Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 4 de Septiembre de 2014

En fecha 02 de Septiembre de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de la ciudadana Imputada de autos E.S.C.H., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la prenombrada Imputada de autos; dándosele entrada en fecha 02 de Septiembre de 2014. Se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.

En fecha 03 de Septiembre de 2014, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Apelante de autos.

Ahora bien, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprenden el asunto Nº OP01-R-2014-000263, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Julio de 2014, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana E.S.C.H., Imputada plenamente identificados en los auto, y lo hizo en los siguientes términos:

“…ACTA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN. El día de hoy, JUEVES DIECISIETE (17) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE 2014), siendo las 04:58 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Juez, ABG. MARIELYS MARCANO RODRIGUEZ y el Secretario ABG. J.T.C.C., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos J.H.L.C., venezolano, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 23-02-1984, de 30 años de edad, profesión u oficio cocinero, cedula de identidad Nº V-16.300.688, residenciado Calle el cristo, Pampatar, frente a playa juventud, Edif.. Terrazas de pampatar, Apto. 03, Piso 3, Municipio Maneiro de este Estado y E.S.C.H., venezolano, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 16-03-1984, de 30 años de edad, profesión u oficio educadora, cedula de identidad Nº V-17.964.710, residenciado Calle el cristo, Pampatar, frente a playa juventud, Edif.. Terrazas de pampatar, Apto. 03, Piso 3, Municipio Maneiro de este Estado. Debidamente asistidos en este acto por la ciudadana ABG. MAGYULIS MONTES, Defensora Pública Penal de este Estado. SEGUIDAMENTE SE LE CEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DECIMO PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. M.D., quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadanos antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, el caso que hoy nos ocupa tiene su génesis en fecha 09/07/2014 en la ciudad de Caracas, cuando en un punto de control específicamente en la Av. Victoria, funcionarios de la policía del municipio libertador retienen a un ciudadano trasgrediendo la luz del semáforo el cual se desplazaba en un vehículo tipo moto, quedando identificado como G.A.C.M., al ser revisado esta persona en presencia de testigos se le localizo en el bolso que portaba la cantidad de diecisiete (17) envoltorios tipo panelas de la sustancia ilícita denominada Marihuana. Como consecuencia de esta detención se dio inicio a una investigación la cual arrojo la presunta participación de varias personas en el delito tráfico ilícito de esta sustancia, cuyo móvil es presuntamente el traslado de la sustancia desde el estado Zulia hacia la ciudad de Caracas para posteriormente ser enviada a la I.d.M., mediante envíos realizados a través de la empresa MRW camuflajeada la sustancia en filtros preparados y adecuados para burlar la seguridad de dicha empresa; es así como se emiten ordenes de aprehensión a diferentes ciudadanos de los cuales se han realizado aprehensiones en el estado Zulia y en la ciudad Capital así como la aprehensión realizada en este estado del ciudadano J.H.L.C., quien está vinculado y/o asociado a estos hechos siendo librada orden de aprehensión en su contra emanada del Juzgado decimo quinto de Control del área metropolitana de caracas según orden de aprehensión nro. 033-14, que guarda relación con la investigación MP-306171-2014, iniciada en fecha 11 de Julio ante la Fiscalía 120º con Competencia Contra las Drogas por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGAS previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Organiza contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. Es por ello que a los fines de ejecutar la aprehensión del ciudadano J.L. en este estado, se solicito una visita domiciliaria u orden de allanamiento a su lugar de residencia ubicada en la Calle el Cristo, urbanización la Caranta, Residencias Terrazas de Pampatar, piso 3 apartamento A-3-9, siendo acordada dicha orden en fecha 14/07/2014 por el Tribunal tercero de Control. Una vez en la precitada dirección el interior del inmueble se encontraba el ciudadano ya mencionado en compañía de su concubina E.S.C.H., titular de la cédula de identidad Nro. V.-17.964.710 y una bebe de nueve (9) meses hija de ambos. Iniciada la revisión del inmueble y en presencia de dos testigos se localizo: en una silla de madera que se encontraba en la parte derecha al fondo adyacente al balcón un (01) morral verde, amarillo y negro, signado con un logo de color gris de fondo y en su parte interna las letras TH Un (01) Arma De Fuego Pistola Marca Smith & Wesson, Calibre .45, serial TAM0889, con su cargador, la cual se encuentra solicitada por la Subdelegación del CICPC el Llanito de fecha 13/09/2011, por el delito de Robo Genérico, y diecisiete cartuchos Sin Percutir, Dos (02) bolsas confeccionadas en material sintético transparente contentivas en su Interior de restos vegetales, además de un paquete de bolsas plásticas transparentes tipo ziplot, dos (02) b.p. una de ellas identificada con el nombre JONATHAN, un recipiente cilíndrico confeccionado en plástico transparente con tapa de color blanco contentivo en su interior de pequeñas bolsas de materia sintético transparente que contenían un total de doscientas noventa y cinco (295) pastillas de diferentes formas y colores, (presuntamente droga de la denominada “éxtasis”, dos (02) pequeños recipientes cilíndricos, uno de plástico y otro de madera, contentivo de restos vegetales, Un (01) Cargador de pistola calibre 9 Mm, una (01) bolsa transparente contentiva de filtros para cigarrillos, luego sobre una mesa ubicada en el mismo lugar, se pudo observar una bolsa de papel marrón contentiva en su interior de billetes de moneda nacional, para un total de la cantidad de veintinueve mil cien (29.100,00 bs), sobre la misma mesa una (01) bolsa plástica de color a.c. contentivo en su interior de trece (13) manojos de llaves, entre las cuales se encontraban de motocicletas y vehículos, manifestando el ciudadano poseer un vehículo marca Volkswagen, en el estacionamiento de la residencia, además de varias motocicletas. En la parte posterior del inmueble en una mesa que estaba frente al balcón se localizo una bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, con el logo de la marca Apple en color plateado, contentivo en su interior de una (01) panela rectangular forrada en envoplast con un trozo de papel bond rayado en el centro y escrito en la parte superior central en marcador de color verde el número 5 y debajo el número 479 con las letras gr al extremo derecho, y una (01) bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana” una (01) pipa de arguile, al borde del sofá de la sala se incautó un (01) teléfono celular marca Samsung, propiedad cual el ciudadano JONATHAN, además una (01) laptop marca Apple, modelo MacBook Pro, luego al revisar la cocina específicamente en el tope de granito adyacente al lugar donde se encuentra la nevera se encontró una (01) balanza digital marca premier, modelo nro.: ED-3045, de color blanco, y al lado derecho de la balanza un (01) teléfono celular marca BlackBerry, modelo curve, además de un (01) sistema de empaque al vacío marca Oster, modelo V-2040, color blanco; en la habitación del referido inmueble se localizo en la mesita de noche una (01) bolsa de plástico transparente tipo ziplot contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana”, luego en el closet de la habitación se localizo una caja cartón color azul contentiva en su interior de catorce (14) frascos pequeños con el nombre de RUSH, de la sustancia denominada popper, trece (13) frascos pequeños con el nombre de QUICK SILVER, de una sustancia denominada popper, seis (06) frascos pequeños con el nombre de HARD WARE de la sustancia denominada popper, dos (02) frascos pequeños sin etiqueta, con un líquido transparente en su interior, además dentro de un bolso de color negro marca Caterpillar, fueron encontrados la cantidad cinco (05) equipos celulares, igualmente en la parte inferior del closet se encontraba trece (13) cartuchos calibre 9mm, sin percutir, y una (01) caja de cartón con escrito “récipe for success starter kit, contentivo en su interior de tres (03) frascos de 500 ml, dos (02) frascos de 250 ml, cuatro (04) frascos de 125 ml, una (01) laptop marca Utech, modelo UX101-BLK, una (01) laptop marca acer, modelo BL50, serial 70200167216, dos (02) pasaportes a nombre del ciudadano LEON CALDAS J.H. y un (01) pasaporte a nombre de la ciudadana E.S.C.H., un (01) envase pequeño de plástico color negro contentivo en sus interior de cinco (05) porciones de tamaño regular de la presunta droga denominada Marihuana, una (01) caja de zapatos T.H., contentiva en su interior de varios documentos personales de los ciudadanos antes mencionados, entre ellos un (01) título de compra y venta de una embarcación tipo buque, denominado “LA DIABLA”, matrícula ARSH-14085, luego nos trasladamos al pasillo principal de la vivienda donde se logró observar la cantidad trece (13) filtros para vehículos tipo autobús, que se encontraban abiertos por uno de sus extremos, dentro de cajas abiertas y con cinta adhesiva de la empresa MRW. En el estacionamiento se retuvieron vehículos pertenecientes al ciudadano en cuestión, previa verificación a que vehículos pertenecían las llaves incautadas, se procediendo a retener un vehículo Volkswagen, tipo mini vans, color blanco, placas 58wmab, que al ser inspeccionado en presencia del ciudadano testigo se logró la incautación de una (01) bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana”, además de un (01) pequeño artefacto cilíndrico confeccionado en metal (molino), también se consiguió una tabla marca Samsung, modelo GT-P7500, igualmente se practicó la incautación de los siguientes vehículos; 1.- moto suzuki, modelo dl 650, color rojo y negro, 2.- moto marca yamaha, modelo modelo tmax, color azul y negro, 3.- moto marca suzuki, modelo gn125h, color negro, 4.- moto marca suzuki, modelo dr-z, color amarillo y blanco, 5.- moto marca honda, modelo xr, color blanca y roja, 6.- moto marca magura, modelo 525 xc de 4 ruedas, 7.- moto sin marcas, sin seriales, color rojo y blanco, de 4 ruedas. Procediendo a la detención preventiva de los ciudadanos J.H.L.C. y E.S.C.H., siendo impuestos de sus derechos y garantías constitucionales. Ahora bien cursa en las actuaciones suficientes elementos de convicción para estimar la participación en complicidad de la ciudadana E.S.C.H. en estos hechos, tal como se desprende de las declaraciones de los testigos presenciales del allanamiento, acta policial, acta de allanamiento, experticia química de la sustancia incautada, en atención a todo lo anterior, conforme al artículo 373 y 234 el código orgánico procesal penal y tomando encuentra que estamos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción es imprescriptible por estar en presencia de un delito establecido en la Ley Orgánica de Drogas y que a criterio de esta representación fiscal la conducta desplegada por la ciudadana E.S.C.H., se subsume dentro de los tipos penales de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, para lo cual estando llenos los extremos legales establecidos en el artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se dicte en contra de la ciudadana E.S.C. una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado al hecho indubitable previsto en la Ley Sustantiva Especial que prevé de manera expresa que estos delitos no gozan de beneficios, invocando en este sentido el contenido de las Sentencia 1712, del 12/09/2002 Sala Constitucional del M.T. de la República, con criterios reiterados y ratificados en Sentencias 1185 del 06/06/2002 y 1844 del 09/11/2005 y la más reciente Sentencia N° 171 de fecha 26 de Marzo de 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; con ponencia de la Dra. G.G., que ratifica los criterios jurisprudenciales reiterados, que establecen que estos delitos no son acreedores de Medidas Cautelares ni Beneficios Procesales. Con respecto a la detención mediante orden de aprehensión del ciudadano J.L., conforme al artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la DECLINATORIA de la causa a su Juez natural, como lo es el Tribunal Decimo Quinto en funciones de control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que sea presentado por parte de la Fiscalía 120º con Competencia en Drogas del área metropolitana de Caracas, por los hechos antes referidos, ahora bien en cuanto a las incautaciones realizadas en el domicilio de este ciudadano el Ministerio Público precalifica la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, toda vez que los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, serán imputados ante su Juez natural, quien dictó la correspondiente Orden de Aprehensión . Asimismo solicito conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica de Drogas la incautación de la cantidad de veintinueve mil cien (29.100,00 bs), los equipos electrónicos con las siguientes características; 1.- celular marca iPhone, color negro, modelo a1387, 2.- celular marca iPhone, color negro, modelo a1332, 3.- celular marca Samsung, modelo SGH-i747, serial imei 353153051198620, color negro, 4.- celular marca BlackBerry, modelo 9800, serial imei 356552046024188, color blanco, 5.- celular marca BlackBerry, modelo 9700, color negro, serial imei 35760037955439, y ocho (08) tarjetas sim con las siguientes características; 1.- tarjeta sim, serial 34560121150159984, de la telefónica Lebara móvil, 2.- tarjeta sim, serial 1010265095605, de la telefónica Lebara móvil, 3.- tarjeta sim, serial 3456870110016001, de la telefónica Tigo, 4.- tarjeta sim, serial 064Z0208931440300466032851, de la telefónica Tigo, 5.- tarjeta sim, serial 8957732103035202656, de la telefónica Tigo, 6.- tarjeta sim, serial 57101001205707487, de la telefónica Claro, 7.- tarjeta sim, serial 89014104243433658859, de la telefónica AT&T, 8.- tarjeta sim, sin serial recortada, de la telefónica Movistar, un (01) teléfono celular marca BlackBerry, modelo curve, serial imei 367559040330189, y tarjeta sim card de telefonía Digitel número 8958021302150748156F, y tarjeta de memoria micro sd marca Samsung de 1 gb, serial MM8GRC1GUACA-NA, un (01) teléfono celular marca Samsung, modelo duos, dual sim, serial imei 357963052944822 y 357964052944820, serial del equico numero R21D7BFW3XW, con una sim card de telefonía Digitel turbo 128, y Un (01) Teléfono Celular Marca Samsung, Modelo Gt-I9300, Color Blanco, Serial Imei 355847/05/603827/1, Provisto De Su Batería Serial Aa1c531as/Db, Con Una M.M.S.H.D. 4 Gb, tabla marca Samsung, modelo GT-P7500, serial imei 357750044598877, serial número R23BB03890R, una (01) laptop marca Utech, modelo UX101-BLK, una (01) laptop marca acer, modelo BL50, serial 70200167216, una (01) laptop marca Apple, modelo MacBook Pro; los vehículos; 1.- moto suzuki, modelo dl 650, color rojo y negro, serial carrocería 9FSVP547BC101471, placas DB4534, 2.- moto marca yamaha, modelo modelo tmax, color azul y negro, placas acdc24d, sin seriales, 3.- moto marca suzuki, modelo gn125h, color negro, serial de carrocería 81ADM4B13CM003778, placas ai3017a, 4.- moto marca suzuki, modelo dr-z, color amarillo y blanco, seriales carrocería JS1DFY3B552101223, sin placas, 5.- moto marca honda, modelo xr, color blanca y roja, seriales no visibles, sin placas, 6.- moto marca magura, modelo 525 xc, seriales no visibles, sin placas, de 4 ruedas, 7.- moto sin marcas, sin seriales, color rojo y blanco, de 4 ruedas, así como una embarcación tipo buque, denominado “LA DIABLA”, matrícula ARSH-14085,para lo cual solicito que se oficie a la Oficina Nacvional Antidrogas para la disposición preventiva de dichos bienes. De igual manera solicito MEDIDA PRECAUTELATIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRABAR LOS BIENES de los ciudadanos J.L. Y E.C., asi como la INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS DE LOS CIUDADANOS YA REFERIDOS, para ello solicito se oficie al SAREN y SUDEBAN. Asimismo solicito ordene la acumulación de la causa referida a la ciudadana E.C., a la causa principal signada con la nomenclatura 18487-2014 llevada ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 15 del área metropolitana de Caracas, todo conforme al artículo 76 de la n.a.p. atinente a la unidad del proceso, toda vez que la presente causa guarda relación con investigación MP- 306171-2014 llevada por la fiscalía 120 con competencia en materia contra las drogas del Área Metropolitana de Caracas. Por último solicito la destrucción de la sustancia incautada conforme al contenido del artículo 193 de la Ley Orgánica que rige la materia y se ordene seguir el procedimiento por la vía ordinaria. Es todo. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento del contenido de los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal sobre el derecho que le asiste de declarar en la presente audiencia, así como del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA AL IMPUTADO J.H.L.C., quien expone: “Reconozco y asumo mi culpabilidad en lo que dice la fiscal. La culpa la asumo yo. Ella no tiene nada que ver en esto. Ella no sabia nada. cometí un error. Todo lo que pasó fue muy inoportuno, hubo cosas que no deberían estar en la casa en ese momento. Yo asumo la culpabilidad ella tiene una bebé de 9 meses. Solicito que tengan consideración, no tenemos a nadie que la pueda ayudar y alego por ella asumo por mi. Es Todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA IMPUTADA E.S.C.H., quien expone: “Yo no estaba consciente de esta situación, de haber sabido esto ni siquiera hubiese aceptado, él me lo tenia oculto por eso. Mi familia no hubiesen aceptado, mi familia es de buena etica. Yo cuido a mi hija, cuido a mi marido, ella sólo sabe estar con su mamá, ella toma teta en la noche y se ha enfermado por eso, porque le han tenido que dar fórmula. Solo pido estar con mi bebé. Primera vez que estoy separada de mi bebé, es lo único que yo les pido. Yo quiero estar con ella. De haber estado enterada de esto nunca había aceptado esto. Él me lo tenia oculto, en mi vida yo no tengo nada que ver con algo ilícito de estas cosas. No tienen pruebas para inculparme y separarme de mi hija. Es todo” SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA PENAL, REPRESENTADA POR LA ABG. MAGYULIS MONTES, quien entre otras cosas, que una vez oída la exposición fiscal deja constancia en cuanto a la orden de allanamiento se evidencia que en la practica del allanamiento comparecieron los policías y la representación fiscal, sin embargo no estuvieron acompañados por ningún defensor de su confianza, lo cual vulnera la garantía constitucional que ampara el derecho a la defensa que asiste a sus representados. En lo que respecta a la declinatoria de competencia solicitada por el Ministerio público de conformidad con el artículo 49. 4 de nuestra Carta Magna y el artículo 7 del Código Adjetivo Penal, la defensa se opone dicha solicitud, en virtud, de la competencia territorial de este procedimiento le corresponde al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito judicial penal. En cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Jhonatan, la defensa solicita se ponga a la orden del tribunal que lo requiere. Con relación a la ciudadana Eliana, la defensa indicó que no comparte los delitos de que imputa el ministerio público, indicando que aunque son delitos cuyas penas son elevadas, prela el interés superior del niño, contemplado en el artículo 8 de la LOPNA, ya que hablamos de una bebé de 9 meses, por lo que solicita a favor de sus defendida una medida de detención domiciliaria, la cual se equipara a una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo menos mientras dure el periodo de lactancia de la bebé. Invocando además a favor de sus defendidos el contenido de los artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la Presunción de Inocencia. Solicitando finalmente se siga el procedimiento por la vía ordinaria y se le expidan copias del presente asunto. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la defensa, estima quien aquí decide que el allanamiento cumple con lo establecido en el artículo 196 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que el allanamiento no se encuentra viciado de nulidad. Y por encontrarnos en fase de investigación no se le puede restar validez a este elemento de convicción. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente en relación a la ciudadana E.S.C.H., como lo son los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Por otro lado en lo que respecta al ciudadano J.H.L.C., de las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.H.L.C. y E.S.C.H., podría llegar a ser autores o participes de los hechos atribuidos, tales como: Orden de Allanamiento Nº 3C-031-14, Acta Investigación Penal Nº 243-2014 de fecha 15 de julio de 2014, suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 76, Primera Compañía, Comando Porlamar, Acta de lectura de los derechos del imputado, Acta de entrevista al ciudadano Gregorys, suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 76, Primera Compañía, Comando Porlamar, de fecha 15 de julio de 2014, Acta de entrevista al ciudadano Anderson suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 76, Primera Compañía, Comando Porlamar, de fecha 15 de julio de 2014, Cadena de Custodia de las evidencias físicas de fecha 15 de julio 2014, Fijación Fotográfica de las evidencias físicas, Oficio Nº 9700-103-1142 suscrito por funcionarios del C.I.C.P.C, donde consta que los investigados de auto no presentan registros policiales, Oficio dirigido al C.I.C.P.C, solicitando Experticia Botánica, Oficio dirigido al C.I.C.P.C, solicitando Experticia Química, Oficio dirigido al C.I.C.P.C, solicitando Barrido, Oficio dirigido al C.I.C.P.C, solicitando Experticia Mecánica y Diseño, Acta de visita domiciliaraia de fecha 15 de Julio de 2014, suscrita por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento Nº 76, Primera Compañía, Comando Porlamar; Experticia química y Botánica N° 9700-07-LTF- 041 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con fijaciones fotográficas; Encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso, observa quien decide; En primer lugar: en lo que respecta a la ciudadana E.S.C.H., que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de la ciudadana antes mencionada una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede Estación Policial Anexo Femenino Los Robles, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública Penal. En segundo lugar: en lo que respecta al ciudadano J.H.L.C., considera quien aquí decide que los delitos imputados por el Ministerio Público en este acto, son delitos menos graves, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, como el ciudadano J.L., se encuentra solicitado por el Tribunal Décimo Quinto en funciones de control del Área Metropolitana de Caracas, se acuerda su traslado inmediato a los fines de ser puesto a la orden del referido Tribunal a los fines legales pertinentes. Librese el correspondiente oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. CUARTO: En consecuencia, este Tribunal, se declara competente para conocer de a presente causa, por lo que se declara sin lugar la solicitud de acumulación de la causa referida a la ciudadana E.C., a la causa principal signada con la nomenclatura 18487-2014 llevada ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 15 del área metropolitana de Caracas. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 183 y 185 de la Ley Orgánica de Drogas se acuerda la incautación de los bienes y el dinero decomisados en el presente procedimiento. Líbrese el correspondiente oficio a la Oficina Nacional Antidrogas. SEXTO: Se ordena la Destrucción de la Droga de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEPTIMO: De igual manera se acuerda una MEDIDA PRECAUTELATIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRABAR LOS BIENES de los ciudadanos J.L. Y E.C., asi como la INMOVILIZACION DE CUENTAS BANCARIAS DE LOS CIUDADANOS YA REFERIDOS. Librense los correspondientes oficios. OCTAVO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra, a los fines, de requerir a la ciudadana Juez una aclaratoria con respecto al pronunciamiento referente a la no procedencia de la declinatoria y la no acumulación, por cuanto la representación fiscal considera, que la Juzgadora no había entendido el por qué había solicitado la declinatoria en cuanto al ciudadano J.L., pues es de ratificar que el asunto se había iniciado en virtud de una orden de aprehensión solicitada por un hecho punible cometido en la jurisdicción del área Metropolitana de Caracas, en el cual se realizaron las investigaciones pertinentes conllevando a la solicitud de la orden de allanamiento, es decir, este procedimiento deviene de la jurisdicción antes señalada. Siendo el Tribunal del área metropolitana de caracas el Juez competente para conocer de este Asunto, generando que la representación no precalifique en este acto el delito de Trafico de Drogas, pues conllevaría a una doble persecución debido a que por este delito es que se lleva la investigación en la ciudad de Caracas y en cuanto a la acumulación considera que a los fines de la unidad del proceso es pertinente que se efectué la misma. Es todo. Seguidamente se le cedió la palabra a la defensa quien indicó que no está de acuerdo con la solicitud de declinatoria de competencia solicitada por el Ministerio público, considerando que a este Tribunal le corresponde la competencia por el territorio de este procedimiento por cuanto los hechos por los cuales se practica la detención de los hoy imputados se efectuó en esta Jurisdicción. Seguidamente la ciudadana juez realiza la aclaratoria solicitada indicándole a las partes que es criterio de quien decide que nos encontramos ante un procedimiento en flagrancia, lo cual arroja la presunta comisión de unos hechos punibles consumados en esta jurisdicción y a los cuales se le ha hecho la precalificación correspondiente. Precalificación que ha acogido este Tribunal por ser competente para ello. En tal sentido mal pudiera esta Juzgadora luego de haber conocido y acogido la precalificación fiscal y en base a ello emitir los pronunciamientos antes señalados, proceder a declinar la competencia de la causa, puesto que la función primordial de la declinatoria es no conocer sobre los hechos. Y en cuanto a la acumulación la cual es declarada improcedente en virtud que ambas causas no se encuentran en la misma etapa procesal, por cuanto este ciudadano no ha sido presentado ante el Tribunal correspondiente. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 04:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

CAPITULO IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora de la ciudadana Imputada E.S.C.H., plenamente identificada en los autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

…Quien suscribe, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora de (los) Ciudadano (s) : E.S.C.H., a quien se le sigue el asunto signado bajo el Asunto Nº OP01-P-2014-005763, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION , contra la decisión de (AUTO) dictada ese Tribunal a su digno cargo, en fecha |7 de Julio de 2014, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado fundamentando mi petición en los siguientes términos: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 17 de Julio de 2014. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrid, según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal. DE LOS HECHOS: En fecha 17 de Julio de 2014, la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, presento por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a la ciudadana E.S.C.H., titular de la cedula de identidad nro V- 17.964.710, imputándole la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, para lo cual solicito se dicta una medida de Privación Judicial preventiva privativa de Libertad, conforme a lo previsto en la Ley Adjetiva Penal. Seguidamente y estando amparada por el precepto constitucional mi representada manifestó al Tribunal lo siguiente: YO ESTABA CONCIENTE DE ESTA SITUACION, DE HABERLO SABIDO NI SIQUIERA HUBIESE ACEPTADO, EL ME LO TENIOA OCULTO POR ESO. MI FAMILIA NO HUBIESEN ACEPTADO, MI FAMILIA ES DE BUENA ETICA. YO CUIDO A MI HIJA, CUIDO A MI MARIDO… DE HABER ESTADO ENTERADA DE ESTO NUNCA HABIA ACEPTADO ESTO

(negrilla de la defensa). Pero además la declaración del imputado J.H.L.C., fue precisa al señalar previo a la declaración de la ciudadana E.S.C.H., que ella no tenia conocimiento de nada, reconocimiento y asumiendo su responsabilidad ante la imputación fiscal. Señala esta Defensa Técnica ante las pretensiones del Ministerio Público, lo siguiente: En primer lugar quiere dejar constancia que el allanamiento fue practicado en presente de los funcionarios actuantes, el ministerio público y dos testigos “imparciales”; obviando lo establecido en el ultimo aparte del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando además los establecido en el articulo 49 numeral 1 del texto Constitucional. PRIMER MOTIVO DEL RECURSO VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA L.P.. El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: La l.p. es inviolable, y en consecuencia: 1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden publico y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin dudas tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello no es concebible la justicia digna que no este basada en libertad. (1994:27) Negrilla mías. Conforme a este mandato constitucional, la l.p. es uno de los derechos mas celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti; en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en el, o cuando es perseguida por la autoridad, la victima o voces de auxilio piden su captura. SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE L.C. fundamento en el numeral 4° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 2°, y 3° del articulo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice: Articulo. 236 Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de TRÁFICO DE DROGAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, como en efecto lo hizo; con intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la pena a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mi representada tiene arraigo en esta Entidad Insular. En primer lugar por cuanto tiene una bebe apenas Nueve (9) meses de nacida menoscabando además el interés superior del niño, establecido en el articulo8 de la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente con relación al artículo 27 y 45 ejusdem. En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito atribuidos mas aun cuando podemos atinar ante tal circunstancia que mi representada se encontraba bajo amenaza y coacción por parte de quien fuera su cónyuge. Considero relevante señalar que la ciudadana E.S.C.H. se encontraba en una situación en la cual no solo estaba en riesgo su integridad física, psíquica y moral, cosa que además se encuentra acreditada, toda vez que la misma era victima de constantes agresiones por parte de su pareja, al extremo de iniciar una denuncia por violencia de genero, por lo que se hace presente al inmueble una comisión de la Policía Estadal en fecha 21-04-2014, quienes a pesar de haberse hecho presente en las instalaciones de la vivienda no se percataron de ninguna situación irregular con relación a los delitos en este proceso ventilados, lo que hace suponer que efectivamente la ciudadana E.S.C., desconocía de alguna forma la conducta de su concubino. Aseveran además los vecinos, y así lo hicieron saber a la administración del inmueble a través de la presidencia de la junta de condominio, en comunicación distintas dirigidas a la de la de constantes discusiones y maltratos físicos del ciudadano J.L. para su concubina, quienes en un primer termino logro separarse, marchándose a su hogar materno, pero bajo manipulaciones y amenazas de este ciudadanos tuvo que regresar, llegando a la I.d.M. nuevamente en fecha 03 de Mayo de 2014, pero es que además estamos hablando de delitos de gran magnitud, con los cuales prácticamente literalmente privada ilegítimamente de su libertad; constriñendo as cualquier decisión que pudiera tomar, lo cual atentaría no solo contra su integridad, sino además con la de su pequeña hija y de su familia, se enfrentaba a un monstruo, a un organización delictiva. En relación al ultimo supuesto del referido articulo, en concordancia con el articulo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tiene su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho. Tampoco podemos decir que tiene poder político como para de alguna manera incidir en la evasión del proceso. Como bien puede observarse, del las actas policiales y los elementos aportados concatenados en el conjunto aunado a la declaración de mi asistido en la audiencia oral y presentación, estima esta representación Fiscal; pues indubitablemente y así lo manifestó el Ministerio Público , dicha investigación tiene su génesis en la ciudad de Caracas, donde fuere aprehendido un ciudadano, quien transportaba la presunta droga cuyo móvil era presuntamente transportar la sustancia desde el estado Zulia a Caracas y posteriormente ser enviada a la I.d.M.; señalando además que dicha droga era recibida en el territorio insular por Jonathan, sin embargo en ningún momento hace mención ni su declaración, ni en las investigaciones nacidas en la región capital de la ciudadana E.S.L.C., quien hoy señala la fiscalia como cómplice de este ciudadano. Dentro de este orden de ideas, lo que si quedo efectivamente acreditado es que fue incautada una presunta cantidad de drogas y otra serie de elementos, pero que apuntan a ser propiedad del ciudadano investigado por ante el Tribunal Décimo Quinto de Control del área Metropolitana de Caracas, según orden de aprehensión signada 033-14 nomenclatura de ese Tribunal y dirigida al ciudadano J.L.C.. Siendo así las cosas ciudadano Juez, mal podría acreditarse la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, sin observar las circunstancias que rodean el presente procedimiento. El Ministerio Público no puede realizar una imputación genérica ya que la misma seria violatoria del debido proceso, este debe señalar la conducta ilícita que ha cometido el sujeto que imputa, de lo contrario viola la presunción de inocencia y el derecho a la defensa del imputado, establecido en el articulo 49 de la n.C. (negrilla mías) Por ultimo, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49 numeral 2 del texto Constitucional el cual señala: “…2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente: “El derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio”. Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa nuestra Carta Magna sino además lo establecido en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresa Calamaderi. Argumentos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es mas que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los mas débiles ante lo mas fuertes. Pues, como bien se sostiene, al tormento de ser procesado del cual no ha podido escapar ningún privado de libertad en este país y cuya vida entre rejas se toma oscura, lenta y azarosa- se le añade un tratamiento procesal caracterizado la mayoría de las veces por la mutilación de sus mas elementales derechos y garantías fundamentales, de allí que se hace ostensible que el proceso resulte simultáneamente funcional a dos valores fundamentales LIBERTAD Y VERDAD. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de la ciudadana ELAINA S.C.H. y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma. TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas. 1.- Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 17-07-2014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2013-007709. 2.- Resolución Judicial de fecha 29-08-2013 la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005763. 3.- Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-005763. PETITORIO. En fuerza de los argumentos expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 17 DE JULIO DE 2014, se ordena Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de la ciudadana ELAINA S.C.H...”.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de agosto del año dos mil catorce (2014), emplaza a la ciudadana Abogada M.I.D.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para que diera contestación al referido Recurso de Apelación, la cual contesto de la siguiente manera:

“…Yo, M.I.D.C., procediendo en nuestro carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada en la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de la atribuciones que me confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la Defensa Pública, a cargo de la Abogada MAGYULI MONTES LÓPEZ, en contra de la decisión distada en fecha 17 de Julio de 2014, de conformidad con lo establecidos en el articulo en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los siguientes términos: DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO. El Recurso intentado por la Defensa Técnica de la Ciudadana E.S.C.H., de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.964.710. De Profesión u Oficio Educadora residenciada en la Calle El Cristo, Edificio Terrazas de Pampatar, Apto 03, Piso N! 03, frente a la Playa Juventud, Pampatar Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el presente recurso fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 11/08/2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo y lo formalizo en los términos siguientes DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO. Cursa ante Fiscalia Décima Primera de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-306171-2014, la cual se inicio en fecha 14/07/2014, siendo aproximadamente las 8:40 horas de la noche, se constituyo comisión conformada por efectivos militares adscritos al Destacamento 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela al mando del Tcnel. L.A.R.M., a los fines de ejecutar una visita domiciliaria según orden Nro 3C-031-14, emanado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la vivienda ubicada en la Calle el Cristo, Edif.. Terrazas de Pampatar, piso 3 apto 09, sitio de residencia del ciudadano J.H.L.C., titular de la cedula de identidad v.-16.300.688, quien presenta orden de aprehensión nro. 033-14, emanado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del área metropolitana de caracas, que guarda relación con la investigación MP-306171-2014, iniciada en fecha 11 de Julio ante Fiscalia 120° con Competencia Contra las Drogas del Área Metropolitana de Caracas. Una vez en la precitada dirección el interior del inmueble se encontraba el ciudadano ya mencionado en compañía de su concubina E.S.C.H., titular de la cedula de identidad N° V.- 17.964.710 y una bebe de nueve (9) meses hija de ambos. Iniciada la remisión del inmueble y en presencia de dos testigos se localizo: en una silla de madera que se encontraba en la parte en la parte derecha al fondo adyacente al balcón un (01) Arma De Fuego Pistola Marca Smith & Wesson, Calibre 45, serial TAM0889, con su cargador. La cual se encuentra solicitada por la Subdelegación del CICPC el Llanito de fecha 13/09/2011 por el delito de Robo Genérico, y dieciséis cartuchos Sin Percutir, Dos (02) bolsas confeccionadas en material sintético transparente contentiva en su Interior de restos vegetales , además de un paquete de bolsas plásticas transparentes tipo ziplot, dos (02) b.p. una de ellas identificada con el nombre JONATHAN, un recipiente cilíndrico confeccionado en plástico transparente con tapa de color blanco contentivo en su interior de pequeñas bolsas de materia sintético transparente que contenían un total de doscientas noventa y cinco (295) pastillas de diferentes formas y colores, (presuntamente droga de la denominada “éxtasis”, dos (02) pequeños recipientes cilíndricos, uno de plástico y otro de madera, contentivo de restos vegetales, Un (01) Cargador de pistola calibre 9 Mm, una (01) bolsa transparente contentiva de filtros para cigarrillos, luego sobre una mesa ubicada en el mismo lugar, se pudo observar una bolsa de papel marrón contentiva en su interior de billetes de moneda nacional, para un total de la cantidad de veintinueve mil cien (29.100,00 bs), sobre la misma mesa una (01) bolsa plástica de color a.c. contentivo en su interior de trece (13) manojos de llaves, entre las cuales se encontraban de motocicletas y vehículos, manifestando el ciudadano poseer un vehículo marca Volkswagen, en el estacionamiento de la residencia, además de varias motocicletas. En la parte posterior del inmueble en una mesa que estaba frente al balcón se localizo una bolsa confeccionada en material sintético de color blanco, con el logo de la marca Apple en color plateado, contentivo en su interior de una (01) panela rectangular forrada en envoplast con un trozo de papel bond rayado en el centro y escrito en la parte superior central en marcador de color verde el número 5 y debajo el número 479 con las letras gr al extremo derecho, y una (01) bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana” una (01) pipa de arguile, al borde del sofá de la sala se incautó un (01) teléfono celular marca Samsung, propiedad cual el ciudadano JONATHAN, además una (01) laptop marca Apple, modelo MacBook Pro, luego al revisar la cocina específicamente en el tope de granito adyacente al lugar donde se encuentra la nevera se encontró una (01) balanza digital marca premier, modelo nro.: ED-3045, de color blanco, y al lado derecho de la balanza un (01) teléfono celular marca BlackBerry, modelo curve, además de un (01) sistema de empaque al vacío marca Oster, modelo V-2040, color blanco; en la habitación del referido inmueble se localizo en la mesita de noche una (01) bolsa de plástico transparente tipo ziplot contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana”, luego en el closet de la habitación se localizo una caja cartón color azul contentiva en su interior de catorce (14) frascos pequeños con el nombre de RUSH, de la sustancia denominada popper, trece (13) frascos pequeños con el nombre de QUICK SILVER, de una sustancia denominada popper, seis (06) frascos pequeños con el nombre de HARD WARE de la sustancia denominada popper, dos (02) frascos pequeños sin etiqueta, con un líquido transparente en su interior, además dentro de un bolso de color negro marca Caterpillar, fueron encontrados la cantidad cinco (05) equipos celulares, igualmente en la parte inferior del closet se encontraba trece (13) cartuchos calibre 9mm, sin percutir, y una (01) caja de cartón con escrito “récipe for success starter kit, contentivo en su interior de tres (03) frascos de 500 ml, dos (02) frascos de 250 ml, cuatro (04) frascos de 125 ml, una (01) laptop marca Utech, modelo UX101-BLK, una (01) laptop marca acer, modelo BL50, serial 70200167216, dos (02) pasaportes a nombre del ciudadano LEON CALDAS J.H. y un (01) pasaporte a nombre de la ciudadana E.S.C.H., un (01) envase pequeño de plástico color negro contentivo en sus interior de cinco (05) porciones de tamaño regular de la presunta droga denominada Marihuana, una (01) caja de zapatos T.H., contentiva en su interior de varios documentos personales de los ciudadanos antes mencionados, entre ellos un (01) título de compra y venta de una embarcación tipo buque, denominado “LA DIABLA”, matrícula ARSH-14085, luego nos trasladamos al pasillo principal de la vivienda donde se logró observar la cantidad trece (13) filtros para vehículos tipo autobús, que se encontraban abiertos por uno de sus extremos, dentro de cajas abiertas y con cinta adhesiva de la empresa MRW. En el estacionamiento se retuvieron vehículos pertenecientes al ciudadano en cuestión, previa verificación a que vehículos pertenecían las llaves incautadas, se procediendo a retener un vehículo Volkswagen, tipo mini vans, color blanco, placas 58wmab, que al ser inspeccionado en presencia del ciudadano testigo se logró la incautación de una (01) bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de presunta droga de la denominada “marihuana”, además de un (01) pequeño artefacto cilíndrico confeccionado en metal (molino), también se consiguió una tabla marca Samsung, modelo GT-P7500, igualmente se practicó la incautación de los siguientes vehículos; 1.- moto suzuki, modelo dl 650, color rojo y negro, 2.- moto marca yamaha, modelo modelo tmax, color azul y negro, 3.- moto marca suzuki, modelo gn125h, color negro, 4.- moto marca suzuki, modelo dr-z, color amarillo y blanco, 5.- moto marca honda, modelo xr, color blanca y roja, 6.- moto marca magura, modelo 525 xc de 4 ruedas, 7.- moto sin marcas, sin seriales, color rojo y blanco, de 4 ruedas. Procediendo a la detención preventiva de los ciudadanos J.H.L.C. y E.S.C.H., siendo impuestos de sus derechos y garantías constitucionales. En fecha 28 de Agosto de 2013, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde se imputó a éste Ciudadana de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGAS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. Decretando el Tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medida Judicial Privativa de Libertad, a solicitud de esta Representación del Ministerio Publico. ALEGATOS DEL RECURRENTE Revisado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, resumiendo los puntos atados de la decisión, como primer punto alega la Defensa la VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA L.P. invocando el contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la l.p. porque, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden publico habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo considero cuando en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad. En ese sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: Artículo 244; Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (Negrillas y subrayado de la fiscal). El presente caso, vemos que el procedimiento tiene su génesis en fecha 09/07/2014 en la ciudad de Caracas, cuando en un punto de control específicamente en la Av. Victoria, funcionarios de la policía del municipio libertador retienen a un ciudadano trasgrediendo la luz del semáforo el cual se desplazaba en un vehiculo tipo moto, quedando identificado como G.A.C.M., al ser revisado esta persona en presencia de testigos se le localizo en el bolso que portaba la cantidad de diecisiete (17) envoltorios tipo panelas de sustancia ilícita denominada Marihuana. Como consecuencia de esta detención se dio inicio a una investigación la cual arrojo la presunta participación de varias personas en el delito tráfico ilícito de esta sustancia, cuyo móvil es presuntamente el traslado de la sustancia desde el estado Zulia hacia la ciudad de Caracas para posteriormente ser enviada a la I.d.M., mediante envíos realizados a través de la empresa MRW camuflajeada la sustancia en filtros preparados y adecuados para burlar la seguridad de dicha empresa; es así como emiten ordenes de aprehensión a diferentes ciudadanos de los cuales se han realizado aprehensiones en el estado del ciudadano J.H.L.C., quien esta vinculado y/o asociado a estos hechos siendo librada orden de aprehensión en su contra emanada del Juzgado décimo quinto de Control del área metropolitana de caracas según orden de aprehensión nro 033-14, emanada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que guarda relación con la investigación MP-306171-2014 iniciada en fecha 11 de Julio ante Fiscalia 120° con Competencia Contra las Drogas por la presunta comisión de los delitos deTRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Es por ello que a los fines de ejecutar la aprehensión del ciudadano J.L. en este estado, se solicito una visita domiciliaria u orden de allanamiento a su lugar de residencia ubicada en Calle el Cristo, urbanizacion la Caranta, Residencia Terrazas de Pampatar, piso 3 apartamento A-3-9, siendo acordada dicha orden en fecha 14/07/2014 por el Tribunal tercero de Control. Una vez en la precitada dirección el interior del inmueble se encontraba el ciudadano ya mencionado en compañía de su concubina E.S.C.H., titular de la cedula de identidad N° V.- 17.964.710 y una bebe de nueve (9) meses hija de ambos. Iniciada la remisión del inmueble y en presencia de dos testigos se localizo las evidencias de interés criminalístico anteriormente descritas. En este sentido al existir la incautación de la sustancia ilícita, tenemos pues que indudablemente existe la comisión de un hecho punible cuya acción penal es imprescriptible y que esta Representación Fiscal precalifico como los delitos de TRAFICO DE DROGAS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y al ser concatenada dicha incautación con declaración de los ciudadanos que participaron como testigos imparciales del procedimiento quienes observaron el momento en que fue encontrada esta sustancia en la Sala de la vivienda donde se encontraba la hoy imputada, es por lo que considera el Ministerio Público que son estos fundado elementos que hacen presumir que el ut supra ciudadano es el posible autor o participe el delito precalificado y en virtud a tal precalificación es por lo que se acredita sin duda alguna el ordinal 3° del articulo 236 de la N.A.P. que se refiere a una presunción razonable de Peligro de Fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el bien jurídico tutelado en los Delitos de Droga es la Salud, la cual constituye un derecho social fundamental, siendo obligación del Estado garantizarla como parte del Derecho a la vida, tal como lo consagra el articulo 83 de la Constitución Nacional; asimismo se considera igualmente acreditado el Peligro de Fuga, tomando en cuenta la pena que se pudiese llegar a imponer en el presente caso, la cual es mayor a los 10 años en su limite máximo, por tal razón se estima que de esta manera se encuentra lleno el contenido del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez de Control tomó en cuenta la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que en norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la ley. De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión” . En cuanto al segundo punto mencionado por la Defensa DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y ante los hechos planteados la Juez considero que existen fundados elementos de convicción. Al acordar la medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de la imputada E.S.C.H. por concurrir los tres presupuestos del articulo 236 del Código Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem; por las siguientes circunstancia: (A) “Estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”: El delito de TRÁFICO DE DROGAS (lesa humanidad) previsto y sancionado en el articulo 149 en su Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, es de ACCION PÚBLICA, por mandato constitucional y legal, es IMPRESCRIPTIBLE y es sancionado con pena privativa de libertad de 15 a 25 AÑOS DE PRISION. (B)” Existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada participó en la comisión de los delitos atribuidos. (C)” Existen una presunción razonable para apreciar circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación”. La pena que podría llegarse a imponer, ya que el delito alcanza en su límite máximo supera los 10 años de prisión. Es decir, alude el citado parágrafo primero del Artículo 237, ejusdem para presumir Iuris Tantum el Peligro de fuga. Establece el parágrafo primero del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume el peligro de fuga en el caso que nos ocupa, tal como fue expuesto anteriormente. El legislador en este caso, justifica una Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, porque mantener a esta persona, en libertad frustraría la actuación de la Ley, por el peligro inminente de su fuga, en virtud que sobre la misma surgen suficientes elementos de convicción para presumir que se encuentra incurso en el delito de Tráfico de Drogas. Por otra parte, y a pesar que esta Presunción Legal de Fuga, es una presunción iuris tantum, en virtud, de que verificamos los extremos del Articulo 236 de nuestra N.A.P., el Juez de acuerdo con las circunstancias del caso, tiene la facultad de rechazar la petición fiscal y aun es supuesto de hechos graves, podrá imponer al imputado una Medida menos gravosa, no es menos cierto, que por mandato de la propia Ley Orgánica de Drogas, el TRÁFICO DE DROGAS EN SUS DIFERENTES MODALIDADES NO GOZARA DE BENEFICIO PROCESALES, entre estos las Medidas Cautelares sustitutivas establecidas en el Articulo 4442 del Código Orgánico Procesal Penal, por su propia naturaleza, no evitaría la inminente fuga de unos ciudadanos que tiene los medios económicos para sustraerse del proceso, y así mismo, es señalado por nuestro M.T. en Jurisprudencia reiteradas. La magnitud del daño causado, pues de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, el delito de Tráfico de Drogas en cualquiera de sus modalidades, es un tipo penal PLURIOFENSIVO que menoscaba una gama de bienes jurídicos, a saber: Soberanía, S.P., Estabilidad Económica, entre otros (Art. 251.3 del COPP), y es por ello que la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia lo considera delito de “LESA HUMANIDAD” y máxime en el presente caso. De igual forma del texto de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se desprende que el Constituyente solo perfilo algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsable por su comisión, así como sanción penal a dichos participes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de drogas, así como conductas vinculadas a este, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la s.p. y por ende a la colectividad, son susceptible de ser considerados como delitos contra la humanidad. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001 y reiterado en Sentencia N° 1.485 del 28/06/2002; N° 1.654 del 132/07/2005, N° 2.507 del 05/08/2005, N° 3.421 del 09/11/2005, N° 147 del 01/02”006 entre otras sostiene “Omissis”. Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y afirmación de Libertad que ampara a sus representados sometidos a proceso, principios estos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Considera quien aquí suscribe, que la aplicaron de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de los hechos imputados, por ello, es nuestra consideración, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas de las previstas en nuestra legislación, actuó conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dadas al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitad. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa d.C.d.A., lo siguiente: PRIMERO: Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 17 de Julio de 2014, dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa.

CAPITULO VI

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su carácter Defensora de la ciudadana Imputada E.S.C.H., plenamente identificada en los autos, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 17 de Julio de 2014, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana imputada E.S.C.H., plenamente identificada en los autos, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; ya que a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estábamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera la juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos. Cabe destacar, que la Apelante de autos sustentó o fundamento el presente recurso mediante el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 Ejusdem, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.

Al efecto está Alzada, deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Además, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En base al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de la interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de la imputada de autos en el hecho investigado.

Este Juzgado Colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del E.M.D.. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Además, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Emérito - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

En tal sentido, alcanzamos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que la imputada ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Al efecto el decretó de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Del mismo modo considera, esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Igualmente, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentacion básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

.

El mencionado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

Persistentemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.

A este tenor debemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos: E.S.C.H., plenamente identificada en los autos, por encontrarse presuntamente incursas en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, como se observa de la presente incidencia recursiva. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado.

Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su l.p.; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la s.p. se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Sumado a lo anteriormente expuesto, y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Es por ello, que debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En aplicación de las citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatados por los Apelante de autos, los cuales deben ser a.p.g. una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última n.C. la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades.

Y últimamente, Sala del M.T.d.P., en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Suplementariamente a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:

...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El indicado artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de OBSTACULIZACIÓN DEL P.P.P.D.I.. En tal sentido, la Juzgadora, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Similarmente y por si fuera poco, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende también el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues la imputada de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que la ciudadana E.S.C.H., imputada de autos, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de la ciudadana Imputada de autos E.S.C.H., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la citada Imputada, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

VII

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente abogada MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoria Cuarta Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, en su condición de defensora de la ciudadana Imputada de autos E.S.C.H., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la citada Imputada, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.