Decisión nº IGO12010000208 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 8 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlba Rebeca Hidalgo Huguet
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 8 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003323

ASUNTO : IP01-R-2009-000193

JUEZA PONENTE: M.M.D.P.

Se inició este proceso de carácter impugnaticio como consecuencia del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2009 por los Abogados S.J.G.C. y J.R.L.N., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 13.203.872 y 17.178.787, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 101.837 y 137.592, con domicilio procesal en la Calle Falcón con calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio Banco del Tesoro, local 07 Municipio M.E.F., Escritorio Jurídico San J.B., actuando como defensores privados de los imputados E.R.G.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.724.145, de 35 años de edad, de profesión Mecánico, domiciliado en el Barrio Las Tenerías, calle Principal, rancho de color azul al lado de la bodega de Coro Estado Falcón; y C.R.P.P., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.723.205, de 33 años de edad, de profesión oficios del hogar, domiciliada en el Barrio Las Tenerías, calle Principal, rancho de color azul al lado de la bodega de Coro Estado Falcón; contra decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2009 y publicada en fecha 27 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo en ese momento de la Abg. O.B., que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 46 numeral 5° eiusdem y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal correspondientemente, concordado al artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

A tal efecto, se desprende que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que el fiscal del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

En fecha 16 de diciembre de 2009, se dictó Auto de Entrada a este Tribunal de Alzada al presente Asunto Penal bajo el Nº IP01-R-2009-000193, y conforme al Sistema JURIS 2000 se designa como ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de diciembre de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Consta en actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos imputados E.R.G.R. y C.R.P.P., identificados en el acápite de este fallo, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, AGRAVADO tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado al artículo 46 numeral 5° ejusdem, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, correspondientemente, concordado al artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los ciudadanos N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA, siendo la representación Fiscal el titular de la acción, conforme a lo establecido en los artículos 2, 11 ordinales 4 y 5, 34 ordinales 3 y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 24 del Código Orgánico Procesal penal, no se acreditan a la misma fundados elementos de convicción para estimar que los precitados ciudadanos han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, lo procedente en derecho es decretar a los ciudadanos N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal y de los articulo 44 y 49 ordinal 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Se DECRETA LA APREHENSION EN ESTADO DE FLAGRANCIA, pero a solicitud del Ministerio Público se ordena que el presente asunto, se rija según las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 en armonía con el artículo 248, todos de la n.a. penal.

Se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa, en la cual solicita la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de su defendido. Regístrese, Notifíquese, déjese copia de la presente decisión. Remítase las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 7° del Ministerio Público. Cúmplase.

CAPITULO SEGUNDO

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Destaca la defensa los términos plasmados tanto en el acta de debate en la audiencia de presentación como en el auto motivado la medida privativa a la libertad a sus defendidos y la decisión que se impugna objetivamente, por considerar la importancia de los mismos, aunque consten en autos.

Apunta, que el Ministerio Público en su Fiscalía Séptima del Estado Falcón colocó a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro a los ciudadanos antes identificados por el delito ya descrito.

Que señaló en su irrito Auto el Tribunal: HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN a los imputados E.R.G.R. Y C.R.P.P., se le atribuye ser los presuntos autores o partícipes de la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 46 numeral 5° eiusdem y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es, el día 13 de septiembre de 2009. Exponiendo el representante de la fiscalía séptima del Ministerio Público Abg. D.M., en la audiencia de presentación que en cuanto a los ciudadano N.E.V.M.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA solicita la l.s.r. por cuanto consideran que de las actuaciones no se desprende su participación en los hechos imputados que comprometan su responsabilidad penal.

Se desprende de las actuaciones que los mismos fueron detenidos el señalado día por una comisión de la Policía del Estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales integrada por funcionarios SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ, CABO/2DO. E.C.D.. A.J., AGTE. M.F. Y AGTE. J.P., dicha acta policial corriente a los folios 6, 7, 8 y su vuelto suscrita por el SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, de la cual se desprende que “Aproximadamente a las 12:10 horas del medio día de ese día, se encontraban realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad cuando se desplazábamos por el sector 28 de Julio, reciben llamada radiofónica por parte de la centralista de guardia quien informa que de acuerdo a llamada telefónica realizada al teléfono de emergencia 171 al parecer en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, en la parte de enfrente donde se encuentra una cancha deportiva se estaba escenificando una riña y al parecer los sujetos involucrados portaban armas de fuego, procediendo, los funcionarios a trasladarse al lugar antes indicado logrando visualizar a seis personas (…) quienes al notar la presencia de la comisión policial emprenden veloz huida observándole al sujeto que vestía para el momento suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans un bolso color naranja que ocultaba debajo del brazo derecho , procediendo este a darle la voz de alto de conformidad con lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, introduciéndose estas personas dentro de una vivienda, viéndose los funcionarios en la necesidad de introducirse en la vivienda de conformidad con lo establecido en el articulo210 ordinal 2º eiusdem, lográndolos avistar en el solar de la casa percatándose que el sujeto que portaba oculto el bolso color naranja arroja el mismo hacia el solar vecino que se ubica en la parte norte del inmueble una vez lograda la captura de los sujetos proceden de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle un registro corporal a los cinco sujetos obviando el registro de la ciudadana ya que para el momento no se encontraba una brigada femenina presente (…) al momento que salimos de la vivienda moradores del logar manifestaban que las personas aprehendidas viajaban a bordo de un (01) vehiculo marca ford, modelo Maverick, color negro, placas VEY-708, percatándose que el vehiculo mencionado se encontraba aparcado frente de la cancha procediendo a realizarle la respectiva inspección de conformidad con el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de seguidas se trasladaron hacía el inmueble donde el ciudadano que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, había arrojado el bolso color naranja, siendo atendidos por una ciudadana quien manifestó llamarse R.M., quien manifestó ser la propietaria del inmueble, manifestándole la presencia de la comisión policial, informando la ciudadana que el mencionado bolso había sedo colectado por su cuñada de nombre C.P. y que la misma es la concubina del sujeto que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, una vez obtenida esta información los funcionarios previa autorización de la propietaria ingresan al inmueble amparados en el articulo 210 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal ya que estaban en presencia de una flagrancia, solicitando apoyo mediante llamada realizada al centralista de guardia a la centralista de guardia, ubicando así mismo dos ciudadanos que se identificaron como A.N. y RENDY LOZADA, quienes fueron testigos del procedimiento realizado, procediendo a ingresar al cubículo que fungo como dormitorio, donde indico la propietaria del inmueble que se encontraba la ciudadana C.P., donde se localizo y colecto un (01) bolso de tela con logo de flores de color naranja y bordes del mismo color y espacios de color blanco y rosado, el cual al ser abierto en su interior se localiza y colecta un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca y serial ilegible, pavón negro con empuñadura de fibra plástica transparente y fondo de color blanco, con un tambor contentivo de cinco cilindros, contentivos de dos cartuchos del mismo calibre sin percutir en el mismo bolso se localizo un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color blanco con rojo anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una planta ilícita de conformidad con el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (MARIHUANA),….”

Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizados como E.R.G.R., C.R.P.P., N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA.

De seguidas el Tribunal procedió a imponer a los imputados del Precepto Constitucional establecido el Artículo 49, Ordinal Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de sus derechos procesales, quienes manifestaron de manera individual y libre de coacción o apremio NO querer declarar,

Como consecuencia de lo anterior, la defensa al momento de la celebración de la audiencia expuso tomando la palabra el Abg. S.G. “…que el Ministerio Público en ocho oportunidades nombró al ciudadano E.G., conforme lo expone el acta policial donde el funcionario sub inspector que la redacta indica como vestían los ciudadanos que vio en una presunta riña, haciendo una narrativa en forma individual, es decir, que el solo actuando de manera fenomenal hizo la persecución de los imputados y los neutralizó, y es donde viene y intervienen los demás funcionarios, pero no indican ni individualizan a quienes colectaron objetos de interés criminalistico, igualmente no se explica la defensa como se percatan que se encontraba un vehículo alrededor de unas instalaciones deportivas si estaba persiguiendo a seis sujetos, luego de habla de la captura de otros dos sujetos en la casa de al lado, el acta policial está mal hecha, el redactarte del acta dice que llama a la centralista para solicitar apoyo y la ubicación de dos testigos, por lo que se pregunta la defensa como es que no consiguieron la brigada femenina pero si buscan los testigos, como van a decir que no tuvieron tiempo, preguntándose también la defensa donde se aprehende a los demás ciudadanos, pues no se indica, no se especifica siquiera como estaba vestido cada quién, nunca se especifica quién lanzó el bolso, el señor Guanipa estaba en la casa de al lado, no le consiguieron ningún objetos, en ese inmueble estaba la ciudadana Rosalba y una de las ciudadanas presentes en esta sala, igual el procedimiento padece de vicios pues el testigo indica que le solicitaron colaboración en un procedimiento que estaba haciendo la policía, es decir los funcionarios primero estaba haciendo y deshaciendo, se hizo una inspección a espaldas de una brigada femenina, en base a lo cual la defensa no se opone lo solicitado por el Fiscal respecto a los cuatro ciudadanos, y solicita una medida menos gravoso para C.P. y la L.s.r. de E.G. por cuanto no existen suficientes elementos de convicción en su contra. Es todo.

Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, esos son los hechos que se le atribuye a los imputados, de conformidad con lo plasmado en el acta policial sin número de fecha 13 de Septiembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales, la cual riela al folio seis (6, 7,8) de la presente causa.

 Indicó la defensa, que este es el primer supuesto elemento de convicción que el tribunal pasó a considerar. Pero en esa acta policial que la juzgadora no analizó de manera pormenorizada para poder decretar la medida de coerción personal contra sus defendidos, el funcionario de Polifalcón MAYCKOL RODRÍGUEZ dice que logra visualizar 6 personas ¿en Carro, corriendo, como?, y luego trata este funcionario de narrar las características de los presuntos involucrados cuya sumatoria establece que son 5.

 Insiste, que esa misma acta policial no dice quien lanza el presunto bolso y para males este funcionario al mando de la comisión, fue el único que observó lo que ocultaba el sujeto debajo del brazo derecho y procedió el solo a darles la voz de alto. Que este funcionario será que realizó el procedimiento el solo. Que sigue el mismo funcionario (solo) señalando que estas 6 personas en la huida se introdujeron en el interior de una vivienda, viéndose el solo de iniciar una persecución para introducirse (el) al inmueble amparado en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. (Continua el funcionario redactando, que el logra avistarlos (el solo a los 6), en el solar de la casa percatándose que el sujeto de suéter de rayas de color azul con blanco y bermudas, arroja hacia el solar vecino el bolso que ocultaba. Pero en esa misma acta policial señala que el primer sujeto es E.R.G.R. y la vestimenta que cargaba no es la misma que es descrita como la persona que presuntamente lanzó el bolso aparte de que NO LE INCAUTO NINGUN TIPO DE OBJETO O SUSTANCIA DE INTERES CRIMINALÍSTICO. Que insiste el funcionario que una vez que logra èl solo la captura de estos 6 procede a neutralizarlos y es donde APARECEN POR PRIMERA VEZ LOS OTROS FUNCIONARIOS que el comisiona para que realice el Registro Corporal a los 5 sujetos, logrando localizarles celulares y baterías ¿A quien? Y ¿Quién LOCALIZO ESOS OBJETOS? (el acta no dice).

 Que del acta policial que salen ¿Quiénes? Del Inmueble y que personas en voz baja le dicen que las personas aprehendidas viajaban a bordo de un vehículo y dan las características del vehículo. Que es aquí apenas donde este funcionario plenipotenciario tiene el señalamiento en donde circulaban estas personas, por lo que como es que al inicio de la redacción del Acta policial afirmo este funcionario, que VISUALIZÓ A 6 PERSONAS. ¿Cómo y en que momento se percata? ¿Cómo se trasladó hacia la cancha si estaba persiguiendo a los 6 sujetos? Este funcionario siguió señalando en el Acta Policial que el Tribunal erróneamente convalidó que procedió a realizarle una inspección el mismo ¿a quien le hizo la inspección?, para luego comisionar a los funcionarios E.C. y Agente J.P. para que se trasladaran a la vivienda de al lado donde fueron capturados los dos sujetos ¿Cuáles? ¿No eran 6? Señala el Inspector Mayckol Rodríguez que al llegar al inmueble ¿Quién? Si ya había comisionado a los otros funcionarios a afirmar que fueron recibidos por una ciudadana ¿Cómo sabe? Si el estaba en la casa de al lado y de paso continua hablando de 2 sujetos.

 Además señala la defensa, que el Inspector Rodríguez redactó en el Acta que la ciudadana de nombre R.M. le manifestó una serie de hechos pero ¿Cómo sabe este funcionario si el había comisionado a los otros gendarmes a introducirse al inmueble mientras el se quedaba en la casa de al lado? Luego de esto ubicaron a 2 testigos. Pero ¿si ubicaron 2 testigos ¿Por qué no ubicaron una brigada femenina para realizar la inspección tal como lo estipula el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal? Es entonces que proceden a indagar ¿Quiénes? Este funcionario no estaba en el sitio por lo que mal podría hablar en nombre de los otros funcionarios tal como lo refleja e artículo 169 de la Normativa Penal Adjetiva Vigente.

 Que el Inspector Rodríguez narra sobre una colección de evidencias pero el no se encontraba al momento que realizaban el procedimiento porque se encontraba al lado tal como lo admite en toda su exposición, comisionando para eso a los funcionarios Cabo Segundo E.C. y el Agente J.P., que el mismo funcionario plenipotenciario procede a la aprehensión definitiva de la ciudadana al igual que las otras personas. ¿Cómo va aprehender este funcionario él solo a la ciudadana si no se encontraba en el inmueble por permanecer insistió en la casa de al lado?

Que el auto inmotivado dice: “Así mismo se evidencia Acta de entrevista S/N, de fecha 13 de Septiembre del 2009, inserta en el folio (10), rendida por el ciudadano A.N., Testigo del procedimiento, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de que “…yo estaba en la parte de enfrente de mi casa, cuando llegan unos funcionarios de la policía y me dicen que si tenia mi cedula de identidad yo les digo que si y me dicen que si quiero servir como testigo de un procedimiento que se estaba realizando, yo les digo que no hay problema, entonces me llevaron para una casa que esta en la calle maparari, cuando llegamos los policías me dicen que entrara a un cuarto donde estaba una muchacha morena y los policiales le preguntaban que le dijera donde había escondido lo que había recogido en el solar, la muchacha no les quiso decir nada y los policías empezaron a revisar, ENTONCES EN LA PARTE DE ADENTRO DE UN FRISE ENCUENTRAN UN BOLSO DE COLOR ANARANJADO Y CUANDO SACAN Y LO ABREN, HABÍA UN REVOLVER, TAMBIÉN HABÍA UNA BOLSA DE COLOR NEGRO Y CUANDO LA ABRIERON HABÍAN UNOS ENVOLTORIOS, ELLOS ME LOS MUESTRAN Y ME DICEN QUE ERA DROGA…” (mayúscula y subrayado suyo).

 Señala la defensa, que este testigo es claro y conteste cuando afirma que los funcionarios le dicen que si quiere servir de testigo en un procedimiento que estaban realizando (todo el procedimiento estaba listo), y señala el ciudadano Á.N. que es adentro de un FRISE el lugar donde presuntamente estaba el bolso, y que adminiculando este dicho con el acta policial no son contestes estos elementos siendo incongruentes los resultados de ambos. Que el acta nunca deja bien claro no asoma por ningún lado que el bolso fue encontrado en un frise, el acta lo que presuntamente señaló fue que el bolso se encontraba en el dormitorio.

Señala el Tribunal Segundo de Control: “De igual forma se evidencia Acta de entrevista S/N, de fecha 13 de Septiembre del 2009, inserta en el folio (11), rendida por la ciudadana R.G., Testigo del procedimiento, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de que “… Estaba en la cocina de mi casa entonces veo cuando pasa mi cuñada de nombre C.P., pasa rápido para el solar y después para el cuarto con un bolso en la mano y se mete rápido, entonces siento que tocan la puerta de la casa y cuando salgo habían unos policías y me dicen que abra la puerta que van a revisar el solar ya que unas personas que perseguían habían tirado algo (…) entonces los funcionarios buscaron dos testigos y entraron al cuarto donde estaba mi cuñada y a mi cuñada que estaba nerviosa le dicen que les dijera donde había escondido lo que había recogido en el solar, ellas no les quiso decir nada y los policías empezaron a revisar la casa y cuando revisan en el friser que estaba en el cuarto, consiguieron un bolso de color anaranjado, cuando lo abrieron había un revolver, una bolsa negra que cuando lo abrieron habían unas bolsas redonditas y los policías dijeron que era una sustancia ilícita…”

 Alega la defensa, que esta ciudadana que pareciera que no es la misma persona que aparece en el acta policial (Rosalía Méndez), sin identificación, y quien manifestó ser la propietaria del inmueble, por ningún lado hace mención a que el bolso fue lanzado por E.R.G., porque no pudo percatarse y los mismos funcionarios le manifestaron que unas personas a quienes ellos perseguían habían titado algo. Por lo que ni los mismos funcionarios pueden dar fe a que el ciudadano E.R.G. fue el que lanzó el bolso en cuestión, que hay pluralidad de dudas.

Cita el Tribunal apelado: “Así mismo consta Acta de entrevista S/N, de fecha 13 de Septiembre del 2009, inserta en el folio (10), rendida por el ciudadano R.L., Testigo del procedimiento, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de que “… yo estaba en la parte del frente de la cancha que queda en el barrio 28 de Julio callejón Maparari, viendo un procedimiento que estaban efectuando los funcionarios policiales, cuando se me acerca un policía y me dicen que si tenia mi cedula de identidad yo les digo que si y me dicen que si quiero servir como testigo de un procedimiento que se estaba realizando, yo les digo que si, entonces me llevaron para una casa donde estaba una muchacha morena y los policiales le preguntaban que le dijera donde había escondido lo que había recogido en el solar, la muchacha no les quiso decir nada y los policías empezaron a revisar, entonces en la parte de adentro de un enfriador tipo frise encuentran un bolso de color anaranjado y cuando sacan y lo abren, había un revolver, también había una bolsa de color negro y cuando la abrieron habían unos envoltorios, ellos me los muestran y me dicen que era droga …”

 Considera la defensa, que en esta declaración de este ciudadano, lo que hicieron los funcionarios actuantes fue colocar los mismos que aparece en la entrevista de Á.N., que es imposible que 2 personas DIGAN LO MISMO EN LOS TERMINOS EXACTOS SIN VARIAR EN NADA LOS DICHOS Y PENSAMIENTOS; por lo que las consideraciones de este supuesto elemento son las mismas explanadas con anterioridad.

Señala el Tribunal: “Ahora bien, consta igualmente al folio catorce (14) del expediente, Acta de Aseguramiento, de fecha 13 de Septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios AGTE. J.S. Y AGTE. J.P., en la cual dejan constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento, así como el Registro de Cadena de Custodio de fecha 13 de Septiembre de 2009, que rielan del folio veintitrés (23) al veinticinco (25) y su Vto. de la causa, donde dejan constancia de la evidencia física colectada tales como un “…DIECISIETE (17) BOLÍVARES FUERTES EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE PRESUNTO PAPEL MONEDA , UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA Y SERIAL ILEGIBLE, PAVÓN NEGRO CON EMPUÑADURA DE FIBRA PLÁSTICA TRANSPARENTE Y FONDO DE COLOR BLANCO, CON UN TAMBOR CONTENTIVO DE CINCO CILINDROS, CONTENTIVOS DE DOS CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, UN (01) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO CON ROJO ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILÍCITA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 115 DE LA LEY CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (MARIHUANA)…” con lo cual se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la n.a. penal pero a la vez sirve como medio de convicción que se adjunta al acta policial dado que ella refleja de forma armónica y coherente lo establecido en dicha acta.

Evidenciándose así que tales registros lucen coherentes entre si y a la vez con el acta policial levantada por los funcionarios actuantes lo que da fuerza de convicción al tribunal para presumir fundamente la participación o responsabilidad de los imputados en el hecho criminal que nos ocupa. Esta acta de aseguramiento deriva del Acta Policial que ya fue cuestionada con anterioridad, por lo que es inoficioso hacer señalamientos de tan irrito elemento que no es de convicción.

Que dice el Tribunal a quo: “Ahora bien tal y como se explicó razonada y motivadamente en la audiencia oral de presentación, las circunstancias alegadas por la defensa con las que ha pretendido que se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, virtud de que no existen suficientes elementos de convicción,. Con respecto a dicha solicitud, se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos, se realizo en flagrancia y los funcionarios actuaron de amparados en el articulo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo considera quien aquí decide, que los delitos previstos en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 271 ejusdem, constituyen una excepción a la regla del juzgamiento en libertad consagrado en el art. 9 del ley penal adjetiva, toda vez que ante la comisión de tales delitos, no procede la aplicación de beneficios procesales, tal y como lo contempla la sentencia de abril de 2008 emanada de la sala Constitucional donde, solo suspende la aplicación entre otros del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando por encima la aplicación de la N.C. referida a la Prohibición de otorgar beneficios en los delitos de Lesa Humanidad, categoría ésta que la Sala Constitucional a través de Jurisprudencias reiteradas ha considerado al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades.

 Esta defensa Técnica no discute el planteamiento que trata de justificar el Tribunal para ilustrar la Medida de Coerción personal, pero a pesar de esto, NO SE PUEDE SACRIFICAR LA L.D.U.S.H., escudándose en esos planteamientos cuando no HAY ELEMENTOS CONVINCENTES SOBRE LA PARTICIPACIÓN ACTIVA O PASIVA de un justiciable, en este caso de E.R.G. Y C.P..

Dice la defensa que insiste la Doctora Bonarde: “Continuando con el recorrido de los elementos de convicción que autorizan la presente determinación judicial se encuentran:

Consta igualmente al folio (27) del expediente inspección Nº 9700-060-498, de fecha 14/09/2009, practicada a la presunta droga incautada la cual permite al Tribunal conocer su descripción, características, peso aproximado, cantidad, etc. Se aprecia que arroja una cantidad de 01 envoltorio, contentivo de veintiocho (28) envoltorios, tipo cebolla, tamaño grande elaborado en material sintético de color negro con rojo aproximadamente que arrojaron un peso promedio neto de 318,60 gramos. (Elemento de convicción que permite al Tribunal cumplir con el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

 ¿PERO DE DONDE DERIVA ESTE SUPUESTO ELEMENTO? ¿Cuál ES LA MOTIVACION DE ESTE SUPUESTO ELEMENTO? ESTO DERIVA DE LA MALA ACTA POLICIAL QU E.F.C..

Al respecto, observa el Tribunal que la cantidad de envoltorios reflejados en el acta de inspección existe p.a. entre el peso neto reseñado en el acta de inspección y el acta policial las cuales fueron levantadas en estricto orden y apego a la n.a. procesal y de conformidad con los artículo 115 y 116 de la Ley Especial de Drogas. Y así se decide. Así también tenemos, como medio de convicción:

Acta de Investigación Penal formulada por el Agente ENLLERBERT TORRES, quien deja constancia de la diligencia policial efectuada en la presente investigación: “en esta misma fecha, en contándome en labores de guardia en la sede del CICPC, Delegación Coro, se presento comisión de la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales, trasladando oficio Nº 04139, de fecha 13/09/09, en donde remiten en calidad de detenido a los ciudadanos E.R.G.R., C.R.P.P., N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA, por estar incurso en uno de los delitos previsto en la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, con la finalidad de que el mismo sea identificado y Reseñado.

 ¿PARA QUE SIRVE STE SUPUESTO ELEMENTO CON LA INVESTIGACIÓN?

Acta de Inspección de fecha 14 de septiembre de 2009, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso, esto es “UNA VIVIENDA UBICADA, EN EL BARRIO 28 DE JULIO, CALLE LIBERTAD, CASA Nº 11, MUNICIPIO MIRANDA “CORO ESTADO FALCÓN…”

 NO SE LOGRO INCAUTAR SUSTANCIA U OBJETOS DE INTERES CRIMINALISTICO. Esto no lo dijo el Tribunal.

Experticia de Reconocimiento Técnico 9700-060-B-230 de fecha 14 de Septiembre de 2009, practicada por el funcionario A.L., agente al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas coro, el cual riela al folio (54) practicado a UN (03) armas de fuego y dos (02) balas…”incautadas en el procedimiento.

 Arma que presuntamente estaban dentro del bolso que no se le incauto ni a E.R.G. QUE ESTABA EN LA CASA DE AL LADO NI A C.P., PROCEDIMIENTO EFECTUADO POR PUROS FUNCIONARIOS MASCULINOS.

Sigue el A quo: “Así las cosas, encuentra este Despacho Judicial que los elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, AGRAVADO tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado al artículo 46 numeral 5° ejusdem, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc. Estima el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por los imputados están relacionados con la Distribución de la Sustancia seguramente para su posterior comercialización, así como el ocultamiento de arma de fuego y ocultamiento de municiones.

Insiste: “Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

 Se pregunta la defensa: ¿Cuál jurisprudencia? ¿Qué Cómo van influir en unos testigos si sus defendidos no tuvieron participación alguna en los hechos explanados, y eso se evidencia en todos los folios que rielan en el expediente.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380)…

 Ahora bien, señala la defensa, que a los Jueces de Control les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela. (Artículo 19 Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido siendo esta una forma que Ipso-iure no puede ser relajada por ninguna d las partes, y mucho menos por algún órgano impartidor de justicia, es este Tribunal Segundo de Control d la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro, quien debe garantizar la protección y cumplimiento de todas las formalidades del proceso pero que NO LESIONEN EL ORDEN PÚBLICO PROCESAL Y CONSTITUCIONAL, que viene a ser el espíritu fundamental del DEBIDO PROCESO Y POR SU PUESTO DEL DERCHO A LA DEFENSA. Es por ello que la Constitución de 1999, en su artículo 334, confiere a todos los jueces y tribunales de la República la facultad de asegurar la integridad y el primado de las normas constitucionales en aquellos procesos concretos en que conozcan, debiendo declarar de oficio, la inaplicabilidad de toda ley o la nulidad de todo procedimiento que viole o menoscabe garantías fundamentales, tal cual como ocurrió en este caso en particular. Es por ello, que la exposición de motivos trae claramente a colación que los impartidotes de justicia (este Tribunal SEGUNDO de Control), están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en su texto y en las leyes, reafirmándose de esta manera, que la justicia Constitucional en Venezuela la ejercen todos los tribunales de la República, no solo mediante el control difuso de la Constitucionalidad, sino además, por otros medios, acciones, recursos previstos en la Constitución y las leyes, como la Acción de A.C., destinada a ofrecer una tutela judicial efectiva reforzada de los Derechos Humanos reconocidos y garantizados expresa o implícitamente en la Constitución. (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comentada año 2004, tomo II, primera Edición F.Z.P.. 536). Cita la defensa, jurisprudencia de fecha 20-07-06, en su Sala Constitucional expediente N° 05-1834 sentencia N° 1423 Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, ratificando la sentencia N° 1107 de fecha 22 de junio de 2001 (caso J.R.A.P.).

 Es por ello que esta fase del proceso se encuentra sujeta al control judicial, conforme lo dispone el artículo 282 de la N.A., en relación con lo cual se asienta en el informe de fecha 10 de septiembre de 1997 de la Comisión Legislativa del Extinto Congreso de la República Bolivariana De Venezuela sobre el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal discutido y aprobado por la Comisión (Exposición de motivos del proyecto de Código Orgánico Procesal Penal Ediciones del Congreso de la República, caracas 1997 pág. 43). Así mismo señala sentencia Nº 1273 de fecha 07 de julio de 2004 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, con relación al control de la investigación por parte del Tribunal de Control.

 Es por ello que considera la defensa, que el Tribunal debió sin vacilaciones, aplicar el control difuso a la Constitución y motivar basado en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando LA L.S.R..

 Comenta, que hay que hacer mención que de la función persecutoria que cumple el Ministerio Público en el p.p.v., se desprende la necesidad que sea aquel quien ostente, a objeto de alcanzar la eficacia de un acto particular y de evitar circunstancias que entorpezcan la investigación, la facultad de disponer, de algunos actos procesales, porque el que dirige la acción penal del estado es el Ministerio Público por intermedio de la Fiscalía, y acota esto porque el Ministerio Público tiene Derechos, Deberes, Atribuciones y Obligaciones y entre los deberes y obligaciones de los fiscales del Ministerio Público está la de promover y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud y no dejar que el porgado impartidor de justicia tal cual inquisitivo realce las funciones propias de un Fiscal del Ministerio Público, por eso es que es bueno señalar que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva que incluye el principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, principios fundamentales dentro del proceso penal.

 En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso (mucho menos por el tribunal como en este caso) pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del sistema penal acusatorio. (Sentencia N° 350 Sala de Casación Penal del 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte, expediente N° A06-0221.

 Señala, que la fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción penal para los delitos de acción pública, y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, y fundamentar la solicitud de la medida de privativa de libertad con explicación detallada de cada numeral en virtud del riesgo que corre la libertad de todo ciudadano (Sentencia Nº 166 de fecha 01 de abril de 2008 Sala Penal).

 Infiere la defensa, que no tiene duda que estos tipos de delito en relación a las circunstancias deben ser tratados con suma delicadez e importancia y que también tiene claro la defensa que son delitos dañinos a la sociedad por serlas drogas causales de muchos males dentro del mundo entero, pero no por eso los jueces deben dejar de actuar con objetividad e imparcialidad con las partes y en el caso en cuestión no asumir funciones propias de otro poder tal como lo hizo el Tribunal apelado.

 Considera, que el Tribunal hizo un esfuerzo para justificar tal medida de coerción y adoptó esa precalificación de la concurrencia de los delitos que trajo a colación en el auto, pero a pesar de que la Corte de Apelaciones ha considerado que en fase de investigación puede el Tribunal acoger la Pre calificación dada por el Director de la acción penal es con el Escrito Acusatorio donde se logra la supuesta calificación luego de haber transcurrido el lapso estipulado en la n.a. penal habiendo culminado con la investigación penal, no se puede obviar que las decisiones deben traer un armonía con los elementos que explica la Fiscalía para motivar su solicitud y luego el Tribunal tomar la decisión correcta.

 Manifiesta, que el Tribunal señala la Jurisprudencia pero no relata cual jurisprudencia y porque trae y hace mención a la misma, pero con el peligro de fuga sus defendidos son y tienen arraigo en la ciudad de Coro, por lo tanto NO EXISTE TAL PELIGRO DE FUGA y las medidas de coerción personal tienen que interpretarse de manera restrictiva en relación al estado de libertad, y VEMOS COMO A DIARIO EL MINISTERIO PÚBLICO HACE SOLICITUDES DESPIADIADAMENTE SIN FUNDAMENTO NOI MOTIVACIÓN, Y TENIENDO LOS JUECES QUE ENMENDARLES EL CAPOTE DCRETANDO MEDIDAS RESTRICTIVAS A LA LIBERTAD.

 Arguye la defensa, que la tutela judicial efectiva no puede ser manejada de manera despiadada por os impartidotes de justicia para decretar una medida privativa de libertad con tan mala motivación. Que el representante fiscal lo que realizó en la audiencia oral fue leer el contenido del acta policial levantada por los funcionarios actuantes sin explanar d manera detallada los elementos que conforman el artículo 250 de la n.a..

 Así mismo, informa que el Tribunal lo que hizo fue un cortar pegar (al mejor estilo informático) lo dicho en el cata policial y cuyo contenido por si solo no puede ser considerado como elemento de convicción y así lo ha establecido la jurisprudencia patria. Que es entonces que tales condiciones deben ser observadas por el representante del Ministerio Público, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal, el imputado de conformidad con el artículo 49 numeral 1° Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como una DEBIDA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO IMPUTADO Y UNA SOLICITUD DE UNA MEDIDA PRIVATIVA A LA LIBERTAD que nunca fundamento e su intervención ORAL NI POR ESCRITO, coartándole la libertad con esa serie de aspectos violatorios al debido proceso, arriesgando EL PRINCIPIO DE LIBERTAD consagrado hasta en Tratados Internacionales con carácter de Derechos Humanos. Cita sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24-04-2008, N° 240 Magistrado Ponente Deyanira Nieves Bastidas).

 Ratifica pues la defensa, que pareciera que la Juez confundió de cada órgano interviniente dentro del proceso y asumió esa falsa concepción de que la misma es la directora de la Acción Penal cuando en realidad ella es la garante de la observación de la constitución y de las leyes.

 Manifiesta, que es menester hacer mención con el objeto de fundamentar esta denuncia que la misma CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN EN FECHA 25 DE MARZO DE 2008 expediente número IP01-R-2008-000019, causa principal IP01-p-2008-000117, emitió un pronunciamiento claro respetando por demás todas las garantías del debido proceso.

 Señaló que mas claro no puede ser esta decisión en cuanto al caso concreto y que se trae a colación en cuanto a la situación planteada en el caso y auto que motivó la irrita medida privativa a la libertad. Que este Tribunal incurrió en los mismos vicios de creerse Fiscal del Ministerio Público AL EXPLICAR EN LOS NUMERALES 1, 2, Y 3 DEL Código Orgánico Procesal Penal de caso de marras fundamentos que ella misma sacó de oficio y que el Fiscal nunca los explanó, que así cualquiera es Fiscal del Ministerio Público que con alevosía (actuar sobre seguro) solicita estas medidas de manera vaga y se consiguen con unos jueces que le realizan el trabajo de investigadores. Que es decir, esta decisión deja asentado lo que se ha venido planteando en la acción recursiva del abuso grotesco por parte del Tribunal Segundo de Control en cuanto a excederse e sus funciones y asumir actos propios del director de la acción penal, y que este no alegó en ningún momento. Cita la defensa Sentencia N° 003 del 11-01-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 Alega, que es entonces imputado según la n.a. en su artículo 124 “es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, en este caso la policía del Estado Falcón: pero que este órgano encargado tiene que explanar con claridad su actuación, que si es concisa, el Tribunal de Control considerará la solicitud fiscal BIEN FUNDAMENTADA pero en este caso fue AMBIGUA y Sui Generis porque no especificaron bajo que condición se encontraban todos los presuntos involucrados en los hechos, y aquí no se señaló cual fue el grado de intervención de cada uno de ellos.

 Apunta la defensa, que todo supuesto procedimiento por flagrancia es basado en este tipo de actuación ilegal es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces. Que esto lo deben de tener bien claro los jueces si no quieren que mañana alguno, por pura maledicencia, los calumnie con un comisario amigo y este, sin mas, decida cometer un acto arbitrario con la habitual delicadeza que caracteriza a los cuerpos policiales (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal E.L.P.S. quinta edición, paginas 317 y 318 año 2007).

En el Capítulo Tercero, la defensa señala que fundamenta su apelación en los artículos 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 448 y 450 eiusdem.

Que la justificación de esta apelación de autos contra la recurrida es evidente al no dar argumentación alguna de manera coherente de los supuestos de hecho y de derecho enlazados con características lacónicas sobre la imputación de sus defendidos y consecuencialmente la medida privativa a la libertad. Por ello se considera que si no existiere correspondencia entre el hecho que el tribunal da por sentado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación del auto. Tal fundamento queda demostrado y de allí su carácter manifiesto, por el total desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos señalados supra, con la decisión que declara la presunta responsabilidad penal de los imputados y que le era señalada supuestamente por la fiscalía del Ministerio Público, ya que al quedar comprobada las contradicciones, que guardan relación con los hechos que se debatieron en la audiencia oral de presentación y emanadas de las actas policiales, mal pudo considerar el Tribunal la Procedencia de una medida Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados CUANDO LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO FUE CASI NULA E INMOVIBLE.

 Refiere, que la consecuencia natural y legítima del proceso penal es la de determinar la presunta participación EXACTA Y NO SUIGENERIS de un sujeto activo del delito, ELEMENTO QUE NO asentó el juez en este caso, por lo que el hecho que se imputa supuestamente, está acreditado con los elementos esgrimidos por este Tribunal, resultando tan ilógico que se contradice con tales elementos de convicción.

 En base a todo lo expuesto, la defensa, solicitó la IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE AUTOS dictada en la audiencia oral de presentación y publicada el 27 de septiembre de 2009, por cuanto la decisión que el Tribunal tomó no estaban llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Se desprende de las actuaciones que el representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa Técnica a pesar de haber sido debidamente notificado de la interposición del recurso de apelación.

CAPITULO CUARTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La defensa técnica partiendo de los hechos establecidos en la recurrida objeta una serie de pronunciamientos por parte del Tribunal de Instancia. En este sentido la recurrida dejó establecidos los hechos atribuidos a los imputados E.R.G.R. y C.R.P.P., así:

ELENO R.G.R. Y C.R.P.P., se le atribuye ser los presuntos autores o partícipes de la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 46 numeral 5° eiusdem y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es, el día 13 de septiembre de 2009. Exponiendo el representante de la fiscalía séptima del Ministerio Público Abg. D.M., en la audiencia de presentación que en cuanto a los ciudadano N.E.V.M.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA solicita la l.s.r. por cuanto consideran que de las actuaciones no se desprende su participación en los hechos imputados que comprometan su responsabilidad penal.

Se desprende de las actuaciones que los mismos fueron detenidos el señalado día por una comisión de la Policía del Estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales integrada por funcionarios SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ, CABO/2DO. E.C.D.. A.J., AGTE. M.F. Y AGTE. J.P., dicha acta policial corriente a los folios 6, 7, 8 y su vuelto suscrita por el SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, de la cual se desprende que “Aproximadamente a las 12:10 horas del medio día de ese día, se encontraban realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad cuando se desplazábamos por el sector 28 de Julio, reciben llamada radiofónica por parte de la centralista de guardia quien informa que de acuerdo a llamada telefónica realizada al teléfono de emergencia 171 al parecer en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, en la parte de enfrente donde se encuentra una cancha deportiva se estaba escenificando una riña y al parecer los sujetos involucrados portaban armas de fuego, procediendo, los funcionarios a trasladarse al lugar antes indicado logrando visualizar a seis personas (…) quienes al notar la presencia de la comisión policial emprenden veloz huida observándole al sujeto que vestía para el momento suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans un bolso color naranja que ocultaba debajo del brazo derecho , procediendo este a darle la voz de alto de conformidad con lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, introduciéndose estas personas dentro de una vivienda, viéndose los funcionarios en la necesidad de introducirse en la vivienda de conformidad con lo establecido en el articulo210 ordinal 2º eiusdem, lográndolos avistar en el solar de la casa percatándose que el sujeto que portaba oculto el bolso color naranja arroja el mismo hacia el solar vecino que se ubica en la parte norte del inmueble una vez lograda la captura de los sujetos proceden de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle un registro corporal a los cinco sujetos obviando el registro de la ciudadana ya que para el momento no se encontraba una brigada femenina presente (…) al momento que salimos de la vivienda moradores del logar manifestaban que las personas aprehendidas viajaban a bordo de un (01) vehiculo marca ford, modelo Maverick, color negro, placas VEY-708, percatándose que el vehiculo mencionado se encontraba aparcado frente de la cancha procediendo a realizarle la respectiva inspección de conformidad con el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de seguidas se trasladaron hacía el inmueble donde el ciudadano que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, había arrojado el bolso color naranja, siendo atendidos por una ciudadana quien manifestó llamarse R.M., quien manifestó ser la propietaria del inmueble, manifestándole la presencia de la comisión policial, informando la ciudadana que el mencionado bolso había sedo colectado por su cuñada de nombre C.P. y que la misma es la concubina del sujeto que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, una vez obtenida esta información los funcionarios previa autorización de la propietaria ingresan al inmueble amparados en el articulo 210 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal ya que estaban en presencia de una flagrancia, solicitando apoyo mediante llamada realizada al centralista de guardia a la centralista de guardia, ubicando así mismo dos ciudadanos que se identificaron como A.N. y RENDY LOZADA, quienes fueron testigos del procedimiento realizado, procediendo a ingresar al cubículo que fungo como dormitorio, donde indico la propietaria del inmueble que se encontraba la ciudadana C.P., donde se localizo y colecto un (01) bolso de tela con logo de flores de color naranja y bordes del mismo color y espacios de color blanco y rosado, el cual al ser abierto en su interior se localiza y colecta un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca y serial ilegible, pavón negro con empuñadura de fibra plástica transparente y fondo de color blanco, con un tambor contentivo de cinco cilindros, contentivos de dos cartuchos del mismo calibre sin percutir en el mismo bolso se localizo un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color blanco con rojo anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una planta ilícita de conformidad con el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (MARIHUANA),….”

Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizados como E.R.G.R., C.R.P.P., N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA.

De seguidas el Tribunal procedió a imponer a los imputados del Precepto Constitucional establecido el Artículo 49, Ordinal Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de sus derechos procesales, quienes manifestaron de manera individual y libre de coacción o apremio NO querer declarar,

Como consecuencia de lo anterior, la defensa al momento de la celebración de la audiencia expuso tomando la palabra el Abg. S.G. “…que el Ministerio Público en ocho oportunidades nombró al ciudadano E.G., conforme lo expone el acta policial donde el funcionario sub inspector que la redacta indica como vestían los ciudadanos que vio en una presunta riña, haciendo una narrativa en forma individual, es decir, que el solo actuando de manera fenomenal hizo la persecución de los imputados y los neutralizó, y es donde viene y intervienen los demás funcionarios, pero no indican ni individualizan a quienes colectaron objetos de interés criminalistico, igualmente no se explica la defensa como se percatan que se encontraba un vehículo alrededor de unas instalaciones deportivas si estaba persiguiendo a seis sujetos, luego de habla de la captura de otros dos sujetos en la casa de al lado, el acta policial está mal hecha, el redactarte del acta dice que llama a la centralista para solicitar apoyo y la ubicación de dos testigos, por lo que se pregunta la defensa como es que no consiguieron la brigada femenina pero si buscan los testigos, como van a decir que no tuvieron tiempo, preguntándose también la defensa donde se aprehende a los demás ciudadanos, pues no se indica, no se especifica siquiera como estaba vestido cada quién, nunca se especifica quién lanzó el bolso, el señor Guanipa estaba en la casa de al lado, no le consiguieron ningún objetos, en ese inmueble estaba la ciudadana Rosalba y una de las ciudadanas presentes en esta sala, igual el procedimiento padece de vicios pues el testigo indica que le solicitaron colaboración en un procedimiento que estaba haciendo la policía, es decir los funcionarios primero estaba haciendo y deshaciendo, se hizo una inspección a espaldas de una brigada femenina, en base a lo cual la defensa no se opone lo solicitado por el Fiscal respecto a los cuatro ciudadanos, y solicita una medida menos gravoso para C.P. y la L.s.r. de E.G. por cuanto no existen suficientes elementos de convicción en su contra. Es todo.

Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, esos son los hechos que se le atribuye a los imputados, de conformidad con lo plasmado en el acta policial sin número de fecha 13 de Septiembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales, la cual riela al folio seis (6, 7,8) de la presente causa.

Esta Corte para decidir sobre los planteamientos presentados hace las siguientes consideraciones:

Se desprende de las insistentes denuncias planteadas, que el recurrente de autos ataca el contenido del acta policial que sirvió como uno de los elementos de convicción tomados en consideración por el ad quo en su decisión.

El artículo 112 del Código Orgánico procesal penal, prevé sobre el acta policial lo siguiente:

Investigación policial.

Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

En consonancia con lo anterior, debe resaltar este Tribunal que, en la Revista de Derecho Probatorio Nº 11, comenta J.E.C.R.: “que las actas que nacen en la fase preparatoria, contienen los medios a ratificarse y ellas con los testimonios que la complementan son la clave de la prueba en el juicio oral. En todo proceso existen tres tipos de nulidades en relación a la prueba: la de las actas, la de los actos y la de los medios. Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que contenía y la prueba practicada. Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta, el acto se repite (sanea) y el medio que en el se recibió se salva si se logra su repetición valida. La nulidad de un acto, al cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que esta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no dependen del acto. Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciara, pero el acta y el acto pueden ser validos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge, pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos”.

Las actas levantadas con ocasión a lo pautado en el artículo 112 de nuestra ley adjetiva penal, contienen las informaciones obtenidas por los funcionarios de policía a quienes en el ejercicio de sus funciones corresponde identificar a los autores o partícipes en un hecho punible.

No se puede obviar que los órganos de policial están facultados por la ley para actuar apenas se tenga conocimiento de la comisión de un hecho delictivo, y dicha actuación ser dirigida por el Ministerio Público.

Todas las diligencias practicadas deberán constar en un acta que suscribirán los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, y esto servirá al Ministerio Público para fundar sus alegatos acusatorios.

La defensa Técnica ataca de manera insistente que el ad quo no analizó el porque el funcionario policial MAYCKOL RODRÍGUEZ señala que vio seis personas y luego habla de cinco personas.

Al respecto, el acta policial suscrita por el funcionario Sub Inspector MAYCKOL RODRIGUEZ, adscrito a la Dirección de Operaciones de la Comandancia General de la Policía, señala efectivamente que, en fecha 13 de septiembre de 2009, quien actuando bajo los parámetros de los artículos 112, 113, y 169 del COPP, y el artículo 373 ejusdem. Señala el acta que vio seis personas y las identifica como, el primero, de tez morena, contextura gruesa, mediana estatura y vestía suéter a rayas de color azul y blanco y bermuda de blue jeans; el segundo, de tez morena, de contextura gruesa, regular estatura, vestía para el momento franelilla de color blanca y pantalón jeans de color negro; el tercero, de tez morena, de contextura delgada, quien vestía para el momento suéter de color gris y pantalón blue jeans, el cuarto, de tez morena, de contextura gruesa, de regular estatura quien vestía para el momento camisa de color blanca y pantalón de blue jeans, la quinta, una ciudadana de tez morena, de contextura delgada, de mediana estatura, quien vestía para el momento blusa de color negra y pantalón de blue jeans y el sexto, de tez blanca, de contextura delgada de mediana estatura, camisa de color blanca y pantalón de blue jeans.

De la cita parcial del acta levantada por el sub inspector MAYCKOL RODRIGUEZ, se habla de seis personas y la descripción detallada es de seis personas, motivo por el cual la denuncia del recurrente carece de asidero, toda vez que de la revisión efectuada, se constata además que el juzgador decreta medida privativa de libertad a dos de los imputados y libertad cuatro de ellos.

Otra de las denuncias, es que en el acta policial:

• No se señala quien lanza el presunto bolso.

• Se amparó en el contenido del artículo 210 del COPP

• En el acta se señala a un sujeto vestido de suéter de rayas de color azul con blanco y bermudas, como quien arroja hacia el solar vecino el bolso que ocultaba. En el acta el primer sujeto es E.R.G.R. y la vestimenta que cargaba no es la misma descrita como la persona que presuntamente lanzó el bolso y NO LE INCAUTO NINGUN TIPO DE OBJETO O SUSTANCIA DE INTERES CRIMINALÍSTICO.

• Que una vez capturados los seis sujetos es donde aparecen los otros funcionarios que comisiona para realizar el registro corporal, localizando celulares y baterías, pero el acta no dice quien, ni a quien le fueron localizados estos objetos.

De la revisión del acta se desprende:

Los funcionarios que se encontraban en labores de patrullaje en una Unidad Moto siglas M-228, en atención a llamada vía radiofónica por parte del centralista de guardia de la Sala Situacional del Estado falcón, quien por llamada realizada al teléfono de emergencia 171, indicaba que en el callejón Maparari del Barrio 28 al frente de una cancha deportiva del mencionado callejón se estaba escenificando una riña y los sujetos involucrados portaban arma de fuego. Al sitio se trasladaron, el Distinguido A.J.; Cabo Segundo E.C.; Agente efectivo M.F. y Agente Efectivo J.P..

Asimismo se deja constancia en el acta que las seis personas, proceden a huir y se introducen en el interior de una vivienda, se inicio una persecución en caliente y amparados en el ordinal 2º del artículo 210 de la ley adjetiva penal, logran avistar en el solar de una casa, que uno de los sujetos vestido de suéter a rayas azul y blanco arrojó hacia el solar vecino que se ubica en la parte norte del inmueble, el bolso que ocultaba en el brazo derecho.

Señalando además que se obvió el registro de la ciudadana porque para el momento no se encontraba una fémina.

Especifica el acta que le fueron incautados a los imputados:

Un teléfono ZTE de color plateado, modelo C332; serial 321390490016 con su batería.

Un teléfono marca Huawei, de color negro, modelo CDMA, serial CXWSA10831818096, con su materia,

Un teléfono marca Motorota modelo V•3, de color gris, serial no visible, con su batería,

Un teléfono marca Huawei, de color negro, modelo C5330, serial P99MSB1851714696, con su batería

Un teléfono marca motorota de color negro, serial no visible, con su batería.

El Sub Inspector MAYCKOL RODRIGUEZ, comisionó a los funcionarios Cabo Segundo E.C. y Agente Efectivo J.P., para que se trasladaran a la vivienda ubicada al norte del inmueble donde fueron capturados los dos sujetos, quienes fueron recibidos por la Ciudadana R.M., quien manifestó ser propietaria del inmueble, le indicaron que dos sujetos aprehendidos en la vivienda al sur, habían arrojado un bolso que ocultaba en el brazo derecho, informando dicha ciudadana:

Que el mencionado bolso había sido colectado por su cuñada de nombre C.P. y que la misma es la concubina del sujeto que vestía suéter a rayas de color azul y blanco y bermuda de blue jeans.

Los funcionarios ingresaron al inmueble previa autorización de su propietaria y procedieron a ingresar al cubículo que funge como dormitorio donde se encontraba la ciudadana C.P. con la presencia de los testigos A.N. y RENDY LOSADA, donde se localizo y colecto un (01) bolso de tela con logo de flores de color naranja y bordes del mismo color y espacios de color blanco y rosado, el cual al ser abierto en su interior se localiza y colecta un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca y serial ilegible, pavón negro con empuñadura de fibra plástica transparente y fondo de color blanco, con un tambor contentivo de cinco cilindros, contentivos de dos cartuchos del mismo calibre sin percutir en el mismo bolso se localizo un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color blanco con rojo anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una planta ilícita de conformidad con el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (MARIHUANA),….

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Asimismo de las actuaciones que conformen el presente asunto penal, se constata del acta de entrevista rendida por el ciudadano A.N., testigo del procedimiento, quien manifestó:

.. que él se encontraba al frente de su casa cuando llegaron unos funcionarios le solicitaron la cédula de identidad y le preguntaron si quería ser testigo del procedimiento que estaban haciendo, a lo que manifestó no tener problemas y lo llevaron a una casa en el callejón maparari, le dijeron que entrara al cuarto donde estaba una muchacha morena y los policías le dijeron que dijera donde había escondido lo que había recogido en el solar, la muchacha no les quiso decir nada, los policías comenzaron a revisar y en la parte de adentro de un frise que estaba en el cuarto encuentran un bolso de anaranjado y cuando lo sacan y lo abren, había un revólver, también había una bolsa de color negra que cuando la abrieron habían unos envoltorios grandecitos ellos me muestran lo que habían encontrado y me dicen que era droga, también encontraron un paquete que estaba pegado con celoven habían unos recortes de bolsa plástica de color blanca, entonces recogen lo que habían encontrado y me traen para que rindiera declaración

Observa esta Alzada que se desprende de las presentes actuaciones que riela el acta de entrevista rendida por la ciudadana R.G., manifiesta que ella estaba en la cocina y su cuñada C.P., y vio pasar a su cuñada de nombre C.P.:

… pasar rápido para el solar y después pasa para el cuarto de la casa con un bolso en la mano y se mete rápido, entonces siento que tocan la puerta de la casa y cuando salgo a ver habían unos policías que me dicen que abra la puerta para revisar en el solar ya que unas personas que se perseguían tiraron algo, yo me acorde que mi cuñada de nombre C.P. había pasado para el solar y después paso para el cuarto y se metió como nerviosa, por eso vengo y les abro la puerta a los funcionarios, y les digo que pasen y les cuento lo que había visto, entonces los funcionarios buscaron los dos testigos y entraron al cuarto donde estaba mi cuñada y a mi cuñada que estaba nerviosa le dicen que les dijera donde había escondido lo que había recogido en el solar, ella no les quiso decir nada y entonces los policías comenzaron a registrar la casa y cuando registraron en un frise que esta en el cuarto consiguieron un bolso de color anaranjado , cuando lo abrieron había un revólver, una bolsa negra que cuando la abrieron habían unas bolsas redonditas y los policías dijeron que era una sustancia ilícita , la verdad el nombre no lo se pero el policía dijo que era droga, también en el bolso consiguieron un paquetico que cuando le quitaron un teipe y lo abrieron y había varios recortes de bolsas de color blanco envueltas en un papel plástico transparente entonces se traen a mi cuñada presa, a los testigos y a mi para que viniera a rendir declaraciones. Es todo:

Aprecia este Tribunal, que la denuncia del recurrente carece de fundamentaciòn, y ello es así, por cuanto del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes se desprende que uno de los sujetos que se encontraba en el solar lanzo el bolso, especificando como andaba vestido, suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, quien cargaba el bolso con logo de flores y de color naranja, debajo del brazo y que fue lanzado al solar, y no es el presunto bolso por cuanto fue encontrado dentro de un frizer en el cuarto donde se encontraba la ciudadana C.P., lo que se sustenta además con la declaración de la ciudadana propietaria del inmueble R.G., que manifestó que su cuñada C.P. había recogido del solar un bolso del solar y que estaba nerviosa, lo que también coincide con la declaración del testigo ciudadano A.N., que manifiesta como testigo del procedimiento que el bolso fue encontrado dentro del cuarto donde se encontraba la ciudadana C.P., de manera que si se determinó quien lanzó el bolso, considerando quienes deciden que la denuncia es infundada, carece de fundamentaciòn y Así se decide.

Respecto a la visita domiciliaria amparándose en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno destacar que la norma establece:

Allanamiento.

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  1. Para impedir la perpetración de un delito.

  2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

    La norma arriba citada prevé la expedición de una orden para el registro de la morada, no obstante el legislador prevé dos excepciones, bajo tales supuestos se prescinde de la orden de allanamiento y el caso que nos ocupa, se encontraba dentro de estos parámetros establecidos en la ley adjetiva penal, tal era el de la persecución de los imputados a quienes se perseguía para su aprehensión, contemplado en el ordinal 2º del COPP.

    Dentro de este contexto es oportuno destacar, que en relación al registro de morada donde se localizó el bolso contentivo del arma de fuego y presuntas sustancias ilícitas, oportuno señalar que la propietaria del inmueble accedió a que los funcionarios ingresaran a la vivienda, en virtud de lo cual, no hubo violación del hogar doméstico, y con lo cual la n.a. penal tampoco fue vulnerada, motivo por el cual se declara sin lugar el motivo de denuncia, Así se decide.

    Insiste la parte recurrente, que el ciudadano E.R.G.R., no era la persona descrita como la que lanzó el bolso y no se le incautó ningún tipo de objeto o de interés criminalìstico. Ahora bien, si no era la persona que lanzó el bolso, como se explica, que su concubina de nombre C.P. que se encontraba en la casa de la ciudadana R.G., su cuñada, donde vive, se trasladara al solar de la casa y guardara en el cuarto de ella, dentro de un frizer el bolso contentivo del arma de fuego y la sustancia presuntamente ilícita ?. El comportamiento de la concubina del ciudadano E.R.G.R., es indicativo de que quien lanzó el bolso recogido en el solar de la casa vecina era o les pertenecía a los dos, sino como se sustenta que una la ciudadana C.P., conforme a lo aportado en entrevista por su cuñada la dueña de la casa recogiese el bolso, escondiéndolo dentro de un frizer y asumiera la actitud nerviosa que tenia, como se desprende también de la entrevista rendida por el testigo del procedimiento, quien se negaba ante los funcionarios de manifestar donde lo había escondido, lo que también guarda relación con el contenido del acta policial que señala que el agente efectivo J.P., localizó el bolso de color naranja y bordes del mismo color, y espacios de color blanco y rosado, el cual al ser abierto en su interior se localiza y colecta en el interior del bolso, un ama de fuego, sustancias ilícita, todo especificado de manera exhaustiva en dicha acta policial levantada para surtir los efectos legales. Por las razones que anteceden, debe declararse sin lugar este motivo de denuncia y Así se decide.

    Refuta también el recurrente el hecho de que el Sub inspector MAYCKOL RODRIGUEZ, comisionó a otros funcionarios para realizar el registro corporal.

    Efectivamente de la revisión de las actuaciones, se evidencia del acta policial donde se dejan asentadas las diligencias practicadas conforme al artículo 112 del COPP., que una vez aprehendidos los imputados conforme al contenido del artículo 205 de la ley adjetiva penal, fue comisionado el Agente Efectivo M.F., para realizar un registro corporal localizando algunas evidencias ya descritas con anterioridad, teléfonos celulares con sus respectivas baterías de lo cual se dejo constancia en el acta levantada de haberlo practicado conforme al contenido del artículo en referencia que prevé:

    Inspección de personas.

    La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

    Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

    De las múltiples objeciones establecidas por la Defensa Técnica:

    Que después de haberlos aprehendido es cuando el funcionario plenipotenciario, tiene conocimiento de que viajaban a bordo de un vehículo.

    Ciertamente, constata esta Alzada que el acta policial señala que, aprehendidos los imputados al salir del inmueble donde lograron meterse en la huida para evadir la acción policial, las personas que se encontraban de espectadores, manifestaron en voz baja que ellos viajaban en un vehículo maverick; placas VEY-708; color negro; marca ford; y se encontraba estacionado frente a una cancha deportiva que se ubica en el callejón donde se estaba realizando el procedimiento, y dejaron constancia de que inspeccionaron el vehiculo en referencia.

    Los funcionarios en el Acta Policial, dejan constancia que los imputados tratan de huir y se introducen en un inmueble y es allí donde amparados en el numeral 2º del artículo 210 de nuestra ley adjetiva penal, el funcionario se introduce en la vivienda y logra aprehenderlos, y al salir de ese inmueble los espectadores les informan que ellos andaban en el vehículo ya descrito, procediendo ellos a inspeccionar dicho automóvil. No tiene relevancia la pregunta del recurrente señalando que como se traslado a la cancha si perseguía a los imputados, carece de sustento la denuncia presentada, por lo tanto se declara sin lugar y Así se decide.

    Insiste la parte recurrente en denunciar que a quien se le hizo la inspección?. De la lectura del acta policial se desprende que el Sub Inspector MAYCKOL RODRIGUEZ comisionó al Agente Efectivo M.F., para realizar un registro corporal, y a los funcionarios Agente E.C. y Agente J.P., para que se trasladaran a la vivienda ubicada al norte de la vivienda donde fueron capturados los dos sujetos, siendo el Agente J.P., quien colectó el bolso que había sido lanzado por el solar del inmueble propiedad de R.G., propietaria del mismo y cuñada de C.P. que fue la persona quien recogió el bolso en el solar, lo que se corrobora de los dichos del testigo del procedimiento, de la dueña del inmueble donde vive la Ciudadana C.P. y del dicho de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento.

    Debe además advertirse, el acta policial donde fueron aprehendidos los imputados es una sola acta, allí se vierten todas las diligencias practicadas en ese procedimiento, y el Sub Inspector MAYCKOL RODRIGUEZ, deja constancia con quienes se encontraba en labores de patrullaje. Distinguido A.J., Cabo Segundo E.C., Agente Efectivo M.F.; Agente Efectivo J.P..

    Refuta que el Sub Inspector RODRIGUEZ redacto en el acta que la ciudadana R.M., le había manifestado una serie de hechos, y como lo sabe si el Inspector comisionó a otros funcionarios.

    Al respecto debe establecer este Tribunal, que tal como se apunto con anterioridad el acta policial es una sola, allí se vierten todas las diligencias que se practican en un procedimiento. En el caso de autos, que por impugnación conoce este Tribunal Colegiado, quedó absolutamente claro que fueron varios los escenarios donde se produjo el procedimiento, por cuanto los imputados trataron de darse a la fuga, fueron perseguidos para su aprehensión, eso conllevó a que tuvieran acceso a una vivienda sin orden judicial amparados en el numeral 2º del artículo 210 del COPP, asimismo, tuvieron acceso a una vivienda porque su propietaria les permitió el ingreso, donde lograron colectar el bolso que uno de los imputados había lanzado desde un solar a otro en el mismo sector.

    De manera que no comprende este Tribunal, estas impugnaciones presentadas por la Defensa Técnica que carecen de fundamento por cuanto el acta policial es la primera diligencia investigativa que arroja los elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso y en el caso que nos ocupa, la actuación de los funcionarios esta descrita en la misma.

    Ataca la decisión la defensa técnica por considerar que si encontraron dos testigos, porque no ubicaron a una brigada femenina?. La falta de ubicación de la brigada femenina en el procedimiento, no guarda relación con la impugnación del fallo, por cuanto de las actuaciones se desprende que en el cubículo del inmueble propiedad de la ciudadana R.G., donde se encontraba la ciudadana C.P., dentro de un frizer se encontró el bolso lanzado por el solar y dentro de ese bolso se encontraba un arma de fuego y sustancias ilícitas. Lo anterior hace presumir que realmente la falta de ubicación de la brigada femenina en nada obstaculizó la realización del procedimiento con el resultado que ya se conoce, motivo por el cual debe declararse sin lugar esta denuncia y Así se decide.

    Insiste la Defensa Técnica que el funcionario no puede hablar en nombre de otros funcionarios; a lo cual este Tribunal debe establecer como ya se apunto, el acta policial es una sola y allí se plasman las diligencias practicadas, con lo cual si actúan varios funcionarios van a levantar tantas actas por tantos funcionarios actuantes? La lógica indica que estas primeras diligencias, como en el caso de autos a pesar de haber tendido varios escenarios fue en un solo sitio y la situación de flagrancia permitió dirigirse en varios sentidos como también se dejo establecido, motivo por el cual esta denuncia se declara sin lugar y Así se decide.

    Reclama el recurrente que el Sub Inspector Rodríguez en el acta narra sobre la colección de evidencias pero que él no se encontraba al momento porque se encontraba en otro inmueble, a lo que este Tribunal da por reproducidas la resolución de la denuncia anterior en todas y cada una de sus partes. Asimismo por no poseer el don de la omnipresencia, es obvio que si estaba al lado no se encontraba en el momento de la aprehensión de la ciudadana C.P., pero de la simple lectura del acta policial se refleja quienes fueron comisionados para visitar el inmueble donde se colectó el bolso que en la persecución fue lanzado hacia otro solar, y la aprehensión de la ciudadana C.P., quien si bien no fue inspeccionada por una brigada femenina por no encontrarse en el lugar de los hechos, tampoco lo fue por otra persona, lo que en consecuencia desvanece el argumento de la denuncia y que no acarrea ningún vicio de nulidad, por lo tanto en criterio de esta Alzada debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Continua el recurrente con sus denuncias, y lo hace señalando que el procedimiento estaba listo porque el Ciudadano A.N. testigo del procedimiento en su entrevista, manifestando que el acta señala que fue encontrado el bolso en el dormitorio.

    En relación a esta denuncia, el acta policial señala que en presencia de dos testigos de nombres A.N. y RENDY LOZADA, los funcionarios Cabo Segundo E.C. y el Agente Efectivo J.P., procedieron al registro de un cubículo que funge como dormitorio indicado por la propietaria del inmueble.

    No observa este Tribunal que exista contradicción por cuanto la ciudadana C.P. se encontraba en el dormitorio, señalado por la dueña del inmueble, y el bolso colectado con las evidencias de interés criminalìstico se encontró en un frizer dentro del dormitorio donde se encontraba la imputada C.P. y ese conocimiento lo tuvo el tribunal por la entrevista que tanto el testigo del procedimiento rindió y la dueña del inmueble realizaran ante el cuerpo de investigaciones. Por tales razones este Tribunal debe declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

    Señala el recurrente que la identidad de la Ciudadana propietaria del inmueble es una en el acta policial y en ningún lado hace mención de que el bolso fue lanzado por el ciudadano E.R.G., que los funcionarios no saben quien lanzó el bolso.

    No obstante, se desprende de las actuaciones que la ciudadana C.P. es la concubina del Ciudadano E.R.G., quien fue aprehendido en dicho procedimiento, que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, quien cargaba el bolso con logo de flores y de color naranja, debajo del brazo y que fue lanzado al solar recogiéndolo la concubina imputada C.P. y que luego fue localizado en un frizer dentro del cuarto donde se encontraba la imputada, evidencias estas que formaron en criterio del ad quo fundados elementos de convicción en esta etapa incipiente de la investigación, en consecuencia, por las razones que anteceden, debe declararse sin lugar este motivo de denuncia y Así se decide.

    De la pluralidad cargante de denuncias presentadas ante esta Alzada, ataca la defensa técnica el contenido del acta de entrevista rendida por los testigos del procedimiento, argumentando de que es imposible que dos personas digan lo mismo y en los mismos términos. Sobre este punto es oportuno destacar en primer lugar, que el contenido de esta acta sirve como un elemento de convicción, el cual al adminicularse con otros elementos, llevan a la capacidad objetiva del juzgador a dictar un pronunciamiento en esta fase que apenas se inicia de la investigación.

    Ahora bien, la denuncia del recurrente tiene su anclaje en la valoración de la testimonial de los testigos del procedimiento, lo cual es improcedente en esta fase ad inicio, porque su valoración dependerá del ofrecimiento de su declaración como medio de prueba a ser evacuado en el Juicio Oral y Público, momento estelar para las partes intervinientes en el proceso de poder controlar las pruebas evacuadas.

    De manera que, la denuncia por si misma se debilita porque a los fines de comportar un elemento de convicción, las entrevistas rendidas por los testigos del procedimiento, de la forma como ocurrieron los hechos y como fueron aprehendidos o colectados los elementos de interés criminalìstico, son demostrativos para el tribunal ad quo, conjuntamente con otros elementos como el acta policial, acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia, inspección Nº 9700-060-498, acta de investigación, acta de inspección de fecha 14 de septiembre de 2009, experticia de reconocimiento técnico para concluir en que efectivamente existe la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción que condujeron a dictar el pronunciamiento que se recurre por esta vía, en esta fase incipiente del proceso. Por esas consideraciones debe declararse sin lugar esta denuncia y Así se decide.

    Continuando con los alegatos impugnativos refiere la defensa que no discute que no existen elementos de convicción sobre la participación de los imputados E.R.G. Y C.P., de haberles decretado la medida de coerción; pero que no hay elementos convincentes sobre la participación activa o pasiva de sus defendidos E.R.G. y C.P..

    En este sentido es oportuno citar extracto de la recurrida donde se plasma dentro de los hechos acreditados:

    Se desprende de las actuaciones que los mismos fueron detenidos el señalado día por una comisión de la Policía del estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales integrada por funcionarios SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ, CABO/2DO. E.C.D.. A.J., AGTE. M.F. Y AGTE. J.P., dicha acta policial corriente a los folios 6, 7, 8 y su vuelto suscrita por el SUB. INSP. MAYCKOL RODRIGUEZ. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, de la cual se desprende que “Aproximadamente a las 12:10 horas del medio día de ese día, se encontraban realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad cuando se desplazábamos por el sector 28 de Julio, reciben llamada radiofónica por parte de la centralista de guardia quien informa que de acuerdo a llamada telefónica realizada al teléfono de emergencia 171 al parecer en el callejón Maparari del Sector 28 de Julio, en la parte de enfrente donde se encuentra una cancha deportiva se estaba escenificando una riña y al parecer los sujetos involucrados portaban armas de fuego, procediendo, los funcionarios a trasladarse al lugar antes indicado logrando visualizar a seis personas (…) quienes al notar la presencia de la comisión policial emprenden veloz huida observándole al sujeto que vestía para el momento suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans un bolso color naranja que ocultaba debajo del brazo derecho, procediendo este a darle la voz de alto de conformidad con lo establecido en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, introduciéndose estas personas dentro de una vivienda, viéndose los funcionarios en la necesidad de introducirse en la vivienda de conformidad con lo establecido en el articulo210 ordinal 2º eiusdem, lográndolos avistar en el solar de la casa percatándose que el sujeto que portaba oculto el bolso color naranja arroja el mismo hacia el solar vecino que se ubica en la parte norte del inmueble una vez lograda la captura de los sujetos proceden de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle un registro corporal a los cinco sujetos obviando el registro de la ciudadana ya que para el momento no se encontraba una brigada femenina presente (…) al momento que salimos de la vivienda moradores del logar manifestaban que las personas aprehendidas viajaban a bordo de un (01) vehiculo marca ford, modelo Maverick, color negro, placas VEY-708, percatándose que el vehiculo mencionado se encontraba aparcado frente de la cancha procediendo a realizarle la respectiva inspección de conformidad con el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, de seguidas se trasladaron hacía el inmueble donde el ciudadano que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, había arrojado el bolso color naranja, siendo atendidos por una ciudadana quien manifestó llamarse R.M., quien manifestó ser la propietaria del inmueble, manifestándole la presencia de la comisión policial, informando la ciudadana que el mencionado bolso había sedo colectado por su cuñada de nombre C.P. y que la misma es la concubina del sujeto que vestía suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, una vez obtenida esta información los funcionarios previa autorización de la propietaria ingresan al inmueble amparados en el articulo 210 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal ya que estaban en presencia de una flagrancia, solicitando apoyo mediante llamada realizada al centralista de guardia a la centralista de guardia, ubicando así mismo dos ciudadanos que se identificaron como A.N. y RENDY LOZADA, quienes fueron testigos del procedimiento realizado, procediendo a ingresar al cubículo que fungo como dormitorio, donde indico la propietaria del inmueble que se encontraba la ciudadana C.P., donde se localizo y colecto un (01) bolso de tela con logo de flores de color naranja y bordes del mismo color y espacios de color blanco y rosado, el cual al ser abierto en su interior se localiza y colecta un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca y serial ilegible, pavón negro con empuñadura de fibra plástica transparente y fondo de color blanco, con un tambor contentivo de cinco cilindros, contentivos de dos cartuchos del mismo calibre sin percutir en el mismo bolso se localizo un (01) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de veintiocho (28) envoltorio de gran tamaño de material sintético de color blanco con rojo anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una planta ilícita de conformidad con el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (MARIHUANA),….”

    Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizados como E.R.G.R., C.R.P.P., N.E.V.M., J.J. SAVALA CHIRINOS, RACSO JOSÉ TIUMAURE CHIRINO, COROMOTO DEL VALLE ORTEGA.

    Partiendo la acreditación establecida por el ad quo se desprende que:

     Uno de los sujetos vestido para el momento suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, con un bolso color naranja que ocultaba debajo del brazo derecho.

     Se les dio la voz de alto, estas personas se introduce en una vivienda, los funcionarios en la necesidad de introducirse en la vivienda, conforme al artículo 210 ordinal 2º, logran avistar en el solar de la casa y se percatan que el sujeto que cargaba el bolso lo arroja hacia el solar vecino que se ubica en la parte norte del inmueble.

     Asimismo se evidencia que los funcionarios policiales se trasladaron al inmueble donde el ciudadano que vestía suéter de rayas de color blanco y bermuda de jeans, había arrojado al solar, el bolso color naranja y allí, previo sostener entrevista con la propietaria del inmueble les indicó que su cuñada C.P., había retirado el bolso del solar, tenía actitud nerviosa y les autorizo el ingreso a la vivienda señalándoles el cuarto donde se encontraba la mencionada ciudadana, y que en presencia de testigos lograron colectar el bolso dentro de un frizer en ese cuarto donde se encontraba la ciudadana C.P., con el resultado de encontrar en su interior un arma de fuego tipo revolver y sustancias ilícitas, de conformidad con el articulo 115 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (MARIHUANA),….

    .

    Ahora bien respecto a la falta de elementos convincentes en relación a los imputados E.R.G.R., C.R.P.P., debe este Tribunal establecer, que en relación a la ciudadana C.R.P.P., no queda duda de su participación en el hecho por cuanto la recurrida se afianza en el acta policial, las entrevistas de la propietaria del inmueble, los testigos del procedimiento, y acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia, inspección Nº 9700-060-498, acta de investigación, acta de inspección de fecha 14 de septiembre de 2009, experticia de reconocimiento técnico todo lo cual arroja su participación en el hecho investigado.

    En relación a la participación del ciudadano E.R.G.R., no queda duda que el mismo se encontraba en el lugar de los hechos, en el día y hora indicados, y eso se desprende del acta policial levantada con ocasión del inicio de la investigación.

    En segundo lugar, si bien el acta policial no indica de manera especifica que la persona vestida de suéter de rayas de color azul con rayas de color blanco y bermuda de blue jeans, para el momento de la ocurrencia de los hechos es E.R.G.R.; su participación en el hecho suscitado no fue desvirtuado en el momento de la presentación ante el Juez de Control, porque se evidencia de la actuación policial que el imputado E.R.G.R., si se encontraba en el lugar de los hechos y casualmente la concubina de él, la ciudadana C.P. quien retiro el bolso de color anaranjado, que fue lanzado al solar de la casa donde ella habita, y fue en su dormitorio dentro de un frizer donde se encontró el arma de fuego y la sustancia ilícita, con la especificación en el acta policial que había uno de lo sujetos que cargaba un bolso de color anaranjado debajo del brazo al momento en que los funcionarios procedieron a aprehenderlos. En todo caso, la defensa técnica con el ejercicio del derecho a la defensa, la posibilidad de solicitar todas las diligencias tendientes a desvirtuar su participación en el hecho. Concluye este Tribunal que la presente denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Menciona la Defensa Técnica que el arma de fuego que presuntamente estaba en el bolso no fue incautada a C.P. ni a E.R.G., que se encontraba en la casa de al lado.

    Al respecto, se constata de las actuaciones que efectivamente del acta policial, las declaraciones de los testigos del procedimiento, la cadena de custodia, acta de aseguramiento, todo converge en que el arma de fuego fue encontrada dentro del bolso anaranjado, el cual se colectó dentro de un frizer en el cubículo que fungía de dormitorio de la ciudadana C.P., el mismo bolso que fue lanzado por unos de los sujetos perseguidos para su aprehensión dentro de un inmueble, y que fue visto cuando lo lanzaba para otro solar, y recogido, conforme se desprende de las entrevistas de los testigos del procedimiento y la dueña de la casa, por la ciudadana imputada C.P..

    La recurrida con los elementos aportados señalo

    “…, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc. Estima el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por los imputados están relacionados con la Distribución de la Sustancia seguramente para su posterior comercialización, así como el ocultamiento de arma de fuego y ocultamiento de municiones.

    Ciertamente, debe advertir esta Alzada, que en esta fase incipiente del proceso, las precalificaciones dadas a los hechos acaecidos son de carácter provisional.

    Ahora bien, partiendo del carácter cautelar de las medidas de coerción personal, las cuales tienen fines específicos y la tarea del Juez de Control en esta fase del proceso viene dada en establecer conforme a los requisitos del artículo 250 de la ley adjetiva la existencia de los siguientes requisitos: que se haya cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; aunado a la verificación de que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; todo lo cual deberá examinarse a través de la presunción razonable apreciando cada caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que le llevará a dictaminar en esta fase del proceso, si procede dictar una medida privativa judicial de libertad, una de las medidas cautelares sustitutivas o de continuar el imputado el proceso en libertad.

    En esta fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico. La labor del Ministerio Público en la búsqueda de elementos que determinen la responsabilidad del imputado, es de importancia, por cuanto no solamente debe buscar los elementos que inculpen al imputado sino también los de exculpación, como un verdadero garante de la ley.

    En el ámbito penal, el decreto o no de las medidas de coerción, no es indicador de finalización de la investigación, no debe interpretarse como una negativa a su continuidad que por imperio de la ley, el Ministerio Público está obligado a proseguir. La investigación debe continuar hasta el total esclarecimiento de la verdad y así, poder concluir en un acto conclusivo.

    Este indicativo, nos da una referencia obligada de que aún cuando el Juez haya negado la expedición de una Medida Privativa de libertad por considerar que no han sido suficientes los elementos de convicción en los que se fundamenta la solicitud de orden de aprehensión, no es definitivo, el Ministerio Público puede dentro de la investigación activa lograr otros elementos que comprometan al imputado.

    Así las cosas, la calificación jurídica en esta fase incipiente es provisional, el Ministerio Público en representación del Estado venezolano en el ejercicio del IUS PUNIENDI, precalifica en esta fase de control y la misma puede variar hasta la entrar en la etapa de sentencia definitiva.

    Así vemos que, en la fase de juicio, incluso cuando se advierte el cambio de calificación jurídica; de manera, que sólo con la sentencia definitiva habrá una calificación jurídica definitiva.

    Significa lo anterior, que la investigación concluye con la presentación del acto conclusivo, hasta ese momento, la calificación jurídica puede variar.

    Todo lo que transcurre en el proceso puede hacer que varíe la calificación jurídica, y sólo con la sentencia definitivamente firme se puede definir. Como consecuencia de lo expuesto, debe establecerse que de las actuaciones que conforman el asunto se desprende que fue encontrada el arma de fuego, de manera oculta, dentro del bolso color anaranjado conjuntamente con sustancia ilícita y en el dormitorio de la ciudadana imputada C.P., donde se encontraba y quien es concubina del imputado E.R.G., en consecuencia, encontrándose este proceso en una fase que apenas se inició, debe resaltar este Tribunal, que las partes podrán proponer todas las diligencias que consideren oportunas y necesarias para desvirtuar su participación en el hecho investigado, amén de que la calificación jurídica dada a los hechos, en consecuencia, esta denuncia debe declarase sin lugar y Así se decide.

    Refuta el recurrente la decisión respecto a la influencia que puedan tener sus defendidos para influir en los testigos, si ellos no participaron en los hechos, lo que en su criterio se demuestra en las actuaciones.

    A los fines de dar respuesta a esta denuncia, es oportuno traer a colasiòn la recurrida a los fines de verificar si se encuentra satisfecho el contenido del artículo 252 de la ley adjetiva penal denunciado.

    La norma en referencia prevé los requisitos o parámetros a revisar de manera exhaustiva el juzgador a los efectos de determinar el peligro de fuga y/o obstaculización. En este mismo sentido el autor O.M.R., respecto al “fumus bonis iuris” autor destaca:

    … en el proceso penal, está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido es bueno aclarar que el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación.

    El Código Orgánico Procesal penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el fumus bonis iuris , tal como ha quedado descrito.

    Así en los numerales 1 y 2 de su artículo 250 exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    Exige también el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

    El artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

    2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    La detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

    1.- Asegurar la presencia procesal del imputado.

    2.- Permitir el descubrimiento de la verdad.

    3.- Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

    Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.

    De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

    (Pág.58)

    La cita doctrinaria, al referirse sobre el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, opera para cumplir fines procesales, entre ellos, el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley sustantiva, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que debe cumplirse.

    Los Jueces como conocedores del derecho deben aplicarlo de manera ponderada y especialmente respecto al tipo penal, y las circunstancias que rodean el hecho concreto, conjuntamente con la posible sanción.

    La recurrida sobre el peligro de obstaculización señaló que las consideraciones realizadas respecto al peligro de fuga, también las hacia valederas en relación al peligro de obstaculización.

    No obstante, es necesario aclarar que el legislador patrio ha determinado de manera clara e inequívoca las circunstancias que deben ser analizadas respecto al peligro de obstaculización, la grave sospecha de que:

    1º. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

    2º. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    La recurrida se refirió a la jurisprudencia patria y la Constitución de la República sobre la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, pudiendo venir no solo por el peligro de fuga, sino por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos o influir en postestigos, expertos, etc.

    Dentro de este contexto el Profesor A.A.S., en su obra “Privación de libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Segunda Edición actualizada, argumenta que:

    … debe advertirse, en este punto, sobre la vaguedad y generalidad de los criterios enunciados por el COPP, fundamentados en simples sospechas, sin referencias a hechos concretos probados y sin la mención expresa al momento ad quem o con relación al cual pueden servir estos criterios, que no cumplen ningún papel, una vez concluida la etapa del debate oral.

    Por lo demás, tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, estos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi) y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación

    (pag 55 y 56).

    Sobre el peligro de fuga y/o obstaculización tenemos que en la doctrina representa el periculum in mora, traducido en la referencia al riesgo que el retardo natural del proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, y esto es, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Estos dos presupuestos pueden ser atribuidos al imputado, quien puede ausentarse, ocultarse, sustraerse del proceso y obviamente esto deviene en la imposibilidad de que el proceso se desarrolle en todas sus fases y pueda culminar en una decisión, favorable o desfavorable para el imputado, pero que pueda culminar, sea en absolutoria o la posibilidad de imponer la sanción que corresponda, y que en todo caso, no quede ilusoria la administración de la justicia.

    La instancia apoyándose en la imprescriptibilidad para perseguir los delitos tipificados en la ley especial de drogas consideró oportuno satisfechos los extremos del artículo 252 de la ley adjetiva penal.

    En este mismo sentido la decisión objetada argumenta el carácter de lesa humanidad de estos delitos conforme a la jurisprudencia patria y la prohibición de imponer medidas cautelares en ese tipo de ilícitos.

    Respecto a esa carácter de lesa humanidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 días del mes de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp Nº: 09-0614, estableció:

    … Además, la Sala advierte que el pronunciamiento emitido, el 13 de mayo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, transcrito supra, resulta conforme con el criterio reiterado de la Sala respecto a la imposibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

    En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: C.Y.C. y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta M.I.C. que “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A..

    De manera que, la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 13 de mayo de 2009, se ajustó a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, al no concederle al quejoso de autos, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 constitucional, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, quien es procesado por la presunta comisión del delito de tráfico, en la modalidad de transporte, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así se declara.

    Por otro lado, con relación a la denuncia relativa a la falta de celebración del juicio oral y público del ciudadano F.L.C.R., por encontrarse acéfalo el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, esta Sala observa que el Presidente de dicho Circuito Judicial Penal informó a esta m.i.c., mediante oficio N° 1139-2009, del 19 de agosto de 2009, que en la causa penal que motivó el a.c. “…se inició el Juicio Oral y Público en fecha 15-07-2009, constituido en Tribunal mixto, y actualmente se encuentra en fase de culminación de recepción de Pruebas, Dos (02) Funcionarios actuantes, un experto de la Guardia Nacional Bolivariana, órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, y dos testigos por parte de la defensa privada”.

    La anterior información evidencia, a juicio de esta Sala, que igualmente cesó la violación de los derechos fundamentales señalados como conculcados por los abogados accionantes, respecto a la falta de celebración del juicio oral y público al ciudadano F.L.C.R., resultando por tanto aplicable la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone que no se admitirá la acción de amparo, “[c]uando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla”.

    Ello así, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.S.M. y W.E.D.G., en su condición de defensores privados del ciudadano F.L.C.R., y confirma, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada, el 29 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró inadmisible la acción de a.c. propuesta. Así se decide.

    .

    La recurrida señaló al referirse al peligro de obstaculización señaló:

    Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

    Denota el auto recurrido que la Instancia centró su atención:

     En que las circunstancias valederas para establecer el peligro de fuga, también lo son para el peligro de obstaculización

     En la imposibilidad de imponer beneficios en los asuntos penales relativos a ilícitos previstos en la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

     La influencia del imputado de borrar rastros, alterarlos, destruirlos, influir en los testigos, expertos.

    La Instancia en su alegato se condujo de manera genérica, no especificando de que forma podrían los imputados alterar, borrar o destruir, o influir en los testigos, no obstante de la lectura de las entrevistas que se acompañan a las actuaciones se desprende, de la entrevista rendida por el testigo A.N., quien manifiesta que estaba parado frente a su casa y le llegaron los funcionarios de la policía y le preguntaron si quería ser testigo de un procedimiento que estaban haciendo y les dijo que no había problema y lo llevaron para el callejón maparari y de igual forma se desprende de la declaración del ciudadano R.L. quien fue testigo del procedimiento y manifestó que se encontraba en la parte del frente de la cancha que queda en el barrio 28 de julio callejón maparari, ambas declaraciones hacen presumir que los testigos frecuentaban o se encontraban por las adyacencias del sitio de los hechos, y ello pudiera ser un obstáculo a la realización de la justicia.

    Sin embargo, también se evidencia que el ad quo, argumento que el hecho de ser imprescriptibles los delitos de droga y apoyándose en el criterio sostenido por la jurisprudencia patria al considerarlos delitos de lesa humanidad conforme a sentencia N° 03-1844 del 09/11/05 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde a su vez cita sentencia del 12/09/01, caso R.A.C., Y.C. ESTUPIÑÁN Y M.O.E. y los artículos 29 y 271 constitucional, estableció:

    El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

    En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

    El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

    .

    Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

    Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

    Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

    ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

    .

    Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

    ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

    Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

    .

    En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

    A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

    Artículo 7

    Crímenes de lesa humanidad

  3. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

    k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

    Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

    De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

    Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

    Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental”.

    En síntesis, la Instancia profundizó en la jurisprudencia patria y en aplicación de los artículos 29 y 271 constitucional los cuales son de carácter vinculante y de impretermitible cumplimiento, aunado a reciente sentencia emanada de de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, Exp. 09-0599, donde se estableció:

    “ En el presente caso, la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante estableció que el respectivo Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, “a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo de la incautación de la droga… obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse el delito del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por lo que declaró que el sentenciador de instancia no se acogió “al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.

    De la lectura del fallo objeto de la pretensión de protección constitucional que nos ocupa, no observa la Sala que la referida Corte de Apelaciones haya actuado con abuso de poder ni que se haya extralimitado en sus atribuciones, pues de manera atinada dicho órgano jurisdiccional estimó que no sólo se había acreditado de manera cierta la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, sino que además, por estar en presencia de una causa penal seguida contra la hoy accionante por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, “no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.

    En efecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: “Lisandro Heriberto Fandiña”), estableció lo siguiente:

    Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

    En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

    Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro… (omissis), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

    De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

    A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

    Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

    ‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

    En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

    (...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad (…)

    ‘… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

    Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara (omissis).

    (…) Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad… (omissis)

    . (Subrayado del fallo citado).

    Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de a.c. ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.

    Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso.

    De la citada jurisprudencia se extrae de manera efectiva la imposibilidad de imponer beneficios en los asuntos relativos a drogas.

    En razón de lo expuesto, con los elementos de convicción presentados en esta fase de inicio de la investigación valorados por el ad quo, debe declararse la denuncia presentada sin lugar y Así se decide.

    En este mismo orden, prosigue el recurrente:

    Que los Jueces deben garantizar y cumplir con el debido proceso, que no lesione el orden público procesal y constitucional, y velar por la incolumidad de la Constitución tal y como lo prevé el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando el artículo 334 que confiere a los Jueces y Tribunales de la República la facultad de asegurar la integridad y el primado de las normas constitucionales de los procesos sometidos a su conocimiento, declarando de oficio, la inaplicabilidad de toda ley o la nulidad de todo procedimiento que viole o menoscabe garantías fundamentales, tal cual como ocurrió en este caso en particular.

    Para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

    Versa la denuncia sobre violación o menoscabo de garantías fundamentales, señalando así, la vulneración del debido proceso en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada.

    El artículo 49 constitucional nos señala lo significativo de cumplir con un debido proceso, y sabiamente el legislador lo ha encuadrado dentro del cumplimiento de ciertos parámetros o requisitos que contiene ocho (08) ordinales:

    En relación al ordinal primero, el cual establece:

  4. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    Se desprende de las actuaciones que los encartados han sido debidamente asistidos en todas las actuaciones por una defensa técnica ejercida por el Defensor Privado Abg. S.G., de manera que, desde el inicio de la investigación hubo la debida asistencia técnica. Asimismo se extrae que fue notificado de la investigación en su contra, cuando durante la celebración de la audiencia de presentación, a los encartados de autos el Tribunal de manera individual les preguntó si deseaban declarar manifestando NO querer rendir declaración. En este mismo sentido, cumpliendo con este primer ordinal, la defensa técnica ha utilizado debidamente los remedios procesales, cuando el conocimiento de esta Alzada en el presente asunto, ocurre por haber sido interpuesto un recurso de apelación con motivo de la decisión que lo privara de su libertad.

    Con relación al ordinal segundo, relacionado con la presunción de inocencia:

  5. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

    Debe partirse del presupuesto que hasta tanto no se pruebe lo contrario rige el principio de presunción de inocencia.

    Nuestro proceso penal se encuentra dividido en tres fases o estadios, donde el juzgador debe valorar objetivamente los elementos aportados por el representante del ius puniendi a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia, ellos son la fase de control, juicio y ejecución.

    Ahora bien, del caso examinado, se observa que en esta etapa incipiente, el Juez de Control conforme a los elementos de convicción aportados por el Representante Fiscal y en atención a la n.a. penal, consideró que se encontraban satisfechos los requerimientos para decretar de manera provisional la prisión preventiva, basado en la comisión del hecho punible y los fundados elementos de convicción que le hacían presumir que si encuentra comprometida la responsabilidad de los imputados, pues la intención del legislador en esta fase es llenos los extremos exigidos en la ley adjetiva, asegurar al imputado a los demás actos del proceso.

    Ahora bien, tal situación no presupone que haya sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, porque hasta tanto no se deje establecida la culpabilidad de los encartados en una sentencia firme ese principio rige, y esta es y ha sido la intención del legislador patrio, ser garantista.

    La presunción de inocencia comporta el resumen de todas las garantías procesales fundamentales, de manera que, este principio que se encuentra incluido dentro de los presupuestos de violación de un debido proceso, no ha sido transgredido. Así se decide.

    En relación al ordinal tercero, que establece:

  6. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    De las actuaciones se desprende que los encartados si bien se negaron a no declarar en presencia del Tribunal, no es menos cierto que su defensa técnica realizó todos los actos en el ejercicio del derecho a la defensa, ante el Juez competente dentro de la jurisdicción, establecido previamente para el conocimiento de los asuntos penales, como lo fue el Tribunal de Primera Instancia en lo penal con funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en S.A.d.C., y en consecuencia, no se aprecia violación alguna a este postulado que pueda objetar tal decisión.

    Al contenido del ordinal cuarto constitucional que prevé:

  7. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto

    Debemos partir de que los imputados de autos fueron debidamente presentado ante el tribunal de control en el lapso establecido por la ley, que el Juez natural que conoció de su caso, lo fue en la jurisdicción ordinaria penal, se trata de un Juez Constitucionalmente investido de autoridad para impartir justicia, conociendo la identidad del mismo, fue presentado en audiencia ante un Tribunal de competencia en materia Penal.

    Sobre el ordinal quinto constitucional, que establece:

  8. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    De las actuaciones se desprende que los imputados en la audiencia de presentación manifestaron su deseo de NO querer rendir declaración, cada uno de ellos de manera individual, ante el Juez competente, lo cual fue respetado, en ningún caso fueron coaccionados para hacerlo, sino que se les garantizo su derecho a la defensa ejercida por el Profesional del derecho, lo que debilita la impugnación a un debido proceso.

  9. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    La imputación fiscal fue realizada por un delito en situación de flagrancia, lo que se desprende de los hechos acreditados, originándose la intervención policial por una llamada realizada a través del teléfono de emergencia 171 y con ocasión de una riña entre varias personas quienes al ver la actuación policial quisieron darse a la fuga siendo aprehendidos donde fue incautado un bolso de color anaranjado y cuya evidencia física colectada fueron “…DIECISIETE (17) BOLÍVARES FUERTES EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE PRESUNTO PAPEL MONEDA , UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA Y SERIAL ILEGIBLE, PAVÓN NEGRO CON EMPUÑADURA DE FIBRA PLÁSTICA TRANSPARENTE Y FONDO DE COLOR BLANCO, CON UN TAMBOR CONTENTIVO DE CINCO CILINDROS, CONTENTIVOS DE DOS CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, UN (01) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO CON ROJO ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILÍCITA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 115 DE LA LEY CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (MARIHUANA)…” con lo cual se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la n.a. penal pero a la vez sirve como medio de convicción de que se trata de una sustancia ilícita y lo cual se encuentra previsto como delito en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas. Nótese que si se cumplió con este requerimiento, por lo cual fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control, quedando impuestos de los hechos por los que se le investiga.

  10. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    Sobre el anterior particular, los hechos acaecidos, según se desprende de las actuaciones, de la data de su ocurrencia se desprende que por estos mismos hechos los imputados hayan sido juzgado con anterioridad, de manera que en relación a este principio tampoco ha sido transgredido.

    Y sobre el último de los requerimientos del artículo 49 constitucional, contenido en el ordinal octavo, el mismo es una garantía para los justiciables cuando se sientan lesionados en sus derechos o se atente contra las garantías previstas en la n.c..

    En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en fecha 25 de julio de 2005, Exp. 04-3116 en sentencia Nº 1955, donde se estableció:

    El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho

    Ahora bien, analizados todos y cada uno de los ordinales contenidos en el artículo 49 constitucional, se debilita la denuncia interpuesta por la defensa Técnica de los imputados, cuya declaratoria sin lugar es inminente y Así debe declararse.

    La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 226 de fecha 23 de mayo de 2006, Exp. 06-0157, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, estableció:

    La Sala, pasa a pronunciarse:

    (…)

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49:

    … 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

    .

    Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

    …Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...

    .

    De los transcritos artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y a ser oído, así como la oportunidad procesal del imputado de declarar durante la investigación”.

    En atención a la jurisprudencia citada, el debido proceso esta colmado de garantías fundamentales, de manera que a pesar de que la denuncia formulada ha sido de manera genérica, esta Corte de Apelaciones, analizando cada requisito en particular, observó que NO existen violaciones que hagan procedente la declaratoria con lugar de nulidad, solicitada por el recurrente afianzándose en violación del debido proceso por cuanto del análisis realizado no existe tal vulneración y Así se decide.

    En relación al control de la constitucionalidad, aprecia esta Alzada que en el caso de autos, el órgano jurisdiccional no ha impedido probar y ejercer el derecho a la defensa, e incluso garantizando el ejercicio de recurrir de un fallo cuando la parte a quien corresponda considere que le fue adverso, de igual manera, tampoco existen diversas interpretaciones en el caso de autos que permitan una elección entre normas, a elegirla que mejor convenga, porque no existe choque o fricción de normas, por el contrario, el caso sometido al conocimiento de esta Alzada calza perfectamente en las normas adjetivas y no se observa incumplimiento de las mismas.

    Alega el recurrente, el control judicial previsto en el artículo 282 del COPP, en este sentido, observa esta Alzada que en la fase incipiente de este proceso, de primera mano, el juzgador analiza y valora que se haya cumplido con los requisitos fundamentales relativos al inicio del procedimiento, lo cual de la revisión del presente asunto se observa que, fueron aprehendidos en flagrancia, que las actuaciones realizadas como lo requiere el artículo 112 de la ley adjetiva fueron plasmadas en un acta policial. Que además fueron presentados por el Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional competente, en tiempo oportuno, garantizándole el derecho a la defensa técnica. De manera que no considera esta Alzada que se haya incurrido en falta de control de la investigación. En consecuencia la denuncia propuesta debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Insiste el impugnante que debió el ad quo aplicar el control difuso en el presente asunto penal y decretar conforme al contenido del artículo 321 de la ley adjetiva penal la l.s.r..

    Ante este planteamiento es oportuno resaltar que el artículo en referencia prevé, que:

    Debe advertir esta Alzada que la propuesta de la defensa técnica carece de sustento toda vez que, el caso sometido a examen se encuentra en la fase ad inicio de la investigación, que tanto el Ministerio Público como la Defensa deben proponer diligencias tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, mal puede pensarse en un sobreseimiento en una etapa donde aún faltan diligencias por proponerse, evacuarse y que en definitiva llevarán a la presentación de un acto conclusivo, acusación, archivo o sobreseimiento. En criterio de esta Alzada la denuncia presentada debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Afirma el impugnante que nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva que incluye el principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, principios fundamentales dentro del proceso penal.

    Al respecto, oportuno señalar, que analizado como ha sido el debido proceso, con anterioridad y concluir este tribunal que la norma contenida en el artículo 49 constitucional no ha sido vulnerada; y en ese mismo sentido, ha sido garantizado por parte del órgano jurisdiccional el ejercicio del derecho a la defensa, también es oportuno resaltar que la presunción de inocencia es una emanación del debido proceso previsto en el artículo 49.2 constitucional, y conforme a esta garantía, el Ministerio Público debe demostrar, la carga de la prueba, la culpabilidad del sujeto, pues su inocencia se encuentre amparada por una presunción desvirtuable con medios probáticos que debe aportar quien alegue la culpabilidad, dado que la inocencia se encuentra relevada de prueba como consecuencia de la presunción constitucional.

    Del caso examinado, en esta etapa incipiente de la investigación el Ministerio Público presentó al tribunal serios elementos de convicción que adminiculados llevaron a la convicción del Juzgador que, la responsabilidad de los imputados de autos se encuentra comprometida, lo que se desprende de la sentencia recurrida y que ante tales evidencias, el ad quo, con apoyo en la n.a., decreto la medida de coerción personal con la finalidad de asegurar la presencia de los imputados al proceso, lo que no comporta una violación de la presunción de inocencia, ni se observa relajación de garantías como lo ha denunciado la defensa técnica motivo por el cual debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Alega el recurrente que el Ministerio Público no puede ejercer a medias su función de investigar y fundamentar la solicitud de medida privativa de libertad.

    Es oportuno destacar, que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público ante el Tribunal de la causa, sustentaron en criterio del ad quo, los elementos de convicción exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del la ley adjetiva penal, y que obviamente, el procedimiento que se encuentra en esta fase incipiente, quedaran otras diligencias que practicar no solo por el Ministerio Público, sino también las diligencias que podrá proponer la defensa técnica para el esclarecimiento del caso. En esta dirección no observa esta Alzada que el Juzgador haya suplantado el deber o la obligación del Ministerio Público como dueño de la acción penal ejercida en nombre del estado, como lo pretende hacer ver el recurrente de autos. Tampoco se aprecia de las actuaciones que los medios de convicción aportados por el representante del ius puniendi del estado hayan sido inconsistentes, de manera que la denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Insiste el impugnante en la precalificación realizada por el ad quo, como una justificación de adoptar una medida de coerción en contra de los imputados.

    Al respecto debe señalar este tribunal que del acta policial donde se dio inicio a la investigación, se desprende el ocultamiento de un arma de fuego tipo revolver y la incautación de sustancias ilícitas, y precisamente fueron los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo que llevó al criterio del juzgador de acoger la precalificación y decretar una medida de coerción. No se observa como lo pretende hacer ver la defensa técnica, que tal decisión se haya tomado sobre la base de inconsistentes elementos, los cuales han sido revisados por este tribunal, en consecuencia, considera esta Alzada que la misma debe declararse sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

    Refuta la defensa el peligro de fuga por cuanto sus defendidos tiene arraigo en la ciudad de coro.

    La norma contenida en el artículo 251 de nuestra ley adjetiva penal, prevé una serie de requisitos a ser evaluados por el juzgador por el juzgador a los fines de determinar la existencia del peligro de fuga, ellos son:

  11. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

  12. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

  13. La magnitud del daño causado;

  14. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

  15. La conducta predelictual del imputado.

    Como se observa de la norma, son varios los elementos a ser evaluados por el Juez de control al momento de estimar la presencia del peligro de fuga.

    La Instancia al referirse al peligro de fuga tomó en consideración la gravedad del delito imputado conforme a la penalidad a imponerse la cual supera en su limite superior la pena de tres años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad, la imprescriptibilidad de su acción por el carácter de esa humanidad calificado así por la Jurisprudencia patria de carácter vinculante, que impide imponer beneficios procesales y medidas cautelares.

    En el ordinal 1º del artículo 251 del COPP, es amplísimo al contemplar no solo la facilidad de arraigo en el país, sino que esa misma exigencia del legislador adminiculada a otro de los requisitos como lo son la pena a imponerse, se puede traducir en la intención de mantenerse oculto para sustraerse del proceso, y en definitiva evadir la acción de la justicia. El solo hecho de residir en una localidad determinada, no es elemento suficiente para considerar descartado que se encuentre frente a la existencia de un peligro de fuga latente, en consecuencia, el arraigo debe ser interpretado en su amplio espectro y no en un sentido estricto del mismo.

    Se observa que el recurrente demanda la aplicación del artículo 251 en sentido strictu sensu, y en relación a este tema, es oportuno citar que ha establecido la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2799, Exp. 02-2221, de fecha 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en relación a la motivación, lo siguiente:

    MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

    (…)

    1.1. La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentaciòn, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

    1.1.1. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. “ (negrilla Corte)

    Esta visión del extracto de la sentencia citada, nos abre un amplio espectro en tanto que, en aplicación al caso concreto, el Juez de Control si motivó de manera suficiente, el decreto de medida de coerción en contra del imputado de autos, decisión ésta que impugna el recurrente en cuanto al ordinal 3º del artículo 251 de nuestra ley procedimental, sin embargo este Tribunal aprecia de la recurrida objetada, que el juzgador de la Instancia motivó de manera clara el porqué consideraba decretar la medida de coerción, esto es, privativa de libertad, en contra del imputado de autos, haciendo referencia expresa a la imposición de la pena que pudiere llegar a imponerse y ello de acuerdo a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en esta fase incipiente del proceso, apoyándose en la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos contra la ley especial de drogas, ahondando además en que exceden de los tres años en su limite máximo, es decir que el ad quo, tomó en consideración el texto previsto en el artículo 253 de la ley adjetiva penal señala , lo que arroja por interpretación en contrario, que de la precalificación realizada, la pena a imponer supera los tres años en consecuencia es improcedente aplicar o decretar medidas cautelares. Asimismo, refiere la recurrida el carácter de lesa humanidad de estos delitos conforme a la jurisprudencia patria y la prohibición de imponer medidas cautelares en ese tipo de ilícitos.

    En esta mismo recorrido, valido destacar que, conforme a la sentencia citada la exhaustividad solicitada por el impugnante en fase que apenas se inicia, no invalida en lo absoluto el fallo recurrido del que se desprenden las argumentaciones de todos y cada uno de los elementos aportados en esta fase incipiente del proceso, como lo pretende hacer valer el recurrente de autos alegando que peca de inmotivación por no pronunciarse sobre los extremos exigidos en la ley, y lo que en criterio de esta Corte de Apelaciones, en este estado inicial del proceso, en especifico la audiencia de presentación, donde el ad quo, no se encuentra en una etapa de juicio oral y los elementos de convicción arrojan la necesidad de asegurar al imputado a la fase siguiente del proceso, motivo por el cual, consideró de manera objetiva el que se encontraban llenos dichos extremos y por ello determinó encontrarse satisfechos para dictaminar que si existe peligro de fuga. En consecuencia se debe declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

    Denuncia el recurrente, mal manejo de la tutela judicial efectiva, decretando una medida privativa de libertad con mala motivación.

    Sobre este punto debe señalar este tribunal que el ad quo, si razonó de manera motivada la exigencia del artículo 250, el cual se ha valorado con anterioridad en la resolución de anteriores denuncias.

    Dichos requisitos establecidos en el artículo 250 los dejó establecidos la recurrida adminiculando los elementos de convicción que le fueron aportados por el Representante del Ministerio Público, entre los que figuran, el acta policial levantada por los funcionarios actuantes del procedimiento, actas de entrevista de testigos, inspección en el sitio del suceso, acta de aseguramiento, inspección, experticia de reconocimiento, lo que se traduce en que efectivamente el Ministerio Público en audiencia de presentación ante el Tribunal de la Instancia consignó esos elementos que llevaron a la convicción del juez a determinar llenos y satisfechos los extremos del artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, y no como lo ha pretendido hacer valer la defensa técnica.

    La tutela judicial efectiva se ataca cuando existe falta de motivación y dentro de este contexto todas las consideraciones esbozadas por el juzgador de la instancia llevan a establecer que el ad quo, determinó el porque de su decisión, lo que a todas luces la hace motivada y ajustada dentro de los principios rectores de la garantía de una tutela judicial efectiva.

    Con este pronunciamiento, es necesario declarar sin lugar este motivo de recurso y Así se decide.

    Descalifica la labor del tribunal de control el recurrente, al señalar en su escrito recursivo, que lo que hizo el ad quo fue cortar y pegar.

    En este sentido es oportuno establecer, que la actuación de los litigantes hacia las Instituciones, requiere de formas que deben guardarse, el sistema de justicia es un engranaje y como tal los operadores de justicia deben guardarse un mínimo de respeto.

    Una cosa es ejercer el sagrado derecho a la defensa y otra es, descalificar los profesionales que investidos de autoridad por la ley, en el ejercicio de sus funciones, decidan de una u otra forma, y que aún ante la inconformidad respecto de un fallo, el legislador ha establecido los remedios procesales, no obstante, ello no debe dar pie para descalificaciones, que en nada aportan al ejercicio del derecho de defensa.

    En este mismo sentido se aprecia que el recurrente de autos tuvo garantizado el derecho a la defensa y ello se constata porque asistió a sus defendidos durante todo el desarrollo de la audiencia preliminar y de hecho recurrió del auto que le es adverso que decretó la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos.

    Asimismo, en relación a la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, es de carácter provisional en esta fase incipiente del proceso y la misma como se ha apuntado anteriormente puede variar.

    Refiere que existe el principio de libertad, estipulado en el artículo 44 constitucional que contempla dos excepciones:

    Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

    De la cita que antecede las excepciones a la afirmación de libertad son la orden judicial o que la persona haya sido sorprendida en delito flagrante. Del caso examinado, los imputados fueron sorprendidos en la comisión de delito flagrante y así lo estableció el tribunal. En consecuencia, este motivo de denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

    Insiste el recurrente en que el ad quo de oficio creyéndose fiscal del Ministerio Público, en relación a los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 de la ley adjetiva penal, tomó unos fundamentos que ni siquiera el fiscal explano:

    En la resolución de anteriores denuncias, este tribunal ha revisado de manera exhaustiva la recurrida respecto de tales requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del COPP, los cuales si se encuentran satisfechos con todos los elementos de convicción aportados por el Representante del Ministerio Público, con lo cual hace valer tales razonamientos en relación al cumplimiento de los mismos.

    Así mismo se desprende de la denuncia que el impugnante tilda la actuación del Ministerio Público como alevosa por actuar sobre seguro en relación a la actuación de los jueces la cual señala de “investigadora”, sosteniendo que el Juez de control se excedió en sus funciones asumiendo actos propios del Fiscal del Ministerio Público.

    Debe establecer este Tribunal que, el ejercicio del derecho de defensa no debe girar en torno a descalificaciones carentes de fundamento, sino por el contrario, el medio impugnativo debe utilizarse y fundamentarse en serios cuestionamientos de violaciones del derecho. Así tenemos que del análisis pormenorizado realizado por esta Instancia Superior del presente asunto, se constata que la Juzgadora decidió conforme a los elementos de convicción incorporados en esta fase incipiente de la investigación, y que los mismos fueron llevados ante el órgano jurisdiccional por el Representante Fiscal. De manera que, incurrir en este tipo de prácticas aleja, divorcia y separa el verdadero sentido de un remedio procesal cual finalidad es atacar puntos importantes de derecho, para caer en vagas denuncias. Debe establecerse que efectivamente si se encuentran acreditados en los autos el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 de la ley adjetiva penal, y dejando sentado que el Juzgador si esta facultado para llegar al fondo de la verdad, lo que trae como consecuencia la declaratoria con lugar de la presente denuncia, Así se decide.

    El recurrente señala de ambigua el acta policial por no haberse establecido en que condiciones estaban los presuntos involucrados; a lo que este Tribunal debe establecer que, del acta policial levantada con ocasión de las diligencias practicadas, en relación a los ciudadanos C.P. y E.R.G., quedo absolutamente establecidas las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjeron los hechos, motivo por el cual se debe declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

    Señala el recurrente de autos de manera general, que todo supuesto de procedimiento de flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal debe rechazarse de plano.

    Sobre este señalamiento; trata de comprender esta Alzada que el impugnante de manera vaga y general, tilda de ilegal el procedimiento en flagrancia decretado por el ad quo, con lo cual no le asiste la razón por cuanto de la revisión de las actuaciones se constató que la detención de los imputados se practicó en flagrancia, cuando luego de haber recibido una llamada telefónica la comisión policial se trasladó al sitio del suceso, y dichos funcionarios conforme a lo establecido en la ley adjetiva penal, dejó plasmadas todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el acta policial, sobre lo cual se ha debatido lo suficiente en anteriores denuncias, motivo por el cual se declara sin lugar esta denuncia.

    En este mismo orden de ideas, los funcionarios policiales en su labor preventiva, están autorizados a impedir la perpetración de un hecho punible y en el caso de marras fue lo que realmente ocurrió, tanto es así, que intentaron darse a la fuga. Dentro de este contexto es oportuno destacar que los funcionarios policiales están investidos de autoridad, llamados por la ley para prevenir; actuar en casos de flagrancia y en esa función gozan de credibilidad, a menos que, se compruebe la actuación de los funcionarios al margen de la ley, lo que trae consigo sanciones disciplinarias y responsabilidad penal.

    De manera que no se trata de juzgar a todos los funcionarios por el comportamiento de algunos, sino que cada quien es responsable en el ejercicio de sus funciones.

    Denuncia la defensa técnica que:

    La contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación del auto, desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos con la decisión que declara la responsabilidad penal de los imputados.

    Comprobadas las contradicciones, que guardan relación con los hechos que se debatieron en la audiencia oral de presentación y emanadas de las actas policiales, no debió decretarse la procedencia de una medida Privación Judicial Preventiva de Libertad; la actuación del Ministerio Público fue nula.

    Sobre este particular tenemos en principio que, en la doctrina, el autor Fernando de la Rúa, quien en "La Casación Penal" expone sobre el tema:

    "La motivación es contradictoria, cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho, o viceversa, y después se afirma otro que en la precedente motivación estaba explícita o implícitamente negado, o bien se aplica un distinto principio de derecho (...) La contradicción se produce toda vez que dos juicios se anulen entre sí". Así, ocurrirá una motivación contradictoria, cuando no exista concordancia entre las justificaciones aportadas por el juzgador, mediante la expresión de razonamientos que se excluyen entre sí, a causa de que son antagónicos, es decir, opuestos”.

    A la luz de la doctrina y del análisis de la recurrida no se observa que exista contradicción en el fallo por cuanto todo converge en que se cometió un hecho que reviste carácter penal, y cuya aplicación del derecho lo ha dictaminado el ad quo con fundamento en la ley especial que rige la materia, es decir, que ante la comisión del ilícito existe una sanción que aplicar; y para llegar a esa determinación; ha contado el ad quo, con los elementos de convicción aportados al proceso por el representante del Ministerio Público; elementos estos que si fueron a.p.e.a.q.y. que adminiculados entre si, le llevaron a decretar la medida de coerción respectiva. No se aprecia incoherencia ni contradicción en la recurrida, el juzgador de instancia tomó en consideración, el acta policial, entrevista de los testigos, acta de aseguramiento, registro de cadena de custodia, acta de investigación, acta de inspección, experticia de reconocimiento técnico, que conformaron un todo y en razón de lo cual le permitieron dictar el pronunciamiento atacado por esta vía, con lo cual debe declararse sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

    Refuta que el ad quo no determinó la participación exacta de los imputados; denuncia cargada de fragilidad, por cuanto si se determinó en la recurrida cual fue la participación de los imputados de autos C.P. y E.R.G. en el ilícito investigado y que en la resolución de anteriores denuncias ha sido resuelta de manera contundente.

    CAPITULO QUINTO

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2009 por los Abogados S.J.G.C. y J.R.L.N., actuando como defensores privados de los imputados E.R.G.R., y C.R.P.P., antes identificados; contra decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2009 y publicada en fecha 27 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo en ese momento de la Abg. O.B., que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 46 numeral 5° eiusdem y Ocultamiento de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal correspondientemente, concordado al artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

    ABG. G.Z.O.R.

    JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

    ABG. M.M.D.P.

    JUEZA TITULAR Y PONENTE

    ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

    JUEZA PROVISORIO

    ABG. JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    RESOLUCION Nº IGO12010000208

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