Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL YCONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
EXP. 5693
I
EXÉGESIS DEL PROCESO
Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2007, fue recibido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución el recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por el abogado V.B., titular de la cédula de identidad Nº V-2.146.017, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELGREDYS W.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.241.694, contra el acto administrativo Nº 7515, de fecha 29 de noviembre de 2006, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Manifiesta el apoderado judicial del ciudadano ELGREDYS W.M.D., que su representado salio de permiso en fin de semana el 18-08-2006, que camino a su casa optó por tomar un vehículo “pirata”, y que al llegar al peaje de Cagua se olvido de sacar el equipaje de dicho vehículo y al día siguiente, vale decir, el 19 de agosto de 2006, por padecer de un fuerte dolor de cabeza decidió ir al IVSS en la Victoria estado Aragua, donde le pidió a una enfermera que lo examinaran allí porque no estaba afiliado al Seguro Social, regresando el 22-08-2006 y fue recibido por el Doctor A.R., quien le atendió y dio un reposo domiciliario desde el 19-08-06 hasta el 23-08-06 con el diagnostico RECTOCOLITIS ULCERADA.
Que al reincorporarse a su trabajo el 23-08-06, el Coronel (GN) S.A.M., Comandante del Cuartel General de la Comandancia de la Guardia Nacional, en compañía del Mayor (GN) GRIM CATANAIMA, le informó que él estaba involucrado en un Robo ocurrido en el Estado Guarico, siendo despojado inmediatamente de su carnet militar de identificación, de su uniforme militar y de su pase a entrada y salida, y lo arrestaron e incomunicaron.
Que fue objeto de un arresto severo los días 23, 24 y 25 de agosto de 2006, siendo que este último día sin cumplirse ninguna formalidad fue sometido a un C.D., bajo presión, por estar arrestado, pidiendo que se informara a su familia y solicitó la asistencia del abogado B.R.V., que el acto de apertura esta fundamentado en el hecho de que supuestamente se ausento de las Instalaciones del Cuartel General el día 18-08-06, sin el permiso de su comandante natural, lo cual es falso, ya que es costumbre administrativa que los permisos ordinarios de fin de semana, se otorgan sin boleta solo se anotan en el libro de novedades, además que el C.D. trato de incluir en el procedimiento administrativo circunstancias relacionadas con un procedimiento de la jurisdicción penal ordinaria, donde presuntamente se le involucraba en el robo de una gandola, sorprendiéndole que la conclusión de dicho consejo sea el darle de baja, por haber infringido los artículos 115 y 116 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, resaltando que ninguno de estos tipos de faltas conllevan a la sanción disciplinaria de Baja para individuos de tropa.
Que después que se marcho su abogado, el Coronel (GN) S.A.M., le incauto su celular y ordeno lo esposaran informándole que estaba detenido ya que pasaría a la orden del Destacamento 28 en la ciudad de San Juan de los Morros, señalándole el querellante que no había ninguna orden de detención a lo que le contesto que la había recibido por fax.
Que el Coronel (GN) S.A.M., le dijo que lo iba a mandar fuera culpable o no, posteriormente el Coronel (GN) Ruiz, con un celular le tomo fotos de frente y de perfil y lo enviaron esposado a San Juan de los Morros estado Guárico, siendo recibido en el Destacamento 28 por el Coronel (GN) Toledo, quien le manifestó que él no lo conocía, que todo era una orden del Coronel (GN) A.M., durmiendo esposado de viernes a sábado hasta cuando llego su familia a visitarlo, hasta ese momento su detención era arbitraria porque no existía en su contra ninguna orden de aprehensión ya que fue el sábado 26 cuando el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, B.C., se presentó al Destacamento 28 de la Guardia Nacional con una Comisión de la División de Capturas del CICPC de la Subdelegación de San Juan de los Morros, con una orden de aprensión de esa misma fecha, emitida por la Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, simularon su detención en la calle, por funcionarios del CICPC, pero en realidad fue entregado (ya estaba detenido) al propio Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, dentro de las instalaciones del Destacamento 28 de la Guardia Nacional, en presencia de su abogado, de su mujer y de un testigo de apellido Romero.
Que los hechos denunciados se evidencian del Acta de Investigación Penal de fecha 26-08-06, emitida por funcionarios del CICPC, Subdelegación de San Juan de los Morros folio 175 expediente penal.
Que fue trasladado al CICPC para su identificación y luego enviado al Reten de la Policía del Estado Guárico como un delincuente común, donde estuvo detenido sábado, domingo y lunes cuando fue trasladado al Circuito Judicial Penal del estado Guarico para que se efectuara un reconocimiento en rueda de individuos siendo efectuado el 28-08-06 a las 5:00pm, en presencia de la victima, ciudadano N.J.C., con la asistencia de sus defensores, no siendo reconocido por dicho ciudadano, porque jamás fue visto por él en el lugar de los hechos, ya que es inocente.
Que con el animo de perjudicarlo el Coronel (GN) S.A.M., extrajo de su expediente una foto de su persona para mostrársela a la victima y esta lo reconociera, pero la victima no se presto para ese montaje, luego del reconocimiento en rueda de individuos fue su presentación, y por no existir elementos de convicción en su contra el Tribunal le otorgo una medida cautelar de libertad.
Que dentro del expediente penal fue incluido parte del expediente administrativo, especialmente el Acta del C.D., con sus resultas, con la finalidad de perjudicarlo, lo cual evidencia una falta de objetividad y de imparcialidad en las actuaciones del C.D..
Que sin ser notificado de la decisión sobre su situación como militar activo de ese componente, por instrucciones del Comandante del Cuartel General de la Guardia Nacional, le fue suspendido el depósito de su sueldo mensual desde septiembre hasta el mes de diciembre de 2006, igualmente no le es permitido el ingreso a las instalaciones de la Guardia Nacional.
Que han planteado esa situación ante la Guardia Nacional, pero no han dado ninguna respuesta sobre los sueldos no pagados ni sobre la copia certificada del expediente solicitada, prolongándose esta situación irregular hasta el 15-12-2006 cuando fue notificado del contenido del memorando Nº GN-7515 de fecha 29-11-2006 emanado del Comandante General de la Guardia Nacional en el cual informa: “…se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria al DG M.D.E.W., de conformidad al artículo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales…”, supuestamente, “…por haber infringido el artículo 117 apartes 02, 04, 12, 14, 32, 33, 43, 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literal a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con el agravante contemplado en el artículo 114 del citado Reglamento en su aparte c); (…) igualmente, violó principios rectores al deber y honor militar previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Que con la notificación queda evidenciada la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, porque se ha cambiado totalmente la base legal de las sanciones aplicadas, en el acta del C.D. sus miembros dejaron constancia de que el recurrente había infringido el artículo 115 (faltas leves) y el artículo 116 (faltas medianas), sin embargo, en la notificación de retiro cambian totalmente la base legal y mencionan otro fundamento jurídico, que el querellante no ha podido desvirtuar, porque sólo los conoció cuando fue notificado de la decisión de la máxima autoridad del componente.
Que el C.D. recomendó que fuera dado de baja de la Guardia Nacional, basado en falsos supuestos quebrantando el artículo 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no aplicar los procedimientos constitucionales y legalmente establecidos, al violársele su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, y no ser notificado de los cargos que se le imputan, al no haber podido acceder a las pruebas ni tampoco ha podido disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa; porque se ha violado la presunción de inocencia, ya que durante el desarrollo del C.D., sin prueba alguna le trataron siempre como culpable, se le ha violado su derecho a ser oído, ya que, estando arrestado le llevaron al C.D., pero su intervención se limito prácticamente a responder un interrogatorio de los miembros del C.D., sin poder defenderse de las debidas garantías dentro de un plazo razonable ya que dicho órgano sesiono rápidamente, le interrogó, le mando a salir y decidió sin darle oportunidad para expresar sus alegatos, el C.D. tampoco fue imparcial desde el inicio manifestaron su intención de lesionarle, por eso cometieron errores que vicia el acto tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.
Que ha infringido el artículo 137, (…) porque su actuación no se ha sujetado a la Constitución y a las leyes, siendo los miembros del C.D. responsables por abuso de poder y por violación de la Constitución y la ley.
El C.D. ha infringido el artículo 12 de la LOPA, debido a que los actos impugnados no han guardado la debida proporcionalidad porque las faltas que le imputan en el supuesto negado de que fueran ciertas serían causales de arresto simple, que dicho Consejo no aprecio las circunstancias de justificación de las faltas artículo 92, 93 94 y 120 literal d), 112 literal b), ni las atenuantes artículo 113 literal a) , por lo que no había fundamento jurídico ni fáctico para recomendar que sea dado de baja, carecen de formalidad no han cumplido los trámites, requisitos y formalidades exigidas por la Constitución y las leyes para sancionar al personal de tropa, permaneció arresto durante los días 23, 24 y 25 de agosto de 2006, este último día fue cuando lo llevaron al C.D. , en ese acto fue informado de forma verbal, brevemente de los hechos que le imputan, pero no fue notificado previamente por escrito lo cual le impidió realizar una mejor defensa de sus derechos e intereses.
Que fue violado el principio de igualdad ya que siendo un personal de tropa se le debe ser castigado disciplinariamente por las causales previstas en el Reglamento.
Que el acto esta viciado en la base porque el C.D. no menciona la base legal de porque deba ser dado de baja vulnerando los artículo 92 y 119 literal c) del RCD6 y 9, 12 y 18 numeral 5 de la LOPA por falta de aplicación cuya consecuencia es la anulación, la notificación menciona la comisión de faltas diferentes a las establecidas por el C.D., que el impugnante ignora, porque no le fueron indicadas cuando se celebró el C.D..
Que el acto esta viciado en la causa porque en el supuesto negado que su representado haya cometido los hechos que se le imputan las cuales fueron subsumidas en los artículos 115 y 116 del RCD6, estas no son causales de retiro, pretendiendo corregir las fallas del proceso disciplinario en la notificación donde menciona nuevas faltas y nueva fundamentación legal con evidente perjuicio para el querellante que no ha podido desvirtuar esas imputaciones.
Que hubo violación de las formalidades procedimentales ya que el C.D. dictó el acto sin respetar los lapsos y términos previstos en las normas que regulan los derechos del personal de tropa de la Guardia Nacional, no le notifico previamente de los cargos que se le imputaban, porque estaba arrestado, sino que en el acto se enteró de las faltas que le atribuían sin tener tiempo para preparar defensas y alegatos, tampoco le permitieron al abogado asistente ver previamente el expediente, violando su derecho al debido proceso, a la defensa.
Que si bien es el C.D. quien califica los hechos y las sanciones aplicables al afectado, sin embargo en este caso incurrió en una contradicción al recomendar una sanción desproporcionada e incoherente, porque recomendó la baja del funcionario, pero peor aún el Comandante General del Componente, basado en los mismos hechos, sin tener facultades para ello cambió toda la fundamentación legal, por lo que además el acto esta viciado de incompetencia, y que le aplica a su representado un conjunto de normas establecidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas como en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, pero no indica cuales son los hechos que provocan esas sanciones, por tal motivo hay vicios en la causa del acto, además que con tal proceder colocan en estado de indefensión a su representado.
Finalmente, solicitan que el acto dictado por el C.D., ordenado por el Comandante General de la Guardia Nacional, presidido por el CNEL (GN) S.A.M., Comandante del Cuartel General de ese componente, de fecha 15-08-2006 realizado contra el DG (GN) M.D.E.W., que recomendó “sea dado de baja” de la Institución Guarida Nacional, por Medida Disciplinaria al haber infringido los artículo 115 y 116 del RCDNro 6, esta afectado de nulidad tanto absoluta como relativa (…), por razones de ilegalidad, debido a los motivos antes citados; que el acto de “pase a retiro” dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional de fecha 29 de noviembre de 2006, esta afectado de nulidad absoluta como relativa, por razones de ilegalidad debido a los motivos citados; que sea reincorporado al cargo como Plaza de Primera Compañía, Destacamento de Apoyo 1, Cuartel General, o en una situación similar dentro del Cuartel General de la Guardia Nacional; que le sean restituidos los derechos constitucionales y legales que le han sido vulnerados; que sea reincorporado con la misma jerarquía y le sean pagados los sueldos dejados de percibir y demás derechos conculcados.
III
ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO
La representación judicial del órgano querellado alega la perención de la instancia de conformidad a los numerales 1 y 2 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el querellante dilató excesivamente el lapso de treinta (30) días sin cumplir con las obligaciones que le impone la Ley, para la práctica de la citación del querellado, y que con la interposición de la reforma del libelo de demanda lo que pretendió fue paralizar el lapso de perención de la instancia el cual vencía el 02 de abril de 2008.
Que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 25 de agosto de 2006, el cual no causa estado, además, que a contar de esa fecha al día de interposición de la presente querella, esto es, el 14 de marzo de 2007, transcurrió un lapso superior al establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicita la inadmisibilidad de la presente acción.
Que en caso de ser desestimados los referidos puntos previos, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos del apoderado judicial del querellante en cuanto se refiere a los hechos y al derecho.
Que ciertamente la Administración dictó el referido acto administrativo objeto de impugnación, en consideración a que el querellante inobservo los principios rectores del deber y honor militar contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, e infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en los apartes 02, 04, 12, 14, 32, 33, 43 y 46 del artículo 117, con las agravantes previstas en el literal c) del artículo 114, en concordancia con los literales a) y b) del artículo 119 del citado Reglamento.
Que el C.D. también valoro que el querellante se encontraba incurso en las causales contempladas en el artículo 117 del citado Reglamento y no solo en los artículos 115 y 116 como pretende alegar el querellante, en virtud de lo cual mal puede alegar que ninguno de estos tipos de faltas conlleva la sanción disciplinaria de baja para individuos de tropa.
Que no se evidencia del expediente administrativo que el querellante haya hecho alguna solicitud de copias certificadas del mismo, y que por el contrario del folio 37 de dicho expediente se evidencia que el apoderado judicial del querellante en Acta Policial levantada en fecha 24 de agosto de 2006, reviso las actas del referido expediente, negándose a firmar el acta de revisión de documentos.
Que la opinión o recomendación del C.D. no es vinculante para la decisión tomada por el ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, en virtud de lo cual este al realizar el análisis y valoración del expediente disciplinario del querellante, tenía la facultad de tomar la decisión de pasarlo a situación de retiro por ser la máxima autoridad del componente, por lo que no hubo violación al debido proceso, pues conforme a la citada Directiva Nº DIR GN-CP-01-01-00-3 en su titulo VII literal “B” artículo 13 quien decide el retiro o no del Tropa Profesional será el ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional.
Que el derecho a la defensa y al debido proceso se traducen en el deber de la Administración de notificar a los interesados de la iniciación de cualquier procedimiento del que pudiera resultar un acto que afecte sus derechos subjetivos e intereses legítimos con el fin de que acudan a él, expongan sus alegatos y promuevan las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, por lo que al ciudadano Elgredys Mijares no se le vulnero su derecho a la defensa ni al debido proceso.
Que al querellante no le fue vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y menos aún se le vulnero el derecho a ser oído, pues tuvo la oportunidad de defenderse con las debidas garantías al brindársele la oportunidad para expresar sus alegatos, y que incluso el día del C.D. se le pregunto si tenía algo más que agregar a lo que expuso lo que considero.
Que el C.D. para dictar su recomendación se baso en lo dispuesto en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, así como lo dispuesto en la Directiva DIR GN CP 01-01-00-3 que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, así como la Directiva DIR GN CP 01-01-00-4 que rige los procedimientos para la sustanciación de los expedientes disciplinarios.
Que no existe abuso de poder ya que los miembros del C.D. actuaron en el ejercicio de las funciones y atribuciones que le impone la normativa militar ya citada, en virtud de lo cual dieron cumplimiento a lo allí dispuesto al recomendar se le diera la baja al querellante, además que el C.D. estuvo legalmente conformado.
Que en cuanto al alegato de que la notificación del retiro contenía un fundamento jurídico diferente al señalado por el C.D., alega que la recomendación de dicho Consejo no es vinculante para quien dicta la Orden Administrativa de pase a retiro, aunado a que el querellante tuvo la oportunidad de asistir a los tribunales competentes e interponer el presente recurso.
Que en cuanto a que el C.D. infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las faltas imputadas por este no son causales de un arresto simple, pero no para darle la baja al personal de tropa, señalan que las faltas imputadas por este C.e. solo recomendaciones dadas más no eran vinculantes.
Que el C.D. si valoro y analizo las actas cursantes en el expediente por lo que considero y recomendó se le diera de baja al querellante, no obstante la decisión final correspondía al Comandante General de la Guardia Nacional.
Que al querellante si le fue previamente notificado del procedimiento, incluso asistió previamente a las entrevistas para las cuales fue citado, así mismo tuvo la oportunidad de realizar su defensa de sus derechos e intereses durante el C.D., lo cual se evidencia de en el acta levantada.
Que tanto el C.D. como el Comandante General de la Guardia Nacional, recomendaron y aplicaron, respectivamente, las sanciones dispuestas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 específicamente en lo relativo a las causales contempladas en el artículo 117, en virtud de lo cual le fue dado un tratamiento igual a los sujetos que se encuentran en las mismas situaciones de hecho.
Que se evidencia del acta del C.D. de fecha 25 de agosto de 2006, que fueron señaladas las bases legales que consideraron para recomendar dar de baja al querellante, y que en la orden administrativa dictada en fecha 29 de noviembre de 2006 el Comandante General de la Guardia Nacional si estableció la base legal de su decisión y al respecto dispuso que de conformidad a lo establecido en los apartes 02, 04, 12, 14, 32, 33, 43 y 46 del artículo 117 del citado Reglamento.
Que el C.D. si califico los hechos ocurridos los cuales subsumió en la normativa militar, lo que dio como resultado que al querellante se le diera la baja, al permanecer fuera del cuartel sin la respectiva autorización, transgrediendo así los citados apartes del artículo 117 del Reglamento.
Que el C.D. debe dictar su recomendación el mismo día en que se instala, esto es, durante la celebración del C.D. de conformidad a lo previsto en el artículo 6 literal “B” titulo VII de la Directiva DIR GN CP-01-01-00-3, por lo que mal puede alegar el querellante que el cuerpo colegiado dictó su decisión sin respetar los lapsos y términos legalmente establecidos, aunado a ello el recurrente tuvo la oportunidad de oponer las defensas que considero necesarias el día en que se realizó el C.D., en virtud de lo cual mal puede alegar vulneración al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.
Que no existe normativa que establezca que la recomendación del C.D. deba ser notificada al Tropa Profesional sometido a investigación, toda vez que dicha decisión no causa estado.
Que no es el C.D. el competente para calificar las infracciones y la determinación de las sanciones en las que incurra el personal de tropa, sino que es al Comandante General de la Guardia Nacional a quien corresponde decidir el retiro o no del tropa profesional, aunado, a que se encontraba autorizado para ese acto conforme a la delegación otorgada mediante Resolución Nº DG-048234 de fecha 03 de noviembre de 2005.
Que la orden administrativa de fecha 29 de noviembre de 2006, si expreso las razones de hecho por las cuales se le pasó a situación de retiro al querellante
Que como se dijo antes al querellante si se le indicaron los hechos e incluso tuvo la oportunidad de defenderse y alegar lo que considero necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que la orden administrativa es el resultado del análisis y valoración del expediente disciplinario del tropa profesional.
Finalmente, solicita sea declarada la perención breve de la instancia, así como la caducidad de la acción, o en su defecto sean declarados improcedentes todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por los apoderados judiciales del recurrente por resultar carente de todo fundamento legal, declarándose sin lugar el presente recurso.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar el alegato esgrimido por la parte recurrida, atinente a que el querellante no cumplió con la carga procesal de suministrar los emolumentos y que en consecuencia sea decretada la perención breve conforme lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto observa este Juzgado, que el referido artículo establece ciertamente que la perención breve opera cuando la parte actora no hubiere cumplido con la obligación impuesta por la Ley, esto es que deja transcurrir el lapso de treinta (30) días continuos sin que acuda al Tribunal a impulsar la citación correspondiente, por lo que opera como sanción al comportamiento negligente de la parte por inactividad o falta de impulso procesal.
Es de hacer notar que, uno de los requisitos fundamentales para impulsar el proceso era el pago de arancel judicial cuyo requisito no es necesario a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 30 de diciembre de 1999. Así las cosas, se evidencia de las disposiciones de la nueva Constitución, que la obligación que impone el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil al querellante como medio para impulsar el proceso se encuentra en contradicción con las normas del Texto Constitucional, toda vez que dicha obligación debe quedar en cabeza del Juez, quien es el director del proceso; sin embargo, corresponde como carga a la actora aportar las copias a los fines de su certificación y proceder a la notificación o citación según sea el caso, así como aportar el medio de transporte al alguacil a los fines de cumplir con su cometido.
Ahora bien, toda vez que la perención constituye una institución procesal que afecta la esfera jurídica del justiciable, la misma debe ser aplicada en la misma medida en que la norma lo disponga. Así, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, prevía la perención anual aplicando la misma consecuencia jurídica que la prevista en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, en cuanto a la perención breve, la misma no encuentra cabida de forma directa en los procesos judiciales que se ventilan por ante estos Tribunales, no siendo dable su aplicación –por su condición de sanción o carga- analógica o supletoriamente. En consecuencia este Juzgado declara improcedente el alegato esgrimido por la parte recurrida. Así se decide.
En cuanto al alegato de caducidad de la acción respecto al acto administrativo de fecha 25 de agosto de 2006, constituido por el Acta de C.D., que hace la representación judicial del órgano querellado, es deber de quien decide señalar que los actos administrativos de simple trámite son actos administrativos instrumentales respecto del acto decisorio, es decir, producen efectos jurídicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la cuestión debatida, no obstante, a ello pudieren ser impugnados en caso de producir un gravamen irreparable o la indefensión del afectado, cosa que no ocurre en el presente caso ya que la recomendación del C.D. no es vinculante para la decisión que deba tomar el Comandante General de la Guardia Nacional, no impidiendo dicho acto la continuación del proceso, pues como más adelante se explica posterior al dictamen de dicha Acta de C.D., se produjo el acto decisivo por el que fue dado de baja al querellante, sin embargo, lo más importante en este punto es que la interposición de la presente querella tuvo lugar en fecha 14 de marzo de 2007, lo que quiere decir que a contar de esta fecha al 15 de agosto de 2006 cuando fue realizado el acto del C.D., transcurrió un lapso que supera el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la impugnación de los actos administrativos, por lo que evidentemente se encuentra caduco. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, pronunciarse en primer término al respecto.
En tal sentido, el apoderado judicial de la parte querellante alega que dicha violación se patentiza en varias circunstancias, entre las cuales menciona el no haber sido notificado de los cargos que se le imputan; que no pudo acceder a las pruebas ni tampoco ha podido disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa; por haberse violado el principio de presunción de inocencia, ya que durante el desarrollo del C.D., sin prueba alguna le trataron siempre como culpable, se le violo su derecho a ser oído; que la notificación del acto administrativo contentivo de su “pase a retiro” dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional en fecha 29 de noviembre de 2006, acto que hoy es objeto de impugnación, además de ser un acto basado en falsos supuestos quebranta los artículos 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no aplicar los procedimientos constitucionales y legalmente establecidos, contiene una base legal diferente a la que contiene el acta del C.D., por otro lado, porque El C.D. ha infringido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debido a que los actos impugnados no han guardado la debida proporcionalidad, puesto que las faltas que le imputan, según su decir, en el supuesto negado de que fueran ciertas serían causales de arresto simple, y finalmente porque dicho Consejo no aprecio las circunstancias de justificación de las faltas artículo 112 literal b) del Reglamento, ni las atenuantes de ellas artículo 113 literal a), de todo lo cual se desprende que no había fundamento jurídico ni fáctico para recomendar que fuera dado de baja.
De lo anteriormente expuesto, y a sabiendas que el derecho a la defensa y al debido proceso como derecho constitucional, implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sin que exista una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, además de que hay una serie de garantías procesales que deben ser ofrecidas en todo proceso que conlleve el inicio y prosecución de un procedimiento. Siendo por ello, que el legislador previó en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la importancia este derecho que involucra, además, el derecho a ser oído, ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la que se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
De tal manera, que toda medida que de algún modo pueda afectar tales derechos e intereses debe ser el producto de un procedimiento en el que se le permita al afectado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, para garantizar que la medida en cuestión sea tomada sobre la base de su conocimiento y posibilidad de defensa.
En este contexto, nuestro M.T. ha sentado en sentencia número 01202 de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con ponencia de C.E.M. en el caso: Wilde J.R. contra la División General del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que ambos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:
"Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrado, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses.
…OMISIS…
En este sentido, ha precisado la Sala en anterior decisión que en estos procedimientos deben respetarse los procedimientos esenciales del derecho administrativo formal, destinados a garantizar el sistema de derechos y libertades, como son, en primer orden, el derecho a la defensa; que conlleva el derecho a ser oído, así como el derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento (artículo 48 de la LOPA), el derecho a la audiencia del interesado (artículo 68 de la LOPA), derecho al acceso al expediente (artículo 59 de la LOPA), derecho a promover pruebas (artículo 58 de la LOPA), derecho a la imparcialidad (artículo 36 de la LOPA), derecho a una decisión motivada (artículo 9 de la LOPA), entre otras, así como la aplicación de todos los principios que rigen el proceso de conformidad al artículo 7 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en cual le sean aplicable.”
Por otro lado, es conveniente señalar que para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
Ahora bien, precisado lo anterior tenemos que existe la nulidad absoluta y la nulidad relativa, y respecto de la primera el autor H.M.E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, señala que: “La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, es la máxima sanción aplicable a un acto administrativo. La expresión por sí sola remite a las consecuencias del vicio de nulidad absoluta: su presencia en la formación del acto ocasiona ipso iure la ineficacia del mismo, su desaparición total de la vida jurídica.”
En este orden de ideas, a los efectos de determinar si hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso al no haber sido notificado de los cargos que se le imputan , este Tribunal observa que en el presente caso si bien mediante Boletas de Citación que corren insertas a los folios 24 y 31 le fue informado al hoy querellante para que asistiera a las entrevistas realizadas en fechas 23 y 24 de agosto de 2006, tal como puede evidenciarse de las respectivas Actas que corren insertas a los folios 26, 27, 33, 34 y 35 del expediente administrativo, no obstante, de la lectura de dichas Boletas no consta que se le haya informado al querellante el motivo por el cual se le investigaba siendo que esto es un requisito indispensable para el ejercicio de la mejor defensa de sus derechos, por otra parte, el procedimiento que debe seguirse para el retiro de este tipo de funcionarios, se encuentra previamente establecido en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional donde en sus Disposiciones de Carácter General letra “A” concerniente al Retiro del Tropa Profesional por Medida Disciplinaria en su párrafo se indica claramente que en cuanto a los pasos que deban seguirse en la sustanciación del expediente administrativo se observara el procedimiento establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a ello en el literal “G” de las mismas Disposiciones de Carácter General se encuentra dispuesto en su numeral 1 “El afectado debe ser notificado con suficiente antelación de que cursa una averiguación administrativa en su contra y sobre los hechos que la motivaron, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…3. El tropa profesional a ser sometido a C.D., deberá ser notificado de dicho acto, concediéndosele un plazo de diez (10) días posteriores a la notificación para que aporte sus pruebas y alegue sus razones…”. En tal sentido, al no haberse realizado la notificación de acuerdo a lo previsto en las normas a las que se hizo referencia ut supra se infiere claramente que el querellante se le dificulto realizar una buena defensa de sus derechos, ni pudo disponer del tiempo necesario para promover las pruebas con las que pudiera desvirtuar los hechos que se le imputaban.
De la misma manera, se observa del Acta del C.D. que al querellante le fueron hechas preguntas capciosas con la finalidad de hacerlo incurrir en error, siendo que esta práctica esta legalmente prohibidas, a tal efecto resulta oportuno citar lo que el autor E.L.P.S. en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” 5ta edición pp.229 año 2007, señala respecto a lo que debe entenderse por preguntas capciosas o sugestivas:
…COMENTARIO: El Diccionario Enciclopédico Universal Aula define las preguntas capciosas como:…De las definiciones se aprecia por qué tales tipo de preguntas no pueden hacerse al imputado y so pena de protesta u objeción de la parte contraria, y tal previsión vale tanto para la indagatoria como para el juicio oral o cualquier otro tipo de audiencia donde deba compadecer el imputado…
.
Esto en virtud que el órgano instructor, vale decir, el C.D. realizo algunas preguntas cuyo contenido encuadra perfectamente con ese tipo de prohibición como es el caso de la pregunta realizada por el Coronel A.M. cuando le señala:
EL CASO QUE SE VENTILA NO ES SOLO SU SALIDA FUERA DE LA GUARNICION…Y COMO LO INDICA EL CMDTE. RUIZ SEGÚN LA NORMATIVA NO SE PUEDE AUSENTAR DEL CUARTELÑ SIN LA RESPECTIVA BOLETA QUE AMPARE SU ESTADIA LEGAL FUERA DEL CUARTEL.. Y QUE SIN LA DEBIDA AUTORIZACION EL EFECTIVO EN LA CALLE PUEDE SER REPORTADO POR LA POLICIA, EL HECHO ES QUE SE COMETE UN ACTO DONDE ESTAN INCURSOS UNOS PRESUNTOS GUARDIAS NACIONALES DONDE USTED ES SEÑALADO COMO PARTICIPANTE EN ESOS HECHOS…
…LA INVESTIGACION ES LLEVADA POR EL CICPC DEL EDO GUARICO Y LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESA JURISDCCION, YA TENEMOS LA DECLARACIÓN DEL MEDICO DEL SEGURO SOCIAL DONDE INDICA QUE UD LE PIDIO ESE REPOSO ALEGANDO QUE LO IBAN A VOTAR DE SU TRABAJO, SI NO JUSTIFICABA SU AUSENCIA. UD FUE AL MEDICO EL DIA 22 UNA VEZ OIDOS SUS ALEGATOS EL C.D. VA A TOMAR UNA DECISION. SI TIENE ALGO QUE EXPONER PARA QUE DESVIRTUAR LOI QUE INDICO EL INSTRUCTOR POR FAVOR EXPRESELO…
(Negritas del fallo).
Tal aseveración se hace en virtud que no consta en las actas del expediente administrativo que haya sido comprobada esta circunstancia, en tal sentido, las citadas preguntas son preguntas capciosas que invalidan el acto realizado por el C.D., y que demuestran nuevamente que al querellante le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso.
Así mismo, y respecto a la denuncia que hace el apoderado judicial del querellante en cuanto a que las bases legales del acto administrativo dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional en fecha 29 de noviembre de 2006, contentivo de su “pase a retiro”, difieren de las contenidas en el Acta del C.D., al respecto, debe denotarse que ciertamente como lo refiere la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la recomendación que hace el C.D. no es vinculante para la decisión que debe tomar el Comandante General de la Guardia Nacional, sin embargo, tal como precedentemente fue explicado para que el funcionario tuviera la oportunidad de ejercer una mejor defensa de sus derechos debió ser legalmente notificado de la averiguación que se le seguía indicándosele las sanciones en las cuales presuntamente estaba incurso de manera que tuviera la oportunidad de conocerlas y el tiempo suficiente para desvirtuarlas. Del mismo modo queda evidenciado que la Administración se extralimito en su función de carácter netamente administrativo, puesto que pretendió invadir funciones que son competencia de los órganos jurisdiccionales, vale decir, de los Tribunales de la jurisdicción Penal, esto debido a que si bien era cierto que para el momento en que se realizaba el ilegal procedimiento administrativo, paralelamente se llevaba a cabo una investigación penal donde “presuntamente” se encontraba involucrado el hoy querellante, no obstante, no se había determinado si efectivamente tuvo participación en tales hechos, tan es así que posteriormente en fecha 30 de agosto de 2006, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guarico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, mediante sentencia acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su favor por no existir suficientes elementos que demuestren la participación real del querellante como posible autor de tales hechos, en consecuencia, le estaba vedado a la administración castrense dictar su decisión subsumiendo hechos que revisten carácter penal y a la vez subsumirlos en normas legales no habiendo sido aún probados, siendo tales normas los artículos 109 literal b), numerales 4, 43 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículo 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, de la misma manera al haberle imputado hechos, que contrariamente como consta fehacientemente en el expediente administrativo, tampoco fue probado que el querellante se encontraba incurso, como es el caso de haberle imputársele ser reincidente de conformidad a lo dispuesto en el literal c) del artículo 114 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, puesto que al folio 52 del expediente administrativo corre inserto su Perfil Disciplinario del que se evidencia que anteriormente nunca antes había sido sancionado, en consecuencia, de acuerdo a precedentemente expuesto queda plenamente evidenciado la violación de la presunción de inocencia del querellante, lo que lleva a la convicción de este Juzgador, como acertadamente fue denunciado al ciudadano ELGREDYS W.M.D., le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad a lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela. Así se decide.
No puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no realiza un procedimiento que se encuentra establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando al derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a la debida iniciación y prosecución de un procedimiento disciplinario administrativo previamente establecidos en la Ley, así mismo debe recordarse a los órganos que tienen a cargo la realización de los Consejos Disciplinarios, que a futuro se abstengan de realizar preguntas sugestivas o capcionsas, cuidando de no dar por ciertos hechos no probados todo ello con el animo de forzar una decisión en contra del investigado. Así se decide.
Determinado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, resulta inoficioso continuar con el estudio y análisis del presente expediente. Así se decide.
DECISION
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado V.B., titular de la cédula de identidad Nº V-2.146.017, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELGREDYS W.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.241.694, contra el acto administrativo Nº 7515, de fecha 29 de noviembre de 2006, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. En consecuencia declara:
La nulidad absoluta del acto administrativo Nº 7515, de fecha 29 de noviembre de 2006, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
La caducidad del acto administrativo de fecha 15 de agosto de 2006, constituido por el Acta de C.D., conforme con lo expresado en el transcurso del presente fallo.
Se ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la reincorporación del ciudadano ELGREDYS W.M.D., en el cargo de Plaza de la Primera Compañía, Destacamento de Apoyo 1, Cuartel General, o en uno de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su real y efectiva reincorporación, así como que sea considerado para los procesos de ascenso a realizarse en dicho componente militar, siempre y cuando cumpla con los requisitos y formalidades legales.
Se niega la solicitud relacionada con el pago de los demás derechos conculcados, por lo genérico de dicho pedimento.
Para el cálculo de lo que corresponda al querellante por los sueldos dejados de percibir se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil once (2011).-Años 151º de la Federación y 201º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO
MSc. E.J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA
Abg. DELIA FLORES R.
En esta misma fecha siendo las 3:15 PM., se publicó y registró la anterior sentencia.
SECRETARIA
Abg. DELIA FLORES R.
EXP. 5693/EMM
