Decisión nº 1065 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Diciembre de 2007

EXPEDIENTE N° 2005-39 SENTENCIA N° 1065

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AP41-U-2005-000039

Se inicio el presente asunto mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), por el abogado en ejercicio A.C.F., mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad Nº 4.237.169, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.935; actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente E.R.D.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad 925.291, contra la Resolución N° 1526 de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004), emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que le fue notificada el trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), y que impone el pago de la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 84.828.884,58), equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor valor, que dicha Alcaldía estableció en OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (UT 87.452,46), con valor de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.400,00) cada unidad tributaria, por concepto de Contribución Especial por Plusvalía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 5º de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta.

En fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, asignó a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, siendo recibido por Secretaría en la misma fecha, (folios 01 y 56).

Por auto de este Tribunal en fecha tres (03) de febrero de dos mil cinco (2005), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (folios 57 y 58).

En fecha dieciocho (18) de abril de dos mil cinco (2005), el alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación del Fiscal General de la República, (folios 80 al 82); en la misma fecha se consignó la boleta de notificación del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 83 al 85); en fecha nueve (09) de junio de dos mil cinco (2005), se consignó la boleta de notificación del Contralor General de la República, (folios 86 al 88); y en fecha treinta (30) de junio de dos mil cinco, se consignó la boleta de notificación del Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, (folios 89 al 91).

Mediante Sentencia Interlocutoria N° 30/05, de fecha catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005), este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, tramitándose de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario (folio 92).

Por auto de fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), este Tribunal ordenó que, habiendo vencido el día anterior el lapso de promoción de pruebas, se agregarán a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados el veintiséis (26) de julio y el dos (2) de agosto de dos mil cinco (2005) por la parte actora, y declara que a partir de esa fecha comenzaba a correr el lapso establecido en al artículo 270 del Código Orgánico Tributario (folio 93 al 106).

En fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente, (folio 107).

Por auto de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora, salvo su apreciación en la definitiva (folio 108).

En fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, fijándose el décimo quinto día (15°) de despacho siguiente para que las partes presenten sus respectivos informes, (folio 112).

En fecha nueve (09) diciembre de dos mil cinco (2005), tuvo lugar el acto de informes. Compareció la abogada K.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 109.277, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, quien consignó escrito de informes constante de siete (07) folios útiles; así mismo se deja constancia de que la otra parte no hizo uso de ese derecho, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 113 al 120).

Por auto de este Tribunal de fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), se declaró vencido el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, y difirió por un lapso de treinta (30) días continuos, la oportunidad para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, (folio122).

Siendo la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004), la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, dictó la Resolución N° 1526, que declaro sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana E.R.d.L., propietaria del inmueble distinguido con el número cívico parcela 145 y número de catastro 107/11-01, situado en la avenida La Trinidad con calle Madrid de la urbanización Las Mercedes, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 113 de fecha 29 de enero de 2004, dictado por esa misma Dirección en el que se impone el pago de la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 84.828.884,58), equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor valor, que dicha Alcaldía estableció en OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (UT 87.452,46), con valor de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.400,00) cada unidad tributaria, por concepto de Contribución Especial por Plusvalía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 5º de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Tanto en su escrito recursivo como en el de informes, la representación judicial de la recurrente alegó que su poderdante propuso en fecha siete (07) de octubre de dos mil cuatro (2004), ante el Alcalde del Municipio Baruta, el recurso jerárquico al que se refieren el artículo 78 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Baruta, y los artículos 32 y 36 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios del mismo Municipio, contra la resolución Nº 113 de fecha 29 de enero de 2004, emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual determinó en OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (87.452,46 U.T.) el mayor valor adquirido por esa propiedad, y determinó consecuentemente en un cinco por ciento (5%) de ese mayor valor, es decir, en CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS CON SESENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (4.372,62 U.T.), el monto a pagar por concepto de contribución especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 116º de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, pero que dicho recurso le fue respondido por la misma Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, como si se tratara de un recurso de reconsideración, mediante la Resolución N° 1526 que impugna, de la cual fue notificada el 13/12/2004, que, salvo la corrección de un supuesto error material, confirmó en todas sus partes la citada resolución Nº 113 de fecha 29 de enero de 2004.

Además alega que el acto recurrido es inconstitucional porque viola el derecho a ser juzgado por el Juez Natural en los siguientes términos:

(omissis)… Antes expliqué, con razones que aquí doy por reproducidas, cómo por considerar que la resolución Nº 113 es un acto de contenido tributario, mi poderdante había propuesto en su contra el recurso jerárquico a que se refieren los artículos 32 y 36 de la Ordenanza de Procedimientos, en concordancia con el artículo 78 de la Ordenanza de Hacienda. De acuerdo con las normas citadas, ese recurso debió ser conocido por el alcalde de Baruta; sin embargo, fue respondido por la Directora (omissis)… tal actuación le violó a mi representada el derecho a ser juzgada por su juez natural, en el presente caso el Alcalde del Municipio Baruta, que le otorga el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución, lo que por aplicación del artículo 25 eiusdem hace nulo la resolución Nº 1526…(omissis)

.

Alega igualmente que el acto recurrido viola el principio de irretroactividad de la ley porque:

(omissis)… El acto que impugno viola el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, al pretender darle a la Ordenanza de Plusvalía eficacia jurídica hacia el pasado.

Efectivamente, explicó mi representada en el recurso que propuso contra la resolución Nº 113, que el artículo 1 eiusdem creó la referida contribución especial que pecha la plusvalía o acrecentamiento del valor que adquiera un terreno por efecto de las normas que en materia urbanística dicte el Concejo Municipal, y que, dentro de la secuencia lógica de eventos previstos en dicha norma, esa plusvalía debe adquirirla el inmueble como consecuencia o efecto de una modificación en el ordenamiento urbanístico que le favorecería por permitirle un mejor o mayor desarrollo…(omissis)

.

Alega que el Municipio pretende aplicarle las disposiciones de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, que entró en vigencia sesenta días después de su publicación en la Gaceta Municipal el 13/8/1999, a los cambios de uso, intensidad o aprovechamiento producidos en el inmueble por las disposiciones de la Ordenanza de Zonificación que había entrado en vigencia el 16 de diciembre de 1998, lo que implicaría que los cambios de uso o intensidad supuestamente generadores de la plusvalía eran un derecho que había adquirido mi poderdante diez meses antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Plusvalía.

Denuncia también que el acto recurrido viola el debido proceso en los siguientes términos:

(omissis)… En el procedimiento administrativo, el derecho de defensa le proporciona al interesado una garantía constitucional procedimental que le permite la posibilidad de ejercer oportunamente todas las actuaciones que crea necesarias en defensa de sus derechos. Este derecho, clara manifestación del principio de legalidad, regula el ejercicio del poder público y lo somete al cumplimiento de reglas preestablecidas, con el objetivo de impedir su ejercicio arbitrario y abusivo.

En el presente caso, la Administración Tributaria Municipal llevó a cabo unilateralmente todas las diligencias dirigidas a determinar el mayor valor supuestamente producido por el cambio de zonificación en el inmueble, sin participación ni notificación a mi representada; y sin que conste en el Expediente Administrativo cuáles fueron los parámetros utilizados para llegar a las conclusiones a que llegó. Esto es, cómo determinó el valor del inmueble antes y después de los cambios de zonificación, cuáles fueron las variables urbanas que se tomaron en cuenta, etc…(omissis)

.

También expresa que se violan los principios de Progresividad, de Proporcionalidad, Confiscatoriedad y de Igualdad del sistema tributario, establecidos en el artículo 316 de la Constitución porque:

(omissis)… el sistema tributario del Municipio Baruta viola todos los principios tributarios señalados. En primer lugar, porque la porción más importante de sus ingresos los obtiene como consecuencia de los impuestos sobre inmuebles urbanos, patente de industria y comercio, propaganda comercial, y esta contribución especial, que son impuestos directos, lo que hace al sistema eminentemente regresivo. Ni el impuesto sobre inmuebles urbanos, ni esta contribución especial, tienen en cuenta la capacidad económica del contribuyente; en el caso del de patente de industria y comercio, el hecho imponible es la venta o ingreso bruto del establecimiento, sin tomar en cuenta para nada cuánto de esos ingresos son beneficios, mientras que para el de propaganda comercial sólo importa el tamaño y ubicación del aviso.

Esta contribución especial que se le pretende aplicar a mi representada es especialmente perversa, pues el Municipio pretende beneficiarse de una plusvalía que se fundamenta en el potencial de desarrollo del inmueble y no en su desarrollo y valor actuales, ni toma en cuenta su capacidad contributiva…(omissis)

.

Por otra parte alega también que el acto recurrido incurrió en falso supuesto al fundamentar dicha determinación de la Contribución Especial en una solicitud hecha por su poderdante mediante comunicación del 27-1-2004, a la que habría correspondido el Nº 083, solicitud que sería un requisito necesario para que se pueda efectuar esa determinación, según lo dispuesto en el artículo 3º de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, pero que su representada nunca hizo. Y que si bien la Administración admitió haber incurrido en el citado error, procedió a subsanarlo en la resolución impugnada haciendo uso de la facultad que para corregir errores materiales le otorga el artículo 80 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, cuando:

(omissis)… no es un simple error material, de transcripción, ni es evidente, indiscutible o manifiesto, que son las características del error de hecho, sino que involucra una cuestión jurídica en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo señalado, que afecta la actuación de la Administración, dada la distinta consecuencia jurídica que acarrea una actuación suya de oficio y otra a instancia de parte…(omissis)

.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que el asunto bajo análisis se circunscribe a determinar si el acto recurrido: i) Violó el principio de legalidad y el principio del debido proceso por cuanto el recurso jerárquico interpuesto ante el Alcalde de Baruta, fue respondido por la Directora de Planificación Urbana y Catastro de esa Alcaldía; ii) Si viola el principio de irretroactividad de la ley, al pretender aplicar la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, que entró en vigencia en 1999, a la plusvalía producida por la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, vigente con anterioridad; iii) Si viola los principios constitucionales de progresividad, proporcionalidad, no consfiscatoriedad e igualdad del sistema tributario, por cuanto el Municipio Baruta obtiene por la vía de impuestos directos la mayor parte de sus ingresos; y; iv) Si está viciado de falso supuesto al no haber sido dictado a solicitud de la contribuyente, tal y como se afirmó y lo requiere la Ordenanza que crea el tributo.

i) Respecto a la denuncia de violación del principio de legalidad y el debido proceso al haberse interpuesto un Recurso Jerárquico que no fue resuelto por el máximo jerarca del ente administrativo, este Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

...omissis…

Estas garantías del debido proceso, de legalidad administrativa y del juez natural, que a partir de la Constitución de 1999 integran el debido proceso, lo que las hace expresamente aplicable a todas las actuaciones administrativas, estaban ya consagradas como un derecho humano fundamental en los Pactos de San José (art. 8) e Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), y es de orden público, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional en su sentencia N.° 520/2000, como:

(omissis)…El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces…(omissis)

.

En el ámbito del procedimiento administrativo recursivo ese derecho se encuentra íntimamente relacionado con el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución, que dispone:

Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

.

Todo lo cual determina que los recursos administrativos deben ser conocidos por aquellos órganos de la Administración a los cuales la ley le otorga la competencia expresa para hacerlo, quien será la autoridad natural competente para conocer de los mismos. En el presente caso, el acto administrativo contenido en el oficio Nº 113 de fecha 29 de enero de 2004, emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía de Baruta, que la contribuyente impugnó mediante un recurso jerárquico interpuesto ante el Alcalde de Baruta, es un acto que determina un tributo y que fue dictado en ejercicio de competencias que al emisor le otorgó una Ordenanza tributaria, por lo que es un acto de naturaleza tributaria de los que, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, se puede impugnar mediante la interposición del recurso jerárquico, como efectivamente lo hizo la recurrente; esa potestad le es también reconocida en el artículo 32 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios del Municipio Baruta, en términos muy similares a los del citado artículo 242.

Ambos artículos hacen potestativo para el contribuyente la interposición del recurso de reconsideración, que era un requisito que consagraba el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como una carga para el administrado como condición para proponer el recurso jerárquico administrativo y, eventualmente, para poder acudir a la vía jurisdiccional, y que fue eliminado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Según el autor N.R.G., magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia (El Procedimiento Administrativo, Separata de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 71, 1988, pág. 88):

(omissis)…la necesaria interposición del recurso [de reconsideración]…hace que la vía del procedimiento administrativo sea una carga pesada y dilatada. No sólo tiene que luchar dos veces contra la Administración en sede administrativa, sino que se alarga innecesariamente en el tiempo el acceso a la vía jurisdiccional, donde de nuevo habrá que luchar con la Administración…(omissis)

.

Visto, entonces, que la contribuyente estaba autorizada por el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, para proponer directamente, como lo hizo, un recurso jerárquico en vía administrativa, resta determinar quién es el funcionario competente para conocer de dicho recurso.

Al efecto el artículo 253 eiusdem establece:

Artículo 253: La decisión del recurso jerárquico corresponde a la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva, quien podrá delegarla en la unidad o unidades, bajo su dependencia

.

Del mismo modo, la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios del Municipio Baruta, dispone:

Artículo 1: Esta Ordenanza rige, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, los procedimientos relacionados con los impuestos, tasas, contribuciones y demás tributos que la Constitución y las leyes atribuyan a competencia municipal y sean desarrollados por las Ordenanzas.

Sus procedimientos son de aplicación preferente sobre cualesquiera otros que estuvieran establecidos en las ordenanzas especiales de cada tributo.

En el Capítulo II, artículos 18 al 28, la misma Ordenanza define el procedimiento que se seguirá en los casos en que la Administración Tributaria deba proceder a la determinación de oficio, para concluir:

Artículo 28: El afectado podrá interponer, en contra de la resolución [en que se determina la obligación] a que se refiere el artículo 25, el recurso jerárquico conforme a las previsiones de esta Ordenanza

Artículo 32: Los actos de efectos particulares de la administración tributaria que determinen tributos, apliquen sanciones, o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo mediante la interposición del recurso jerárquico reglado en este capítulo

.

Artículo 36: El órgano competente para conocer del recurso jerárquico es el Alcalde

.

Por su parte, el artículo 74, ordinal 17, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente al momento en que el acto impugnado fue dictado, establece:

Artículo 74. Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

(omissis)… 17. Ejercer las demás competencias que el ordenamiento jurídico asigna al Municipio o Distrito cuando no estén expresamente atribuidas a otros órganos municipales

.

De la normativa transcrita, este Tribunal observa que en el caso de los actos de efectos particulares, el Recurso Jerárquico propuesto contra actos de contenido tributario de la Administración Tributaria Municipal, como el impugnado, debe ser resuelto por el Alcalde del Municipio Baruta, o por la persona designada por éste mediante delegación de esa expresa facultad, en aplicación de las citadas disposiciones, lo que determina que, de conformidad con la normativa aplicable, correspondía al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, o a la persona en la que hubiere recaído tal delegación, emitir la resolución del recurso jerárquico propuesto por la contribuyente E.R.d.L., asistida por abogado, en fecha siete (07) de octubre de dos mil cuatro (2004), tal como se desprende del escrito recursivo que cursa a los folios 96 al 194 del expediente, contra del acto administrativo contenido en el oficio Nº 113 de fecha 29 de enero de 2004, emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía de Baruta, dirigido al Alcalde del Municipio Baruta y en cuyo escrito recursivo claramente la recurrente expresó las razones por las que consideraba que se trataba de un recurso jerárquico y así es denominado.

Visto lo anterior, este Tribunal observa que el acto recurrido fue emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta y suscrito por la titular de ese cargo, ciudadana ADRIANA D´ELIAS BRICEÑO, e igualmente se observa que ni del texto de la propia resolución, ni de las actas procesales se evidencia que el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta haya delegado en dicha funcionaria la facultad para resolver o decidir sobre los Recursos Jerárquicos que se interpongan en materia tributaria municipal, por lo cual se debe concluir que dicha Resolución es violatoria del principio de legalidad y la garantía del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que asisten a la recurrente, lo cual hace nulo de nulidad absoluta al acto impugnado. Así se declara.

ii) Ahora bien, a pesar de los pronunciamientos anteriores, este Tribunal, en ejercicio de la tutela judicial efectiva y desarrollando el principio de la exhaustividad de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, considera oportuno pronunciarse sobre la delación de la violación al principio de irretroactividad de la ley, y al respecto observa lo siguiente:

El principio de irretroactividad de la ley es un antiguo derecho humano fundamental que no sólo tiene consagración en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los Pactos de San José (art. 9) e Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), y es considerado uno de los principios generales del Derecho Tributario, según el cual las leyes tributarias sólo pueden aplicarse a hechos acaecidos después de su entrada en vigencia, salvo las excepciones que la propia ley contemple en relación con la aplicación de la ley más favorable. En nuestro país, en relación con la irretroactividad de la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha acogido pacíficamente la posición del profesor J.S.C., desarrollada en su obra "La Vigencia Temporal de la Ley en el Sistema Jurídico Venezolano", que ha sido acogida por la Sala Constitucional que en su sentencia Nº 15 de fecha 15 de febrero de 2005, explicó:

(omissis)…El artículo 24 de la Constitución de 1999 recoge, en idénticos términos al artículo 44 de la Constitución de 1961, el principio de irretroactividad de la ley, de la siguiente manera:

‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea’. (Destacado de la Sala).

(…)se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados”.

De todo ello se deduce que el efecto de una nueva ley será de carácter retroactivo cuando se aplicara a hechos que ya estuvieran consumados, o en curso, con anterioridad a su entrada en vigencia. Para determinarlo en materia tributaria, será preciso establecer el momento en que se produce el hecho imponible, según lo establecido en los artículos 36 y 37 del Código Orgánico Tributario, que disponen:

Artículo 36. El hecho imponible es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

Artículo 37. Se considera ocurrido el hecho imponible y existentes sus resultados:

1. En las situaciones de hecho, desde el momento que se hayan realizado las circunstancias materiales necesarias para que produzcan los efectos que normalmente les corresponden.

2. En las situaciones jurídicas, desde el momento en que estén definitivamente constituidas de conformidad con el derecho aplicable

.

Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, el Tribunal encuentra que la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, establece:

ARTÍCULO 1: Esta Ordenanza crea la Contribución Especial por Plusvalía en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento que adquieran los terrenos, por las normas que en materia urbanística dictare el Concejo Municipal.

ARTÍCULO 2: Los propietarios de los terrenos que adquieran un Mayor Valor urbanístico por los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento, estarán obligados al pago de una contribución especial por plusvalía que se regirá por las disposiciones establecidas en la presente y en la Ordenanza urbanística que causare el Mayor Valor, en el ámbito territorial determinado en la misma

.

El hecho imponible de dicha Ordenanza, según queda determinado en los dos artículos transcritos, sería el mayor valor que adquirirían los terrenos como efecto o consecuencia de los cambios de uso, o de intensidad de aprovechamiento, producidos por cambios introducidos por el Concejo Municipal del Municipio Baruta en las normas que regulan la materia urbanística.

En el caso en estudio, los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento en el terreno propiedad de la recurrente, que darían lugar al nacimiento de la obligación tributaria, fueron producidos como consecuencia de la promulgación de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, que según su artículo 126, entró en vigencia el 16 de diciembre de 1998, día de su publicación en la Gaceta Municipal, fecha ésta en que se habría configurado el hecho imponible. Sin embargo, según el artículo 21 de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, entró en vigencia sesenta (60) días después del 13 de agosto de 1999, día de su publicación en la Gaceta Municipal.

Todo ello determina que fue el 16 de diciembre de 1998, fecha en que se publicó y entró en vigencia la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, cuando el terreno propiedad de la contribuyente adquirió un eventual mayor valor, como consecuencia de los cambios urbanísticos introducidos por dicha Ordenanza; mayor valor éste que desde entonces se incorporó al patrimonio de la contribuyente, y pasó a ser para ella un derecho adquirido. Ahora bien, la nueva Ordenanza sobre Contribuciones por Plusvalía, que convirtió ese mayor valor adquirido el 16 de diciembre de 1998 en un hecho imponible, se publicó en Gaceta Municipal el 13 de agosto de 1999 y entró en vigencia en fecha 13 de octubre de 1999, sesenta (60) días más tarde, esto es, casi un año después del cambio de zonificación producido en el inmueble propiedad de la recurrente, lo que determinó a juicio de la Alcaldía del Municipio Baruta la aplicación retroactiva de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta en comento, a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su publicación en Gaceta Municipal, por lo que resulta forzoso para este Tribunal estimar acertada la pretensión de la recurrente, en el sentido de que la Alcaldía del Municipio Baruta aplicó retroactivamente la normativa contenida en la Ordenanza sobre Contribuciones por Plusvalía, violando así normas constitucionales y legales, tal como quedó señalado anteriormente . Así se declara.

Visto el pronunciamiento anterior, este Tribunal juzga inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre las demás delaciones propuestas por la parte recurrente. Así se declara.

IV

DECISION

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), por el abogado en ejercicio A.C.F., mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad Nº 4.237.169, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.935; actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente E.R.D.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad 925.291, contra la Resolución N° 1526 de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004), emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que le fue notificada el trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), y que impone el pago de la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 84.828.884,58), equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor valor, que dicha Alcaldía estableció en OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS (UT 87.452,46), con valor de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.400,00) cada unidad tributaria, por concepto de Contribución Especial por Plusvalía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 5º de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta.

En consecuencia:

1. - SE ANULA la la Resolución N° 1526 de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil cuatro (2004) emanada de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

2. - SE CONDENA EN COSTAS al Municipio Baruta, en la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° y 148°

LA JUEZ

Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ LA SECRETARIA,

Abg. ALEJANDRA GUERRA L.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. ALEJANDRA GUERRA L.