Decisión nº 067 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 04 de Marzo de 2008

197º y 149º

DECISIÓN N° 067-08 CAUSA N° 2Aa.3911-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: ELIANNY V.G.F., de nacionalidad venezolana, natural de El Moján, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 19.072.188, fecha de nacimiento 14-01-88, hija de E.G. y de Anorica Fernández, de oficios del hogar, residenciada en la avenida 6, sector Las Lomas, a dos cuadras del Hospital de El Moján, en el Estado Zulia.

DEFENSA: A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados V.R.V. y A.J.R., Fiscal Principal Cuadragésimo y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena con sede en Maracaibo, Estado Zulia, respectivamente.

DELITO: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Principal Cuadragésimo y por el Fiscal Auxiliar Cuadragésimo del Ministerio Público, V.R.V. y A.J.R., respectivamente, contra la decisión N° 092-08, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Enero de 2008.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 28 de Febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizan en base a los siguientes argumentos:

Alegan en el Capítulo I, una relación de los hechos objeto de la presente causa, en el Capítulo II, transcriben extractos de la decisión apelada, para luego explanar en el Capítulo III los “Argumentos del Ministerio Público”, iniciando este capítulo los apelantes expresando que la decisión impugnada es violatoria de las garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por las siguientes razones:

A.- El Juez de Instancia dentro de los fundamentos que lo llevan a decretar la l.i. de la imputada ELIANNY V.G.F., aduce que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible, porque sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes; en tal sentido, acotan los recurrentes la falta de motivación de la decisión impugnada en lo que a este argumento se refiere, toda vez que el Tribunal confunde la existencia de un hecho punible con la pluralidad de elementos suficientes para individualizar a determinada persona como responsable de algún delito. Agregan que el Juez de Control debió motivar en la decisión, por una parte, planteando el por qué la norma penal invocada e imputada por el Ministerio Público a la ciudadana Elianny V.G.F., no se subsumía en la conducta desplegada por ésta, es decir, el Juez debió realizar un simple análisis de la estructura de la norma penal, y determinar si la descripción de ese hecho, se adecuaba a la ley penal.

En relación al argumento del Juzgado de Control, relativo a que no existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de la ciudadana Elianny V.G.F., entienden los apelantes, que lo que quiso explanar el Tribunal en su decisión, es que sólo existen en actas el dicho de los funcionarios actuantes, cuestión que rechaza la Fiscalía de manera categórica por ser infundado el razonamiento del Tribunal.

Afirman que entre las actas que acompañó el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se destacan: a) Acta Policial Nro, CR3-DF31-SIP-030, de fecha 26-01-2008, b) Acta de Retención de fecha 26-01-2008, suscrita por la imputada Elianny V.G.F. y el funcionario de la Guardia Nacional actuante, c) Experticia de reconocimiento del vehículo retenido a la imputada, d) Inspección y fijación fotográfica del tanque ampliado y modificado para transportar sustancias peligrosas.

Señalan que no existen dudas en torno a que la razón le asiste a la Vindicta Pública, ya que de manera suficiente, aún y cuando la detención de la imputada se realizó bajo la figura de flagrancia, y el proceso se encuentra en fase de investigación, el órgano de policía de investigación actuante en el presente caso realizó las primeras diligencias necesarias y urgentes indispensables para la comprobación del hecho punible y su relación con la ciudadana Elianny V.G.F., por lo que no sólo se encuentran agregadas a las actas el dicho de los funcionarios actuantes, tal como lo asevera el Juzgador de Instancia.

B.- Como segundo aspecto, esgrimen que la decisión recurrida yerra al pretender invocar a favor de la ciudadana Elianny V.G.F., la aplicación del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, conforme al reconocimiento que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 23 y 119, a la jerarquía de los convenios internacionales y a la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su habitad y derechos originarios.

Indican los Representantes de la Vindicta Pública, que el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989), es una norma jurídica que deriva del Convenio 107, aprobado por la OIT en 1957, éste incorporó por primera vez el reconocimiento a las características culturales, sociales y de organización de los pueblos indígenas, sin embargo, no incorporaba el reconocimiento de las tradiciones o costumbres originales de los pueblos indios, respecto a las formas de convivencia y acuerdo social, sino que sólo reconocía estas formas de organización indígena. Estas y otras imperfecciones del Convenio 107 fueron revisadas en 1989 y dieron lugar al Convenio 169.

Esgrimen que una de las primeras correcciones realizadas en el Convenio No. 169 fue reconocer la existencia de un derecho indígena, que con antelación regulaba las relaciones entre los miembros de dichas comunidades. De este modo el derecho o costumbres indígenas no son supletorias o formas jurídicas que violentan y trastocan la noción de soberanía, sino que ahora se obliga a los estados a incorporar y considerar en sus legislaciones los mecanismos de arreglo y atención con que los pueblos indígenas cuentan para solucionar sus conflictos y diferendos.

Expresan los recurrentes, que tal convenio no puede aplicarse a favor de la ciudadana Elianny V.G.F., ya que en modo alguno se le están lesionando ritos de carácter ancestral, cultural, religiosos o prácticas económicas y sociales de lucha y defensa del indígena, además la citada ciudadana ni siquiera señaló su condición de indígena al momento de rendir declaración, y en el supuesto que fuera indígena, de igual manera tal circunstancia no es causal de inimputabilidad, ya que el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, no es una actividad económica ancestral y/o cultural de los indígenas, citando el artículo 9 del Convenio 169 para reforzar sus alegatos.

Sostienen los apelantes que la conducta desplegada en fecha 26-01-08, por la ciudadana Elianny Vannesa Gonzálezz Fernández, según se desprende del acta policial N° CR3-DF31-SIP-030, suscrita por los funcionarios adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 31 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional, al conducir la unidad automotora placas ARU-385, en el sentido El Mojan- Sinamaica, conteniendo la cantidad aproximada de ciento ochenta (180) litros de presunto combustible (gasolina), en un tanque adaptado que difiere del original del vehículo, aún y cuando según el dicho del Abogado de la defensa es para el consumo de la unidad y por ende su circulación, no es menos cierto, que los vehículos al salir de las ensambladoras, pasan por una serie de controles de seguridad, siendo uno de ellos, el tanque de combustible, por tal motivo la incorporación de un tanque para transportar gasolina distinto al original, y en el presente caso, no sólo distinto sino con mayor capacidad con los cuales vienen estas unidades automotoras implica un riesgo para el ambiente y la colectividad en general, además debe cumplirse con la tramitación del permiso de las autoridades del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y del Ministerio de Energía y Petróleo, por tales motivos, la Fiscalía considera la ocurrencia de un hecho punible tipificado en la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

En otro orden de ideas, refieren los Representantes del Ministerio Público, que no entienden por qué si la decisión indica que no existe la comisión de un hecho punible, ordena la aplicación del procedimiento ordinario para continuar la investigación, planteándose los apelantes la siguiente interrogante: ¿Cuál investigación si según la decisión no hay delito?.

De manera que estiman los accionantes que es evidente la infracción de la garantía de la tutela judicial efectiva en el caso bajo estudio, transcribiendo un extracto de la sentencia N° 345, de fecha 31 de Marzo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relativa a la tutela judicial efectiva, para ilustrar sus alegatos.

Concluyen manifestando que por todo lo anteriormente expuesto, consideran que existe violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, resultando procedente apelar de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 28 de Enero de 2008, por cuanto la misma le causa un gravamen irreparable a la administración de justicia y a los intereses colectivos.

En el Capítulo IV, denominado “Pedimento Fiscal”, solicitan se anule la decisión recurrida, y se acuerden las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, contempladas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por el Ministerio Público a la ciudadana Elianny V.G.F., o en su defecto sean remitidas las actuaciones a otro Tribunal de Control para que dicte un nuevo pronunciamiento en cuanto a la presentación de la imputada Elianny V.G.F..

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, A.D.J.P., en su carácter de defensor de la ciudadana Elianny V.F.G., procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

En el particular primero, esgrime que su defendida fue imputada el 28-01-08, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, y en esa oportunidad el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, si fundamentó la decisión recurrida, puesto que realizó un análisis previo de los requisitos contenidos en el artículo 256 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y así se evidencia del contenido de la decisión N° 092-08, de fecha 28-01-08.

Continúa y expone que el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ejerciendo funciones garantistas y en atención a la magnitud del daño causado y a que la causa se encuentra en fase de investigación, dictaminó la libertad plena de su representada, por tanto, considera que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, al estar cumplidos los requerimientos exigidos por el legislador venezolano en cumplimiento del derecho a la libertad personal y a ser juzgado en libertad.

En el segundo particular de su escrito de contestación manifiesta la defensa, que la violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presente en este caso, trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se puede subsanar ni convalidar, por lo que debía ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte del petitorio, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia confirme la l.i. de la ciudadana Elianny V.F., por cuanto la investigación puede perfectamente continuar y el Ministerio Público a futuro puede presentar un acto conclusivo, en resguardo del debido proceso.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, plasmados en su recurso de apelación, así como el escrito de contestación al mismo, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

En el presente caso, los miembros de este Cuerpo Colegiado, observan que en fecha 28 de Enero de 2008, mediante Resolución N° 092-08, el Juzgado A quo decretó la l.i. de la ciudadana ELIANNY V.G.F., sin motivar de manera alguna su decisión, ya que en la misma sólo expresó lo siguiente: “…Se evidencia del Acta Policial (sic), de fecha 26-01-08, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Comando Puerto Guerrero, mediante el cual dejan constancia que: “…siendo aproximadamente las 02:45 horas de la tarde, encontrándose de servicio en el punto de control móvil ubicado en la carretera denominada Troncal del Caribe, específicamente en la intercepción que une con la vía a la Tigra Municipio M.d.E.Z., cuando observaron un vehículo que se desplazaba en el sentido Mojan- Sinamaica, con las siguientes características: Marca: Jeep, Modelo: Wagoneer, Clase: Camioneta, Año: 1979, Color: Verde, Tipo: Sport Wagon, Placas; ARU-385, indicándole al conductor que se estacionara del lado derecho de la vía para efectuarle una requiza (sic) de rutina del Vehículo, quedando identificada la ciudadana como ELIANNY V.G.F., titular de la C.I. No. 19.072.188, observando que en (sic) el referido vehículo posee un tanque adaptado, es decir que difiere del original o del utilizado por la planta ensambladora para el precitado vehículo en cuanto al año y modelo, con una capacidad aproximada de ciento ochenta (180) litros de presunto combustible (Gasolina) (sic), el cual fue previamente vaciado y luego nuevamente llenado para verificar su contenido real, por tal motivo procedieron a trasladar el vehículo y a la ciudadana hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 31, con sede en Puerto Guerrero, donde se efectuó la retención del vehículo y de la ciudadana…” que no existes (sic) suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible, asimismo se evidencia que sólo existe el dicho de los funcionarios Sargento Segundo (GNB) RUAS URDAN RAMÓN y Cabo Segundo (GNB) CÁRDENAS TORREALBA REINALDO, adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras No. 31 del Comando Regional No. 3; ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es oportuno señalar el artículo 10 del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual establece: “…1.- Cuando se imponga sanciones penales previstas en la legislación general en miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento…”, del mismo modo establece el artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “…El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades Indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios, sobres las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida, corresponderá al Ejecutivo Nacional con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la Ley…”, en consecuencia considera quien aquí decide DECLARAR SIN LIGAR (sic) la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público en cuanto a la medida cautelar solicitada, y se acuerda DECLARAR CON LUGAR la solicitud de l.i. de la ciudadana ELIANNY V.G.F., de 24 años de edad…(Omissis)…todo ello conforme a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” desprendiéndose de lo expuesto que el Juzgador no ofreció una respuesta completa y satisfactoria a las pretensiones del Ministerio Público, sino que por el contrario se conformó con mencionar el contenido de algunos artículos, y realizar pronunciamientos ligeros, con lo cual no se cumplió con el deber de motivar, ya que el fallo no contiene los fundamentos de hecho y de derecho necesarios para basar el dictado de la libertad plena de la ciudadana Elianny González, por tanto, al desconocerse los razonamientos del sentenciador se vulneraron principios fundamentales como la tutela judicial efectiva. (Las negrillas son de la Sala)

En tal sentido, quienes aquí deciden consideran pertinente traer a colación lo expuesto por el autor E.L.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, págs 158-159, con relación a las resoluciones judiciales:

Las resoluciones o decisiones judiciales constituyen la forma más importante de actos procesales, por cuanto éstas contienen los pronunciamientos que las partes persiguen alcanzar en el proceso.

Las resoluciones judiciales pueden clasificarse atendiendo a su función dentro del proceso, o atendiendo a su forma, pero ambas cosas están íntimamente relacionadas, como veremos a continuación.

a.- Las Resoluciones judiciales según su función en el proceso.

Las resoluciones judiciales tienen tres funciones básicas en el proceso:

I.- Impulsar el proceso y resolver situaciones de mero trámite, tales como ordenar dar traslado de un documento a una parte, disponer una citación, mandar a unir un documento a los autos, conceder copias certificadas y cosa por el estilo;

II.- Resolver puntos controversiales o incidentes dentro del proceso y solucionar determinados puntos nodales en el curso del enjuiciamiento, como la admisión o rechazo de la querella, de los medios probatorios o de una tercería;

III.- Poner fin al proceso.

b.- Las resoluciones judiciales según su forma.

De conformidad con la forma que adoptan, las resoluciones judiciales pueden clasificarse de la siguiente manera:

I.- Autos de mera sustanciación o providencias. Se trata de resoluciones muy simples, que no requieren motivación ni fundamentación de hecho o de derecho alguna. Tales resoluciones recogen únicamente el nombre del órgano que las dicta, la solicitud o circunstancia que las justifica y lo que concretamente se dispone. Así por ejemplo si alguien se dirige al tribunal solicitando una copia certificada, la decisión que lo acuerde dirá simplemente: República Bolivariana de Venezuela. Tribunal equis de la Circunscripción Judicial de tal sitio, la fecha, vista la solicitud formulada por fulano de tal, se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas. El Juez. El Secretario. Etc. El COPP reconoce la existencia de este tipo de resoluciones en su artículo 173, pero no establece cuál es su forma precisa, aunque sí establece que los jueces están exentos del deber de motivar tales decisiones…

II.- Autos motivados. Son resoluciones generalmente destinadas a resolver los puntos nodales del proceso (admisión de querella, de pruebas, etc.) y a decidir incidentes y demás situaciones interlocutorias en el proceso. El artículo 173 del COPP, in fine, recoge esta modalidad de decisión judicial. Sin embargo, los autos motivados pueden servir para poner fin al proceso, cuando se acuerde el sobreseimiento conforme al artículo 324 del COPP… Los autos motivados, como su nombre lo indica, tienen que contener expresión razonada de las circunstancias que motivan la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho que tiene en cuenta el tribunal para resolver.

III.- Sentencias. Son las decisiones de mayor jerarquía y complejidad dentro del proceso penal. Según el artículo 173 del COPP se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer, pero el mismo COPP autoriza a las C.d.A. y a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a resolver por sentencia los recursos de apelación y de casación, sin condenar, ni absolver, ni sobreseer, sino ordenando la celebración de un nuevo juicio oral. Los requisitos formales de la sentencia de primera instancia están recogidos en el artículo 364 del COPP…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de este Cuerpo Colegiado acotan que el caso de autos no encuadra en lo que la jurisprudencia ha referido como “motivación exigua”, ya que no existe motivación alguna, pues el Sentenciador se limitó a mencionar artículos y manifestaciones ligeras, que en nada determinan su fundamentación.

Resulta absolutamente necesario que el Juez de Control motive debidamente su fallo, contentivo ya sea de una medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, del mantenimiento o el decreto de la privación de libertad, o del decreto de l.i. de la persona sometida al acto de presentación, por cuanto al afectarse bien sean los derechos de una persona sometida a un proceso o la investigación llevada por el Ministerio Público, se exige que la resolución exprese los motivos de hecho y de derecho de tan trascendente decisión.

Los miembros de este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial, relativo a la suficiente motivación, tomado del texto “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano” del autor L.M.B.A., pág 258, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

La motivación, que como dice el Auto del Tribunal Supremo 16 de Noviembre 1994 (RJ 1994, 9020) (Ponente: Excmo. Sr. R.V.) , es requisito fundamental, cuya ausencia supone una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…) y, al impedir conocer las razones en que basó la resolución judicial concreta, determina una indefensión que hace nula la misma…

. (Las negrillas son del autor).

Estiman también oportuno los miembros de esta Sala de Alzada, explanar la sentencia N° 323, emanada de la Sala de Casación Penal del 14 de Septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual se expresa lo siguiente:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. .(Las negrillas son de la Sala)

La misma Sala, mediante sentencia N° 103, de fecha 22 de Marzo de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, expresó que:

…en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y a la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva

. (Las negrillas son de la Sala).

Finalmente, se cita la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en la cual se dejó establecido que:

…La motivación es una garantía del justiciable, mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello, por ello la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente que nada explique la solución que proporcional a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican aquella, es una resolución que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva

. (Las negrillas son de la Sala).

Conviene destacar, que el auto recurrido adolece manifiestamente del vicio de inmotivación y además de manera contradictoria el Juzgador señala en su decisión que: “…que no existes (sic) suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible…(Omissis)…decreta la L.I. de la ciudadana ELIANNY V.G.F.…(Omissis)…Se decreta continuar la investigación de la presente causa por el procedimiento ordinario…”, por lo que si no se encontraban en el presente caso evidenciados suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, mal podía el sentenciador ordenar que se tramitara la causa por el procedimiento ordinario.

Observan adicionalmente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio se violentó, el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual acarrea la nulidad de la decisión impugnada, resultando ajustado a derecho declarar CON LUGAR el particular primero del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.

Con respecto al segundo particular del recurso de apelación, relativo a que el Juez de Control yerra al invocar a favor de la ciudadana Elianny V.G.F., la aplicación del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países de la Organización Internacional del Trabajo, en el cual se estipula que al momento de imponer sanciones a los indígenas se aplicarán preferentemente penas diferentes al encarcelamiento; en tal sentido resulta pertinente citar la opinión del Magistrado Ricardo Colmenares Olivar, extraída de su ponencia “La jurisdicción Indígena y el Proceso Penal Venezolano”, plasmada en el texto “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal”, en el cual dejó sentado que: “…Respecto a las penas alternativas de prisión que pueden ser solicitadas en la fase de ejecución y condena del procesado, se establecerán preferentemente penas distintas al encarcelamiento y que permitan la reinserción de los indígenas a su medio socio-cultural. Es muy frecuentes que los Abogados de indígenas condenados en sede ordinaria penal soliciten la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, atendiendo al Informe Psicotécnico que realiza la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio de Interior y Justicia, por tratarse de un convenio sobre derechos humanos específico de rango constitucional, de acuerdo al artículo 23 de la Constitución Nacional y de obligatoria aplicación en los casos en los cuales se vean involucrados miembros de dichos grupos culturales.

Concretamente, el artículo 10 de dicho Convenio establece que se tendrán en cuenta las circunstancias económicas, sociales y culturales al momento de imponer sanciones a los indígenas, y que se le dará “…preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento”. Esta disposición internacional coincide con el perfil progresista de nuestro sistema penitenciario plasmado en el artículo 272 de la Carta Magna, que privilegia las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de libertad sobre las medidas reclusorias, al igual que con el principio de la progresividad reconocido en el artículo 10 de la Ley de de Régimen Penitenciario, el cual también impulsa a la adopción de medidas y fórmulas alternas de cumplimiento de penas más próximas a la libertad plena del penado”; por tanto, los miembros de esta Alzada están de acuerdo con lo afirmado por los apelantes en cuanto a que en el caso de autos, con el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, no se lesionan ritos de carácter ancestral, cultural o religiosos de la imputada, adicionalmente, cuando se plantean a favor de los indígenas penas alternativas a la prisión, las mismas pueden ser solicitadas luego que exista una condena definitiva, y finalmente, hay que destacar que no pueden aplicarse a los indígenas las normas contenidas en el Convenio 169, dentro de un proceso penal bajo una perspectiva diferencial hacia estos grupos sociales, es decir, creando una discriminación en la ley con respecto al resto de los nacionales, y favoreciendo la impunidad.

Por lo que al evidenciar los integrantes de este Cuerpo Colegido, que en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que se llega una vez analizadas las actas que integran la causa, así como tomando en cuenta la entidad del delito y el peligro de fuga, estiman quienes aquí deciden, que la finalidad tanto de la investigación como las resultas del proceso pueden ser garantizadas, con el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad en contra de la ciudadana Elianny V.G.F.d. la contenidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Tribunal de Instancia y la prohibición de salir del país sin autorización del mismo, obligaciones de la cuales deberá imponerse la citada ciudadana ante el nuevo Tribunal que por distribución le corresponda conocer el presente caso, en razón de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, garantizándose con ello la ejecución de la presente resolución.

Finalmente, resulta pertinente acotar que las circunstancias para el otorgamiento de las medidas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez, descartando las simples consideraciones, evaluando por tanto el peligro de fuga, la obstaculización a la investigación y la magnitud del daño causado, ya que podría presentarse la rebeldía ante el proceso o el ánimo de obstaculizar la investigación por parte del imputado, aunado a que la justicia debe prevalecer en todo momento para evitar la desproporcionalidad en el dictamen de las mismas o el favorecimiento de la impunidad, análisis que fue llevado a cabo por los integrantes de esta Alzada, por tanto lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, los integrantes de este Órgano Colegiado, consideran que la apelación intentada por los Abogados V.R.V. y A.J.R., en su carácter de Fiscal Principal Cuadragésimo y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo del Ministerio Público, debe ser declarada CON LUGAR, por tanto se ANULA la decisión N° 092-08, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Enero de 2008, resultando ajustado a derecho DECRETAR en contra de la ciudadana Elianny V.G.F. medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad de la contenidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Tribunal de Instancia y la prohibición de salir del país sin autorización del mismo, obligaciones de la cuales deberá imponerse la citada ciudadana ante el nuevo Tribunal que por distribución le corresponda conocer el presente caso, en razón de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, garantizándose con ello la ejecución de la presente resolución.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados V.R.V. y A.J.R., en su carácter de Fiscal Principal Cuadragésimo y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo del Ministerio Público, en consecuencia se ANULA la decisión N° 092-08, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Enero de 2008, resultando ajustado a derecho DECRETAR en contra de la ciudadana Elianny V.G.F. medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad de la contenidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Tribunal de Instancia y la prohibición de salir del país sin autorización del mismo, obligaciones de la cuales deberá imponerse la citada ciudadana ante el nuevo Tribunal que por distribución le corresponda conocer el presente caso, en razón de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, garantizando con ello la ejecución de la presente resolución.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelaciones/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. I.V.D.Q.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 067-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo.