajo e informe médico de certificación de enfermedad y discapacidad, las cuales ya fueron valoradas por esta Alzada. Así se constata.

PROBANZA APORTADA POR LA DEMANDADA

PROMOVIDAS EN EL ESCRITO DE PRUEBAS:

DOCUMENTALES

• Cursan del folio 110 al 113, marcados “A”, documentales de naturaleza privada contentivas de recibos de pago, suscritas por el demandante, periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2007 y el 10 de octubre de 2007, cuyo salario se evidencia de las mismas, se le imprime validez en virtud por no haber sido impugnados. Así se declara.

• Cursan del folio 114 al 123, marcadas “B”, documentales de naturaleza privada contentivas de constancias de trabajo y comunicaciones emanadas de la empresa demandada, todas suscritas por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursan del folio 124 al 142, marcadas “C”, documentales de naturaleza privada, contentivas de recibos de pago de vacaciones, emanadas de la empresa demandada, todas suscritas por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursan del folio 143 al 159, marcadas “D”, documentales de naturaleza privada contentivas de recibos de pago de utilidades y comunicaciones emanadas de la empresa demandada, todas suscritas por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursan de folio 161 al 166, marcadas “E”, documentales de naturaleza privada contentivas de recibo de antigüedad y compensación por transferencia, emanados de la empresa demandada, todas suscritas por el trabajador por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursan del folio 167 al 180, marcadas “F”, documentales de naturaleza privada contentivas de recibos de pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, emanadas de la empresa demandada, todas suscritas por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursan a los folios 181 y 182, marcadas “G”, forma 14-02 de fecha 14 de junio 1995 y forma 14-03, de fecha 13 de diciembre de 2007, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales se evidencia que el trabajador está debidamente inscrito en dicha dependencia. Así se constata.

• Cursan de los folios 183 al 187, marcadas “H”, sendas notificaciones de riesgos, para los cargos de aforador y vigilante, de fechas 12 de junio de 1995 y 23 de abril de 2007 respectivamente, de las cuales se evidencia además del cumplimiento de notificar de los riesgos de los dos de los cargos desempeñados, el suministro de útiles de seguridad industrial, a las cuales se les otorga todo su valor probatorio, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte. Así se establece.

• Cursan a los folios 188 y 189, marcadas “I”, documental pública administrativa, promovida “Y” por el demandante y valorado ut supra, y comunicación privada dirigida por la demandada al señor J.E.M., en la cual se le reasigna en sus labores, a los fines de acatar dicha exigencia, documental esta de naturaleza privada, no impugnada, por lo que se le otorga todo su valor probatorio, evidenciadote el cumplimento de la empresa a las directrices del INPSASEL. Así se constata.

• Cursa al folio 190, marcada “J”, documental de naturaleza privada contentiva de entrega de tratamiento, emanada de la empresa demandada, suscrita por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuesta sin que el demandante la impugnara, se le imprime validez. Así se declara.

• Cursa al folio 194, marcada “K” ”, documental de naturaleza privada contentiva de notificación, que hace al demandante de asumir los gastos de la operación, esperando respuesta del mismo, suscrita por el trabajador, por lo que habiéndole sido opuestas sin que la representación del demandante las impugnara, se les imprime validez. Así se declara.

• Cursa al folio 195, marcada “L”, convención colectiva de trabajo suscrita entre Terquimca y el sindicato de trabajadores de Terminales Químicos, C.A., vigente para el periodo 2007/2010, sobre la cual este Tribunal nada tiene que valorar pues el derecho no puede ser objeto de prueba. Así se declara.

INFORMES

• Cursa al folio 287, resultas de la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (I.V.S.S), Dirección de Salud, en la cual dicha dependencia informa que el ciudadano J.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.1623.437, se encuentra pensionado por esta Institución desde el mes de 08-2007, por la continencia de invalidez, percibiendo una mensualidad de 879,30 Bs. F. (se anexa copia certificada consulta de pensión), a la cual se le otorga todo su valor probatorio. Así se establece.

• Cursa al folio 301, resultas de la prueba de informe solicitada, al Banco Provincial y por cuanto el mismo no fue impugnado, se le imprime validez a los efectos que en caso de negativa de la empresa a suministrar mes a mes los motos salariales del demandante sean tomados los allí reflejados como punto de partida para su cálculo, de parte del experto contable. Así se establece

INSPECCIÓN JUDICIAL

• Cursan del folio 462 al 471 de la pieza I, resultas de la prueba de Inspección Judicial solicitada, a los fines de que se traslade y constituya en el sitio denominado TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., ubicada en la vía Base Naval- Plan Piloto, Área Siete, Galpón 3, Puerto Cabello. Estado Carabobo. Llegado el día y hora para que tuviere lugar la referida inspección judicial, se trasladó y constituyó el Tribunal A quo, en la sede de la empresa, dejando constancia; que el lugar que se inspeccionó nada tiene que ver con los lugares de la empresa en las que el demandante prestó servicios, cual son de romanero, aforador, sólo el ultimo de los lugares inspeccionados guarda relación con el oficio que desempeñaba al término de la relación laboral, cual es de vigilante, por lo que de dicha inspección, en criterio de esta Alzada, no puede extraer algún elemento de relevancia, a los efectos de dilucidar la controversia. Así se constata

EXPERTICIA

• Observa esta Alzada, que no consta en auto las resultas de la referida probanza, en consecuencia no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la prescripción de la acción:

En la presente causa, la accionada al momento de contestar su demandada, procede a oponer la prescripción de la acción, con respecto a la enfermedad ocupacional, renunciando expresamente de la misma, con respecto a la acción para reclamar los conceptos de prestaciones sociales, siendo resuelta la prescripción alegada, por el Juzgado de primera grado, de la siguiente manera:

…Con relación a la prescripción alegada por parte de la empresa demandada, tenemos que ésta es alegada en virtud que el trabajador sintió molestias en febrero del año 2004, y es en fecha 12 de julio de 2005, cuando INPSASEL le certificó la enfermedad, y que para la fecha en la que ocurrió la certificación de la misma, estaba vigente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo el que determina que el lapso de prescripción para ejercer las acciones provenientes de un accidente o enfermedad profesional contra un patrono es de 2 años, contados a partir de ocurrido el accidente o constatada la enfermedad, y en el caso que nos ocupa, el demandante introdujo la demanda el día 28 de octubre de 2008, es decir, 3 años, 3 meses y 16 días, por lo que se evidencia según la empresa demandada, que la presente acción esta prescrita; dicho esto de parte de la empresa, pasa este Tribunal a considerar el punto, antes de analizar la procedencia o no de las presuntas indemnizaciones demandadas tenemos que: El trabajador, alega haber sentido molestias en febrero de 2004, y se le certifica la enfermedad por INPSASEL el día 12 de julio de 2005, es decir, bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta allí no hay punto controvertido, no obstante, nótese que la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que estaba vigente para la época, era la de fecha 18/07/1986, la que no trataba el punto de la prescripción, mientras que la nueva LOPCYMAT, si lo hace, esta entra en vigencia 14 días después de certificada la enfermedad por el organismo competente, es decir, el 26 de julio de 2005, evidenciándose con meridiana claridad que a la entrada en vigencia de la nueva LOPCYMAT, el trabajador tenía vivo su derecho a demandar, tratándose de un derecho adquirido. Teniendo entonces que con la entrada en vigencia de la nueva Ley, las consecuencias de ese derecho adquirido persisten en el tiempo atendiendo al espíritu, propósito y razón de las leyes que rigen la materia, ya que éstas no pueden entrar en vigencia en detrimento del derecho adquirido de un trabajador, pues pesa el bien tutelado que además constituye un derecho humano fundamental, no puede entonces el Principio Constitucional de la Irretroactividad de la Ley, estar por encima del derecho adquirido de un trabajador, al punto que este Principio de Irretroactividad de la Ley, tiene su excepción, cual es: en cuanto beneficie al reo, pero este beneficio de excepción no es exclusivo de la materia penal, así lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, caso: GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C. A., cuyo ponente fue la Dra. C.Z.d.M., en la que fija posición en torno a las acciones laborales con ocasión a un accidente o enfermedad ocupacional, concluyéndose entonces que el derecho intertemporal, el que escudriña la ocurrencia del hecho o suceso y sus efectos en plano de lo legal, infiriéndose que es creada una norma para tutelar un derecho no para desconocerlo, menos aún para cercenarlo, en consecuencia no puede estar el Principio de la Irretroactividad de la Ley por encima del Principio de Intangibilidad y Progresividad que ampara al trabajador venezolano, máxime cuando la trilogía de los principios antes mencionados tienen rango constitucional, razón por lo que de conformidad con el Principio de Favor, este Tribunal se adhiere a la Doctrina y la Jurisprudencia Patria y declara que la acción intentada por el ciudadano J.E.M., contra la empresa TERQUIMCA, no esta prescrita, pues los efectos o consecuencias jurídicas del derecho que el trabajador adquirió bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser coartado por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en v.d.P.d.I. de la norma y el Principio de Progresividad de los derechos del Trabajador, lo que se infiere sin temor a equívocos que este lapso de Prescripción, con la entrada en vigencia de la nueva LOPCYMAT se amplió a (05) cinco años, es decir, que al demandante se le certifica la enfermedad el día 12/07/2005, por lo que tenía hasta el día 12/07/2010, para demandar las indemnizaciones como consecuencia de la enfermedad ocupacional, e introduce la demanda el día 28/10/2008, es decir, que está en tiempo legal oportuno para demandar, en consecuencia LA ACCIÓN NO ESTÁ PRESCRITA. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, por cuanto este punto resuelto por el a quo no fue objeto de impugnación, el mismo adquiere firmeza manteniéndose inalterable. Así se establece.

Del recurso de apelación de la demandada:

Fundamenta su recurso la demandada, básicamente en lo siguiente:

 Que se recurre la sentencia porque la misma incurre en falsos supuestos de hecho, la Jueza procedió a declarar no prescrita la acción, esa sentencia lo que hace es mantener una acción viva, la enfermedad fue certificada en el año 2004, la demanda la introduce en el 2008, la ley está vigente a partir del año 2005, padecía la enfermedad antes de esa fecha de entrada en vigencia, la jueza de forma equivoca y errónea, no aplicó la ley del año 86 para el cálculo de indemnizaciones, sino que aplica la ley del 2005, la ley a aplicar es la ley del año 86 y no la del 2005, por otra parte de manera equivoca y ratifico nuevamente, le da un calificativo a la enfermedad que no consta en autos, el instituto dice que el trabajador tiene discapacidad parcial y temporal y parcial y permanente, una se puede operar y la otra lo limita para hacer trabajos de alta exigencia, ella la califica de absoluta y permanente, lo tipifica dentro de los numerales del 130 y no del 135, otro aspecto es cuando estima daño moral, nos parece que apreció los elementos probatorios y habiéndose determinado que no se incurrió en hecho ilícito, ya la empresa le notificó los riesgos en 2 oportunidades, se le indicó no trabajar mas como romanero sino como vigilante, se le comunicó para que se operara, la empresa corría con todos los gastos, la Jueza decidió y no consideró que la demandada cumplió con las leyes y condena la totalidad, estos son los 3 puntos: falsa aplicabilidad de una ley no vigente, calificativo de la enfermedad y la valoración de las pruebas erróneamente, condenando el 100 por ciento de lo solicitado por el actor, hay que determinar la relación de causalidad entre la enfermedad y la prestación de servicio, pero se minimizaron los riesgos existentes y al conocer la enfermedad se tomaron todas las consideraciones necesarias, incluso la operación, la empresa trató de minimizar el daño causado y si hubo daño, no fue ilícito.

Es importante para este Juzgado resaltar, que ha sido criterio pacifico y reiterado, tanto de los Tribunales de Instancias, como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador que sufra un accidente o una enfermedad ocupacional, podrá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los Tribunales del Trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también las indemnizaciones materiales en exceso de las mencionadas, es decir las contempladas en el derecho común, para lo cual deberá demostrar el hecho ilícito, en este sentido ha advertido la Sala de Casación Social que para la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la LOPCyMAT, debe indefectiblemente el actor demostrar el hecho ilícito del patrono, mientras que para la procedencia del daño moral, a la luz de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional surge en el empleador la responsabilidad de responder por las personas que están bajo su guarda, independientemente de que haya mediado culpa del patrono en la ocurrencia del hecho generador del daño.

En el presente caso se observa, que constituye un hecho no controvertido que la enfermedad fue constatada en el año 2004 y certificada la misma por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 12 de julio de 2005, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, por lo que sin duda, la misma es la aplicable al caso en concreto, rationes temporis, por lo que tal y como lo afirmó el recurrente, si el demandante consideraba que la empresa demandada, era acreedora de las indemnizaciones de carácter subjetivo contempladas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ha debido fundamentar su petición en base a la misma, y no fundamentarse en la que LOCPyMAT posteriormente vigente, esto al margen de las acertadas consideraciones del Juzgado de primera instancia respecto al lapso de prescripción aplicable. Así se establece.

Aunado a lo anterior, y quizás mucho más importante, es constatar que del acervo probatorio se desprende que la demandada cumple con las normas de higiene y seguridad laborales, y por el contrario la parte actora no logró probar la ocurrencia de un hecho ilícito por parte de la demandada, ni determinó la violación de alguna de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo, puesto que se evidencia de autos tanto las notificaciones de riesgos como el suministro de materiales o equipos de seguridad y el adiestramiento recibido en materia de higiene y seguridad industrial, y constatada la enfermedad, se pudo verificar que una vez sugerido el cambio de puesto de trabajo, el mismo se llevó a cabo, por lo que son improcedentes las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva. Así se establece

En cuanto a la impugnación del daño moral condenado, observa esta Alzada que el A quo no ajustó su estimación a los parámetros fijados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que dicha condena carece de un verdadero fundamento que impregne de coherencia el mismo, por lo que procede este Juzgado Superior a valorar y estimar el daño moral, determinando para ello, tal y como lo ha señalado antes en casos similares, que la empresa demandada, si bien no esta incursa en el incumplimiento de alguna norma de higiene y seguridad, al margen de lo espaciado de las notificaciones de riesgos, puesto no existe una relación directa entre ese hecho y el padecimiento, si es importante tener en cuenta la existencia o no del examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, los cuales adquieren carácter de obligación para el empleador y cuya inobservancia, si bien es cierto no puede catalogarse como un quebrantamiento de las normas de higiene y seguridad laboral, si constituye un elemento o presunción en contra de éste. Asimismo la Sala de Casación Social, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo 2005, estableció, que el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren de manera gradual, tal y como en el caso que nos ocupa, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las ordenes de un nuevo patrono con una enfermedad ya declarada, la cual deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esta enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo, en este caso responsable en la medida del mismo.

En el presente caso, se evidencia del caudal probatorio, al folio 183, advertencia o notificación de riesgo de fecha 12 de junio de 1995 para el cargo de aforador, así mismo consta haber recibido los implementos de seguridad allí señalados, posteriormente fue notificado de riesgos en el puesto de trabajo en fecha 23 de abril de 2007, es decir, inmediatamente fue cambiado de puesto de trabajo, por ordenes médicas, desempeñándose como vigilante en el departamento o unidad de seguridad, igualmente el adiestramiento recibido en materia de higiene y seguridad industrial. Ahora bien, también se constata la falta o inexistencia del examen pre-empleo, lo cual constituye una presunción en contra del empleador, hace surgir en contra de la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., la obligación de reparar el daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, en este orden de ideas pasa a continuación esta Alzada a cuantificar dicho daño.

En lo que respecta a la reclamación hecha por daño moral, luce pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Social en decisión N° 995 del 06 de junio de 2006 donde dejó establecido:

Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

(…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

• Teniendo como fundamento la interpretación jurisprudencial precedentemente transcrita para resolver el asunto sub examine, y ante la incuestionable realidad del padecimiento del accionante de la enfermedad o enfermedades de origen ocupacional, que le ocasionó una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y PERMANENTE y una DISCAPACIDAD DE TIPO PARCIAL Y TEMPORAL, de conformidad con la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que de conformidad con el numeral 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es el organismo con competencia para dictaminar el grado de discapacidad del trabajador y en virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral establecido en el artículo 1196 del Código Civil. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por el accionante, debe pasar este Juzgado Superior -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil- a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

  1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectados por “patología lumbar, hernia umbilical, hernias inguinales bilaterales, que le ocasiona un incapacidad parcial y temporal y hernia discal L4-L5 y L5-S1“, que le ocasiona incapacidad de tipo parcial y permanente para realizar actividades físicas de alta exigencia, ello no constituye óbice para su desenvolvimiento en el ámbito familiar y social.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que se demostró que la misma cumplió con las exigencias legales de prevención, seguridad e higiene en el trabajo.

  3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

  4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante se desempeñaba originalmente romanero, después como aforador, y posteriormente como vigilante en el departamento de seguridad, es decir que se desempeña en funciones de obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

  5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa ha colaborado con el tratamiento procurando la mejoría del demandante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se demostró que la empresa cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud del laborante.

  6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Que se trata de una empresa importante, en la zona portuaria de Puerto Cabello, relacionada con la prestación de servicio portuarios, recibo, manejo, almacenamiento, empaquetamiento, despacho y embarque de toda clase de productos químicos a granel, líquidos y sólidos de aceites o grasas de cualquier especie; de líquidos o grasas de cualquier naturaleza y en general, del manejo de cualquier producto capaz de ser recibido en un Terminal portuario.

En este caso particular, Esta Alzada, del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral equivalente a TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00). Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario del fallo, se ordena la corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de daño moral, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, a los efectos de mantener incólume el principio de autonomía y exhaustividad del fallo, se procede a reproducir los aspectos de la sentencia de primera instancia firmes, por no haber sido objeto de impugnación:

Omissis

° INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 571 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Con relación a esta solicitud es de hacer notar que el TITULO VIII que trata DE LOS INFORTUNIOS EN EL TRABAJO de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 585 establece: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Titulo tendrán en este caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”. Constatado como fue de las actas que el trabajador fue DISCAPACITADO por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien es el que debe asumir las consecuencias de la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, ya que es este tipo de contingencias, entre otras, son las que está obligado a cubrir esta institución, y que esta cobertura, no es más que el corolario de que el patrono cumplió con su obligación de inscribir a su trabajador en la Seguridad Social, al punto de esperar terminar la relación laboral con el demandante, hasta tanto éste fuese Discapacitado, es por lo que este Tribunal declara, improcedente la referida solicitud ya que por su incapacidad el trabajador recibirá una indemnización de manera vitalicia, es así como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales está obligado a otorgar a los trabajadores asegurados las prestaciones dinerarias y la asistencia médica integral que éstos requieran en caso de la ocurrencia de un accidente laboral o el diagnostico de una enfermedad ocupacional, así lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 430 del 25/10/2000, caso J.A.T. contra C. A Electricidad de Occidente, cuando estableció: “…por disponerlo el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste régimen tiene naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las Leyes de Seguridad Social, básicamente la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo Seguro Social Obligatorio”. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Jueza se adhiere a la misma, en consecuencia y vista que para el caso que nos ocupa el trabajador está asegurado, se hace improcedente la presente solicitud. Y ASI SE DECIDE…

Omissis

Con relación a las cantidades demandadas por concepto de Prestaciones Sociales, es de destacarse que el demandante solicita el pago de: ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL ARTÍCULO 125, PAGO ADICIONAL DE DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD, y los BENEFICIOS ESTABLECIDO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJDORES, para un monto de Bs. 49.860,30, a lo que este Tribunal procede a analizar la solicitud del demandante para cada uno de los conceptos a los fines de verificar si los mismos están ajustados a derecho, teniendo que: El demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha: 9/04/1990, hasta el día 12/12/2007, para hacer un Tiempo de Servicio: 17 años, 2 meses y 9 días. Al respecto, quedó probado en autos que el patrono pago la compensación por transferencia y la antigüedad especial de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando pendiente el pago de las prestaciones sociales para los años sucesivos de su antigüedad que va desde: 01/07/1997 AL 12/12/2007, para un tiempo efectivo de trabajo de 10 años, 5 meses y 10 días. ANTIGÜEDAD AÑO 1997: 30 DÍAS, AÑO 1998: 60 DÍAS, AÑO 1999: 60 DÍAS, AÑO 2000: 60 DÍAS, AÑO 2001: 60 DÍAS, AÑO 2002: 60 DÍAS, AÑO 2003: 60 DÍAS, AÑO 2004: 60 días, AÑO 2005: 60 DÍAS, AÑO 2006: 60 DÍAS, AÑO 2007: 55 DÍAS, para un total de 625 DÍAS a pagar, por la ANTIGÜEDAD establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El salario a utilizar como base de cálculo para este concepto serán estimados por experticia complementaria del fallo, quedando el patrono obligado a suministrar la información mes a mes. Y ASÍ SE DECIDE. ANTIGÜEDAD 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRBAJO, (sic) EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 71 DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y LAS CLAUSULAS 01, 26, 35, 51, 52 y 54 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO DE (TERQUIMCA) y EL ARTÍCULO 101 DE LA LEY DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCIMAT)(sic): Por este concepto solicita el pago de Bs. 21.120,00 a razón de 660 días. Al respecto, el artículo 101 de la vigente LOPCYMAT establece: “A todos los efectos, la antigüedad del trabajador o de la trabajadora comprenderá, en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el tiempo que dure la discapacidad temporal”, adminiculando la solicitud del demandante con la declaración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección General de Rehabilitación, Comisión Regional para la Evaluación de Discapacidad (F. 89 de la pieza I), quien pensionó de por vida al ciudadano J.E.M., como consecuencia de la declaratoria de: PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO, estimada en el 67%, se aprecia que tal perdida es permanente, razón por la cual no puede concedérsele lo peticionado, en virtud, que el artículo 101 de la LOPCYMAT, se refiere a una temporalidad en la discapacidad, concluyendo quien analiza que no se puede indemnizar al trabajador doblemente por el mismo concepto. Y ASÍ SE DECIDE. ANTIGÜEDAD DÍAS ADICIONALES: DESDE 19/06/1997 al 19/06/2006: AÑOS: Los que fueron solicitados en base a 72 días, siendo calculados en base al salario integral, para un total de: Bs. 1.634,40 y calcula un segundo monto de Bs. 11.904,00, basados en 372 días adicionales, calculados desde el 19/06/2007 hasta el 19/06/2018. De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, en este aspecto siendo una relación laboral que se inició el 09 de abril de 1990, para el año de entrada en vigencia la reforma de la Ley, el 19 de junio de 1997, este trabajador se hizo acreedor de los dos (2) días adicionales a partir de su entrada en vigencia, por lo que para el año 1998 = 2 días, 1999 = 4 días, 2000 = 6 días, 2001 = 8 días, 2002 = 10 días, 2003 = 12 días, 2004 = 14 días, 2005 = 16 días, 2006 = 18 días, 2007 = 20 días, por el último salario de Bs. 30,83, eso arroja como resultado la suma de Bs. 617,oo. Y ASÍ SE DECIDE. VACACIONES FRACCIONADAS: Solicita el pago de este concepto en base a 20 días calculados desde el 09/04/2006 al 01/11/06, no obstante se observa al folio 225 del escrito de contestación de la demanda, que la demandada niega esta solicitud, sin embargo la mejora y la estima en Bs. 659,20, por el mismo período demandado (f. 225 de la pieza I), lo que esta Jueza estima que mejorado como fue la solicitud, se acuerda el mismo tal y como ha delimitado el patrono que lo adeuda, razón por la que se conmina a pagar la cantidad admitida. Y ASÍ SE DECIDE. BONO VACACIONAL: Estima este concepto en base a 16,50 días, para un total de Bs. 528,00, al folio 226 de la referida contestación de la demanda el patrono, niega tal adeuda, admitiendo que le adeuda por el mismo la cantidad de Bs. 543,84, establecido éste a favor del trabajador, se acuerda el mismo. Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo, reclama la indexación monetaria y los intereses de mora. Al respecto, el Tribunal acuerda lo solicitado y ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos a pagar por la demandada tanto la indexación monetaria, como los intereses de mora, el experto deberá utilizar cualquier método de calculo que justifique su determinación, partiendo desde la fecha del decreto de ejecución, hasta el decreto la materialización de esta, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE

Total acordado por concepto de Prestaciones Sociales: Bs. 1.820,04, a lo que se adicionará el resultado de la experticia complementaria del fallo, por el concepto de antigüedad. Y ASÍ SE DECIDE. Monto total acordado por indemnizaciones y prestaciones sociales, Bs. 90.411,64. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la demandada, Abogado en ejercicio J.A.Z., al comprobarse en esta Alzada, que logró probar parcialmente los derechos y defensas de los intereses que representa. Así se establece.-

 SEGUNDO: MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 09-marzo-2010, que declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, incoada por el ciudadano J.E.M., contra la empresa TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A., de las características que constan en autos- impugnada mediante recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

 TERCERO: RATIFICA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.M., contra la Sociedad Mercantil TERMINALES QUIMICOS DE PUERTO CABELLO, C.A (TERQUIMCA), y en consecuencia condena a la demandada en autos, a pagar por concepto de DAÑO MORAL, la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), más las cantidades acordadas por concepto de prestaciones sociales por el Juzgado A quo, al ciudadano J.E.M.. Así se establece.-.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los CINCO (05) DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ CASTRO

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia a las 09:37 de la mañana, y se agregó a los autos. Se dejo copia para el archivo.

La Secretaria,

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