Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 4 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Tercero Superior Del Trabajo
PonenteHermann Vasquez
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-000446

SENTENCIA

PARTE ACTORA: V.E.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.978.355.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.F.D. Y R.A.S.G., abogados en ejercicio, e inscritos en el inpreabogado bajo los N° 100.633 y 65.012, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INMOBILIARIA OMICRON, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de enero de 1980, quedando anotada bajo el No. 33, Tomo 3-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARCIA G.D., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el número 98.464.-

ASUNTO: Cobro de Prestaciones Sociales, y otros conceptos

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación interpuesta por el abogado R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008).

En fecha cuatro (04) de abril de dos mil ocho (2008), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto de fecha siete (07) de abril del dos mil ocho (2008), y siendo fijada la oportunidad para la audiencia de apelación para el día lunes diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008) a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La ciudadana V.E.P.M., sostuvo en el escrito de demanda que, comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A., devengando un salario mensual de MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00). Adujo que, en fecha 07 de junio de 2006, cuando se dirigió a realizar sus labores, no encontró los implementos de trabajo, por lo que se dirigió a la ciudadana G.G., Tesorera de la Junta Directiva, quien le manifestó que no continuaba en sus labores, que la Junta Directiva decidió que ya no iba a continuar realizando las labores de limpieza, por lo que acudió ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 13 de junio de 2006.

Adujo que, continuó realizando sus labores con dinero de su propio peculio hasta el día 23 de junio de 2006, fecha esta en la cual le impidieron en forma total el acceso a las instalaciones del edificio y no pudo seguir realizando sus labores como Conserje, siendo que trabajó hasta el día 23 de junio de 2006, fecha esta en la cual fue despedida injustificadamente. Que ante la falta de pago de sus prestaciones sociales acudió ante la Inspectoría del Trabajo, siendo infructuosas las gestiones de conciliación ante la reclamada, que desde que comenzó a prestar servicios para la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A. devengaba la cantidad de Bs. 1000.00, mensuales los cuales recibió hasta el año 2003, siendo que continúo prestando servicios como Conserje, para la nueva administración de la empresa, sin devengar salario alguno. Que para el año 2005 le fue ofrecido el inmueble en arrendamiento, con un canon de arrendamiento por la cantidad de Bs. 150.00,00, el cual se negó a suscribir, y posteriormente se lo ofrecieron en venta para no reconocer sus años de servicios como empleada de la sociedad mercantil. Que en fecha 12 de enero de 2004, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió demanda de desalojo, interpuesta por la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A., en contra de su V.P., demostrando la mala fe de la sociedad mercantil en detrimento de los derechos laborales de la accionante. En fecha 10 de mayo de 2006 el Juzgado decretó con Lugar la demanda de desalojo interpuesta. Que en fecha 12 de mayo de 2006, apeló de dicha decisión, y que en fecha 16 de enero de 2007 el Tribunal declaró sin lugar la demanda por desalojo interpuesta por la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A. contra la ciudadana V.P.M..

Reclama los conceptos y cantidades que se describen a continuación: Prestación de Antigüedad Art. 666 Bs. 15.916,50 , Compensación por Transferencia Bs. 15.291,60, Prestación de Antigüedad Art. 108 Bs. 4.678.619,60, Antigüedad Art. 108 L.O.T. Bs. 12.852.356,48 , Vacaciones Bs. 3.244.725,00 , Bono vacacional Bs. 1.930.274,90, Utilidades Bs. 2.425.781,20 , Indemnización por Despido Bs. 2.529.280,50, Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 1.011.712,20, Salarios dejados de percibir 15-11-96 al 23-06-2006 Bs. 24.124.123,00, Días Feriados Bs. 27.665.550,00, Días Libres Bs. 7.778.025,00

Asimismo demanda la cantidad correspondiente por concepto de intereses de mora, indexación o corrección monetaria más las costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación opuso como defensa la falta de cualidad pasiva de la empresa demandada, aduciendo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido reiteradamente en determinar que para que exista una relación de trabajo y se derive de ello directamente quienes comportan la condición de trabajador y de patrono, lo importante no es la existencia formal de un contrato, sino que en la práctica se produzcan los supuestos que dan lugar a la misma, es decir, que exista prestación de servicios, subordinación y remuneración, siendo la subordinación el elemento más importante a ser analizado al momento de establecer la naturaleza laboral de cualquier vínculo jurídico. Que su representada, no posee ni poseyó la condición de patrono frente a la actora ciudadana V.P., toda vez que no ha existido prestación de servicio alguno en beneficio de su representada que vincule a la precitada ciudadana con la Inmobiliaria Omirón, C.A.., por lo que mal se puede afirmar o presumir que exista una relación de tipo laboral que vincule a las partes toda vez que no se han configurado los elementos básicos exigidos por la ley para la existencia de una relación de trabajo.

Por otra parte, opuso la Prescripción de la Acción, sin que con tal defensa de fondo se renunciara expresa o tácitamente a los alegatos y defensas expuestos precedentemente, en el entendido que tal como lo expresa la accionante no ha recibido pago alguno desde el inició de la supuesta relación laboral, a saber, desde el año 1996, activándose así los lapsos perentorios para la interposición de las reclamaciones respectivas.

Asimismo, procedió a negar, rechazar y contradecir que la accionante haya prestado servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como conserje para su representada desde el 15 de noviembre de 1996 devengando un salario mensual de mil bolívares. Negó que la ciudadana V.P.M. haya realizado labor alguna hasta el día 23 de junio de 2006. Procediendo a negar así todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas en el escrito libelar.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante fundamentó su recurso en los siguientes términos: De las pruebas promovidas se demuestra la relación de trabajo. De la documental “B” inspección del Ministerio del Trabajo que deja constancia que la actora recibía de Galindo los implementos, siendo Galindo miembro de la junta directiva de la demandada. De la documental “C” demanda por desalojo, la cual, fue declarada sin lugar, y se desprende que la actora laboró para la demandada y de allí se desprende que la demandada pretendió desalojar a la actora del lugar de trabajo es decir, del inmueble. Igualmente con el contrato de arrendamiento se pretendió desvirtuar la relación de trabajo como conserje. El Juez declaró sin lugar la falta de cualidad, a la cual no apeló la demandada, razón por la cual se pregunta ¿Por qué se declara sin lugar la defensa de falta de cualidad?

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada y demandante la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.)

En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio de 2006, ha ratificado un criterio mediante el cual respecto a la valoración de un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo señala que los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; siendo los documentos públicos administrativos “… aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. Lo que permite concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Y ha dicho la sala que, es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), en su Artículo 76 se indica que:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho.

Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación.

Igualmente, cabe indicar lo señalado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS:

Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

Efectos jurídicos. Sana critica.

Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

Por otra parte, ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1532 del 10 de noviembre de 2005, que, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación. Para ello, los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem. De considerar la Alzada insuficientes las razones expuestas por la accionada para su incomparecencia; o que no se demostraron los motivos aducidos por ésta; o que el fundamento del recurso de apelación no lo constituye una causa extraña no imputable al obligado a comparecer, debe entonces entrar a decidir sobre la admisión de hechos declarada por el a quo, a.p.e.s.l. pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

De la parte actora.

Documentales:

Marcada “A” constante de 42 folios útiles copia certificada del expediente signado con el N° 023-2006-03-02546, del procedimiento por reclamo de prestaciones sociales en contra de la Inmobiliaria Omicron, C.A. Marcada “B” constante de 24 folios útiles, copia certificada de la solicitud de inspección emanada de la Sala de Supervisión del Ministerio del Trabajo. Las documentales administrativas adquieren pleno valor probatorio. Del expediente administrativo consta lo siguiente: que en fecha 13 de junio de 2006 la ciudadana V.P. interpuso reclamo ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital en contra de la sociedad mercantil Inmobiliaria Omicron, C.A. por cobro de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, y indemnización por despido injustificado cuantificados desde el 15/11/06 hasta el 06/06/06. Igual consta anexo al expediente administrativo estatutos de la Inmobiliaria Omicron C.A (folios 52 al 68), documentos de venta de M.R.L.M.C. a ciudadana M.M.D. de 240 acciones de la Inmobiliaria Omicron, C.A. En dicho documento consta que, entre los accionistas de Inmobiliaria Omicron, C.A se convino en que cada uno de los accionistas tiene derecho exclusivo de un apartamento del Edificio Jubisay, ubicado en la avenida Presidente Medina. Consta también documento de venta de A.D.D.L. y A.L. a la ciudadana G.G.d. 170 acciones de la empresa Inmobiliaria Omicron, C.A . En cuanto a la orden de servicio consta que, en fecha 17 de octubre de 2005 mediante informe el comisionado especial para la Inspectoría en el Trabajo Sector doméstico y conserje se trasladó en la sede del Edificio Yubisay y practicó visita de inspección acto supervisorio único, siendo atendido por la ciudadana G.P. de la Junta provisional de Condominio (folio 84). Que en fecha 29 de mayo de 2006 mediante acta de visita de inspección especial el comisionado especial para la inspectoría del trabajo se trasladó al Edificio Jubisay a fin de constatar la situación laboral de la señora P.M.V.E., (folio 86), documento registrado ante el Registro Mercantil Segundo del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “Inmobiliaria Omicron, C.A” en la por unanimidad se aprobó la venta del apartamento N° 9 (Conserjería). (folio 93) Marcada “C” constante de 230 folios útiles, copia certificada del expediente N° 07-9190 llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Las presentes documentales adquieren pleno valor probatorio. De dichas documentales se aprecia lo siguiente; que en fecha 12 de diciembre de 2005 la sociedad mercantil Inmobiliaria Omicron, C.A interpuso demanda de desalojo contra la ciudadana V.P.M., que en fecha 16 de enero de 2007 el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la demanda por desalojo y que en fecha 29 de enero de 2007 el abogado A.B. ejerció recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso que conoció por distribución el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito.

Marcada “D” constante de 3 folios útiles copia de un contrato de arrendamiento. La presente documental no se encuentra suscrita por las partes del contrato, por lo que se desecha.

Testigos

E.E.V.C., L.M.M.S., Lerys E.B.M., Eucaris Castrillo y A.M.M.. En la audiencia de juicio se dejó constancia de la presencia de las ciudadanas Moya Lisbeth, E.V. y A.M.. Este Juzgador aprecia los dichos de las E.V. y A.M..

E.V.. Soy conserje a lado del edificio desde hace 17 años. Si conoce a la señora Victoria, si es conserje, si le entregó el apartamento, los problemas comenzaron en el año 2004, si devengó un sueldo de 1000 bolívares, ejercía funciones de conserje, limpiar, atender las luces, barrer las calles, ella no tenía que ver con los tanques de agua, ella limpiaba los pisos, lavaba el frente, ella era la conserje, por ejemplo los viernes limpiaba el frente del edificio. Que desde hace 4 años están en la organización de conserjes, que prácticamente no frecuenta donde ella pero si sé por razones que ella me ha contado, la señora Graciela desde hace 5 años ella está viviendo allí, antes era un señor, antes vivía una señora española, que la señora Romero le entregó el apartamento en carácter de conserje. Ella lo venía trabajando en el edificio de conserje, que no es amiga vive a lado del edificio donde yo trabajo y la conocí por el trabajo que desempeñamos las dos, y porque yo tenía relación con la señora Romero, y yo acudía mucho a ese edificio porque yo cocía para la hija de la señora Romero, yo era amiga de la señora Romero, no tiene interés sino simplemente que se haga justicia, yo no he hablado de fechas sé que tiene 11 años. Ese edificio se rige por acciones mayoritarias, la señora Romero decía mi conserje. Yo paso todas las noches por allí, La señora Romero me habló siempre de mi conserje. No tengo conocimiento de que ellos hallan hecho traspaso.

A.M.. Ella es conserje pero no sé desde que año. De las preguntas del Juez contestó; para obtener una vivienda nosotros asistimos allí, y ahora se están organizando para nosotros tener unos beneficios, no sé cuanto devengaba la señora V.E., para formar parte de la asociación de conserjes es que somos conserjes, que basta que diga que es conserje para que sea aceptada por la asociación.

Declaración de parte

Ciudadana V.P.M.. Yo me mudé para la conserjería el 15 de noviembre de 1996, pero, cuando agarré la conserjería con la persona que yo hablé era Gilse De Romero era la que estaba en ese momento en la Presidencia ella habló conmigo y me dijo que me iba a dejar en la conserjería, luego me dijo que me iba a hacer un contrato que iba a tener 3 meses de prueba me iba hacer un contrato después de los 3 meses, yo cuando me mudé allí empecé a hacer mis labores como conserje, la conserjería queda en la parte de arriba del edificio, la estructura de la conserjería queda en el último piso, el edificio tiene 3 pisos más la planta, la azotea y las adyacencias abajo está donde se saca el basurero y para guardar los instrumentos de limpieza luego siguen los pisos y arriba está la azotea, 8 apartamentos y 9 con la conserjería, en el primer piso hay 2 apartamentos, en el segundo piso dos y en el tercero piso el de la señora Teresa la conserjería y de la señora Jacinta, hay tres. Cuando yo llegué allí yo nunca le negué a la señora Romero que trabajaba en el Ipasme, porque cuando yo llegué allí yo ya tenía mi trabajo en el Ipasme, la señora R.e. me aceptó como trabajadora del edificio, ella habló conmigo como la señora Estela la conserje saliente ella hacía trabajos también en la mañana ella era costurera ella se ausentaba del edificio tres veces a la semana, entonces, la señora Romero habló conmigo y me dijo como ella se ausenta tres veces a la semana no es porque tu trabajes en el Ipasme lo que me interesa es que me tengas el edificio limpio, la señora Romero me aceptó, entonces yo hacía mis labores en el Ipasme hasta las 12:30 del día luego iba a la conserjería. La señora Romero me dijo que no había problema porque el edificio no tiene ascensor y lo único que ella necesitaba era que le tuviera los ventanales limpios, los pisos, los patios, la azotea, toda la labor que se hace de conserjería, ella me dijo que me iba a pagar un sueldo de mil bolívares, que era el sueldo que ganaba la señora Ester, eso era lo que le pagaba a la conserje saliente, porque desde el 96 hasta el 2003 la señora Romero que estuvo en la Presidencia ella le pagaba 1000 bolívares, entonces, yo no podía dejar mi trabajo por ganar 1000 bolívares, pero, ella si me lo pagaba, pero la señora Romero cuando yo cumplí 3 meses nunca me hizo el contrato siempre le dije el contrato, pero nunca me lo hice, nunca ella me pagaba los 1000 bolívares nunca me dio recibo también se lo pedí, entonces yo pasaba por el condominio entregaba la correspondencia, las cosas que a veces la señora Romero les mandaba y aseaba mi edificio a partir de la tarde en el turno de la tarde sacaba la basura y hacía mis labores en el Ipasme y cuando salía de vacaciones en mi trabajo pasaba todo el día en la conserjería, hacía mis labores en la mañana, en la tarde y en la noche, luego la señora Romero estuvo en la administración hasta el 2003 que fue con la persona que yo hablé, luego hicieron unos nuevos directivos porque la señora Romero estaba muy enferma, esa directiva es que está la señora G.G., cuando ellos agarraron esa directivo nunca me llamaron para preguntarme como había llegado si tenia contrato, nada, yo seguía haciendo mi labor, que la señora Romero estaba muy enferma y me dijo que quien iba a entregar los instrumentos de limpieza era la señora G.G.. El último sueldo me lo dio la señora Romero hasta el 2003, tenía el trabajo en la mañana por eso la señora Romero me aceptó, porque yo podía muy bien limpiar el edificio en la tarde, y yo hacía mis labores por la tarde, la nueva administración hizo una organización yo seguía haciendo mis labores de limpieza y me entregaba los instrumentos de limpieza era la señora Galindo, yo supe que hubo una nueva administración por un cartel que sale en los periódicos convocando a una reunión fue que me di cuenta de la nueva administración, la señora Graciela me siguió dando los instrumentos de limpieza, pero, nunca me preguntó si trabajaba en el Ipasme, cuando tiempo tenía en la conserjería, nunca me preguntaron nada, el problema se presentó cuando la señora Graciela me mandó a llamar para venderme la conserjería, yo hablé con el abogado y me dijo que ellos habían decidido vender la conserjería, como yo tenía muchos años allí yo tenía la primera opción de venta, ellos me dijeron que querían poner el edificio en propiedad horizontal y que necesitaban dinero, yo les dije que les iba dar una respuesta, yo le dije que no tenía dinero, en la segunda vez que me llamaron me dijo que me iba a hacer un documento , yo les entregué mis datos, en el mes de marzo me llegó un telegrama por un desalojo, porque yo supuestamente no era conserje, sino alquilado, tuve que buscar ayuda profesional, yo seguía haciendo mis labores de limpieza, la señora Graciela me dejó de dar los implementos hasta abril 2005, pero, yo seguí limpiando, yo dejé de limpiar porque la señora Graciela le puso candado al basurero, luego le pusieron candado a la azotea, le quitaron la placa que decía conserje, luego me mando a retirar el servicio de luz, cuando le quitaron la luz a la conserjería, 18 meses sin luz, yo pase 24 y 25 sin agua, la señora me cierra el agua, el señor me dijo que desalojara la conserjería, y entonces los 10 años que yo estuve allí, entonces, allí fue donde empezó el problema, me quitaron el intercomunicador, tengo todo ese tiempo sin luz.

Apoderado judicial de la demandada

Esa es una sociedad mercantil que tiene distribuida la propiedad del edificio en acciones, que forman parte de esa sociedad mercantil, el edificio no ha hecho ninguna gestión de propiedad horizontal. No están constituidos en propiedad horizontal. Cada familia es el poseedor de una acción de la persona jurídica Omicron, cada apartamento representa una acción dentro de la empresa, y esa es la propiedad que ellos tienen, alícuotas en función de la acción que cada uno comporta dentro de la figura jurídica, esa es la figura, y la junta directiva que manejan es como cualquier junta de la asamblea, Presidenta, Vicepresidente, Tesorero. Una acción para cada apartamento. El edificio es un edificio pequeño que no necesitaba mayor cuidado.

De la demandada

Documentales

Marcado “B” original de la cuenta individual de la ciudadana V.E.P.M. impreso de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la consulta de la página que aparece en la documental (www.ivss.gov.ve/CtaIndividualCTRL ) se apreció el texto, evidenciándose lo siguiente, datos del asegurado cédula de identidad V-3978355 Nombre y apellido P.M.V.E., Sexo Femenino, fecha de nacimiento 24/02/1951, Nombre Empresa Ipasme C.D., Fecha de Ingreso 01/08/1988. Igualmente de la consulta de la página www.ivss.gov.ve:6060/pensionados/PensionadoCTRL se apreció que la ciudadana V.E.P.M. es acreedora de una pensión por un monto de 512.325,00.

Prueba de informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) A los folios 37, y 40 cursa respuesta del IVSS en la que consta que, la ciudadana V.E.P. se encuentra registrada desde el 14 de junio de 1971 con estatus actual cesante y la última empresa que aparece como patrono es el Ipasme C.D..

Ipasme C.D.. A los folios 27 , 28 y 29 de la segunda pieza del expediente consta oficio de respuesta de la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Ipasme, en que consta que, la ciudadana V.E.P. es personal jubilado del Ipasme según resolución N° 06-2111 de fecha 16-06-06, siendo la fecha de ingreso el 01-08-1988 y egreso el 30-06-2006 como auxiliar de enfermería por jubilación. Anexo al oficio de respuesta cursa a los folios 31, 32 y 33 contenido de la resolución N° 06.2111 de fecha 16 de junio de 2006, en la que resolvió conceder el beneficio de jubilación a término a la ciudadana V.P.M..

Testigos

M.L.M., C.B., H.A. y M.S.. En la audiencia de juicio no se hicieron presentes.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En materia del trabajo la carga de la prueba se distribuye según la forma como la demandada dé contestación a la demanda. En el caso de autos la parte demandada contestó la demanda en tiempo oportuno en la que negó la relación de trabajo así se lee del texto al folio 5 de la segunda pieza del expediente.

De los indicios y a la conclusión que llega este Juzgador

Según la Doctrina del M.T., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir del año 2002, (Sentencia N° 489 de 2002 (caso FENAPRODO), ratificó en sentencias N° 419 de 2004, N°s 1.253, 1.683 y 1.778 de 2005; y, N° 702 de 2006), comenzó la aplicación de un sistema que ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”, elaborado en función de una exposición que hizo A.S.B., quién dijo que, el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, hubo o no una relación de trabajo con la misma; a través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es y fue, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie ejecutan trabajos o prestan servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el Proyecto de Recomendación sobre el Trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998.

Sin embargo, como quiera que la OIT consideró las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general y que la incertidumbre acerca de la existencia de una relación de trabajo tiene que resolverse de modo que se garantice una competencia leal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo de una manera conforme con la legislación o la práctica nacionales y que la legislación y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente; en la Conferencia General del año 2006 adopta la Recomendación No 198 “Recomendación sobre la relación de trabajo”, la cual conforme al artículo 60 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo constituye fuente de derecho del trabajo para resolver un caso determinado.

La “Recomendación sobre la relación de Trabajo” N° 198 señala lo siguiente:

9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes

..OMISSIS…

13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y

b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

Lo anterior viene a complementar la que ha dicho la Doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo al respecto, cómo:

• a) Forma de determinar el trabajo;

• b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

• c) Forma de efectuarse el pago;

• d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

• e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

• f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

• g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

• h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

• i) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

• j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

• k) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

• L) De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada

Adicionalmente, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Así, cursa a los autos del folio 110 al 392 de la primera pieza del expediente, copia certificada del expediente número 05-3460 contentiva de la acción de desalojo interpuesta por Inmobiliaria Omicron, C.A contra V.P.M.. El Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de enero de 2007 dictó sentencia en la que declaró sin lugar la demanda que por DESALOJO sigue la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON, C.A contra la ciudadana V.P.M..

Del texto de la sentencia se lee lo siguiente: (folio 370)

“Este Tribunal al respecto observa, que la representación judicial de la parte actora en la oportunidad procesal para ello no trajo a los autos prueba suficiente para probar los hechos alegados contra la demandada, ya que no logro demostrar que existiera una relación arrendaticia entre su representada y la ciudadana V.P.M., pudiéndose evidenciar de las pruebas aportadas por la parte demandada, que en Inspección especial, practicada por el Ministerio del Trabajo Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo coordinación Zona Capital, valorada en su oportunidad, se constato que la señora G.G., integrante de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON C.A, en su carácter de Tesorera, entregada todos los productos para poder mantener limpio el Edificio, por lo que se sobre entiende que la señora Elena en su condición de conserje limpia y mantiene el Edificio, siendo evidente que con esta prueba se presume que existe una relación laboral entre la ciudadana V.P.M. y la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON C.A, partes ampliamente identificadas en este juicio.

Como colorario de lo antes expuesto esta juzgadora pasa a transcribir lo dispuesto por los doctores O.H.A. y J.R., en su libro “El Trabajo sin Tutela en Venezuela” paginas 13 y 20, “La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden reiteradamente en determinar que para que exista una relación de trabajo lo importante no es la existencia formal de un contrato, sino que en la practica se produzcan los supuestos que dan lugar a la misma: prestación de servicios, subordinación y remuneración. Al ocurrir en los hechos estos tres supuestos, se debe considerar que existe una relación de trabajo sujeta a la legislación laboral, aun en el evento de que las partes hayan suscrito un contrato de naturaleza Civil y Mercantil… OMISSIS” (negrillas del Tribunal).

La prueba de estos tres elementos, puede en algunos casos, resultar difícil para el trabajador. Si en tales situaciones se aplica el criterio de derecho común según el cual quien pida la ejecución de una obligación debe probarla conforme a lo establece el articulo 1.354 del Código Civil). Para evitar esta situación y facilitar la protección debida a quienes viven de la prestación subordinada de sus servicios se ha establecido en las legislaciones de varios países la denominada “presunción laboral”, según la cual basta la prestación de un servicio personal para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el servicio y quien lo recibe, el presunto trabajador no esta obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral, en todo cado la prueba no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando las mismas hayan sido suscritas espontáneamente por las partes.

Teniendo en cuenta lo alegado, probado en autos y con miras a lo antes transcrito, se evidencia que en el presente caso la ciudadana V.P.M., reúne dos de los supuestos que dan lugar a la relación de trabajo como lo son la prestación de servicios y la subordinación, ya que se constato que la referida ciudadana cumplía con las funciones de limpieza del Edificio y áreas comunes, donde se encuentra ubicado el apartamento objeto de la presente litis, y era la señora G.G., integrante de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON C.A., en su carácter de Tesorera, quien le entregaba todos los productos para poder mantener limpio el Edificio, siendo notorio que la referida ciudadana prestaba un servicio personal, por lo que presume quien aquí juzga que existe una relación laboral entre las partes, y en virtud de que la parte actora no probo los hechos alegados en el libelo de la demanda, tal y como lo dispone el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece “...Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella debe probar por su parte el pago del hecho extintivo de la obligación…”, esta sentenciadora considera que lo mas procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente demanda. Y ASI SE DECLARA.

Contra la decisión del Juzgado Vigésimo de Municipio la parte Inmobiliaria Omicron, C.A ejerció recurso de apelación. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el expediente, y dictó sentencia en la que, declaró sin lugar el recurso de apelación de la parte accionada. El Juez en este caso de Alzada (Juez Segundo de Primera Instancia Civil) consideró lo siguiente: (se trascribe la parte motiva del texto de la sentencia por medio de consulta página web)

Llegado el momento para decidir la presente causa y vistas las actas procesales que conforman el presente expediente, este sentenciador procede a formular las siguientes consideraciones:

Vistos los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, este tribunal considera oportuno citar el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual copiado textualmente establece:

Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualquiera de las siguientes causales:

a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas…

Del texto de la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción de desalojo, a saber:

1. La existencia de un contrato bilateral verbal o escrito a tiempo indeterminado; y,

2. El incumplimiento de la parte demandada respecto de su obligación de pagar los cánones de arrendamiento.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de desalojo incoada en este caso, este Juzgador debe pasar a verificar el cumplimiento o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados.

En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral verbal o escrito a tiempo indeterminado, observa este tribunal luego de efectuado el análisis de la actividad probatoria desplegada en este proceso, que no se desprende que haya sido probada la existencia de un contrato verbal, que lleve a la convicción de este juzgador sobre la existencia de una presunta relación arrendaticia, establecida entre las partes que integran este proceso.

Como consecuencia de lo anterior, este sentenciador debe establecer que no resulta fehacientemente probada en esta causa, la existencia de una relación contractual arrendaticia alegada en el libelo de la demanda. Así se decide.

Una vez resuelto lo anterior, este juzgador considera irrelevante pronunciarse sobre el segundo requisito de procedencia referido al incumplimiento de la parte demandada respecto de la obligación de pagar los cánones de arrendamiento. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anteriormente narrado este juzgador debe proceder a definir la prueba en sí misma, por lo cual conviene citar al procesalista venezolano A.R.R., quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, afirma lo siguiente:

La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

.

(Resaltado Nuestro).

En este sentido nuestro código procesal establece, en su artículo 506, la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, en los siguientes términos:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectiva afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

En consonancia con lo anteriormente expresado nuestro código civil establece en su artículo 1354, lo siguiente:

Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Al respecto observa este sentenciador que si una de las partes se considera acreedor de un derecho, es preciso que el mismo demuestre la obligación del pretendido deudor, o de lo contrario, no puede obligarle al pago.

Así pues, el anterior análisis del material probatorio conlleva a este sentenciador a concluir, que la parte actora no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. En este caso, la parte actora no produjo en el proceso, prueba idónea capaz de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, siendo así que no se desprende del material probatorio antes a.l.e.d. una relación contractual, que fundamente plenamente la presunta obligación de la demandada, por lo cual mal puede pedir el demandante la desocupación del inmueble y en consecuencia, la resolución del contrato. Así se decide.

Con respecto al cobro de los cánones de arrendamiento insolutos junto con la presente acción de desalojo, este tribunal considera que dicha pretensión de cobro propende al cumplimiento del contrato y siendo ésta excluyente a la acción de desalojo, mal podría este sentenciador estimarla procedente. Así se decide.

(consulta página web: http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2007/diciembre/2117-18-07-9190-.html)

Resulta entonces un indicio (y así se aprecia de las pruebas cursantes en autos) que, la ciudadana V.P.M. ocupó un inmueble que pertenece a la Inmobiliaria Omicron, C.A identificado como apartamento signado con el N° 9, Piso 3, Edificio Jubisay, Avenida Presidente M.A., Urbanización Las Acacias, Municipio Libertador Distrito Capital.

Consta inserto al expediente del juicio de desalojo que, en fecha 29 de septiembre de 2004 la asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Omicron, C.A, deliberó lo siguiente: “SEGUNDO PUNTO: 5) Gestionar la venta del apartamento N° 9 propiedad de la Sociedad Mercantil”. Consta que, en la discusión de los puntos la asamblea reunida que 5) por unanimidad se aprobó la venta del apartamento N° 9 (Conserjería). Lo cual se constituye en un indicio sobre el destino de la vivienda que ocupaba la accionante en el edificio Jubisay.

Es decir, observa este Juzgador que, la Inmobiliaria Omicron, C.A decidió en fecha 29 de septiembre de 2004 vender el apartamento identificado N° 9, apartamento tal como consta del acta se identifica como conserjería ubicado en el Edificio Jubisay propiedad de la Sociedad Mercantil.

Igual observa este Juzgador que, en fecha 17 de octubre de 2005 se trasladó un comisionado especial por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Unidad de Supervisión del Distrito Capital (folio 259 pieza I) en su actuación como comisionado especial para la inspección en el trabajo sector doméstico y conserje; y mediante informe a que este Juzgador le da valor de documento administrativo, y merece autenticidad en lo que no lo desvirtúe las demás pruebas en el proceso; dejó constancia como COMISIONADO ESPECIAL PARA LA INSPECCION EN EL TRABAJO SECTOR DOMESTICO Y CONSERJE, de haberse trasladado y constituido en fecha 17 de octubre de 2005m a las tres de la tarde (03:00 pm), en la sede de el “Edificio YUBISAI”, ubicado en la Av. Victoria, entre calle Centroamérica y calle Nicaragua sector las Acacias de esa Jurisdicción, con el propósito de practicar Visita de Inspección-Acto Supervisorio Único, para verificar el cumplimiento de las obligaciones legales de estas residencias, en lo relativo a Trabajo, Seguridad Social, Prevención, Higiene y Seguridad Laboral, previstas en las leyes y Reglamentos vigentes sobre dichas materias. Constituida en el domicilio arriba citado, fue atendido por la ciudadana Graciela quien se identificó como la presidenta de una junta provisional de condominio. La señora Graciela le informó que no tenían conserje, pues la señora que les limpia el edificio, sólo cumple sus funciones en la tarde porque trabaja en el IPASME, y limpia cuando llega de su trabajo, a cambio ellos le proporcionan la vivienda pero no un salario monetario, y también, me informó que había sido la parte patronal quien había solicitado el Acto Supervisorio Unico (a.s.u.), por no estar de acuerdo con el desempeño de la trabajadora. Después de constatar que la trabajadora no se encontraba en el domicilio y en vista de que el ministerio del trabajo no atiende llamadas o denuncias de la parte patronal, me retiré del edificio. (trascrito del texto del informe

El informe suscrito por el Comisionado, funcionario del Ministerio del Trabajo, es un indicio de que Inmobiliaria Omicron, C.A en el Edificio Jubisay ubicado en la Avenida Victoria, entre calle Centroamérica y calle Nicaragua sector Las Acacias tenían a una persona que hacía -o hizo- las labores de limpieza y mantenimiento del edificio, trabajo que intercambiaba por una vivienda, y que esa persona que hacía ese mantenimiento se encontraba laborando en horas de la mañana en el Ipasme, y que, la función de mantenimiento del edificio la hacía en horas de la tarde.

También cursa a los autos al folio 86 de las actas del expediente (y folio 263) el funcionario D.P. comisionado especial para la Inspección del Trabajo, se trasladó y se constituyó en el Edificio Jubisay ubicado en la Avenida Victoria con Nicaragua Frente Rest. Nico con la finalidad de efectuar visita de Inspección Especial, a fin de constatar la situación laboral de la Sra. P.M.V.E. C.I 3.978.355 siendo atendido por G.G. en su carácter de tesorera quien dejó constancia sobre los siguientes particulares:

“Quien suscribe D.P., pude constatar que la junta de condominio del Edificio Jubisay declaran no saber en que condición se encuentra la Sra. E.P. (La Conserje) ya que anterior junta no a rendido cuentas, ni a entregado los libros y actas correspondientes, para poder constatar su situación. Por otra parte tenían que suministrar el documento de condominio en donde se verificara donde esta situada la conserjería. Ya que en reunión de todos los propietarios y con mayoría de votos se llego a la decisión de vender “la conserjería”. Pero el artículo 289 (LOT) establece que se puede alterar el destino originario de la vivienda en perjuicio del trabajador. También pude constatar que esta junta ejercer su función desde el año 2004 por lo cual se tomara en cuenta. Se constato que la Sra. G.G., Propietaria del Apt. 8, Piso 3 quien es la tesorera entrega todos los productos para .... mantener limpio el edf. Po lo cual se sobreentiende que la Sra. Elena (La Conserje) limpia y mantiene el edf. Ya que así se lo permiten, es decir todas las áreas comunes todas como escaleras, pasillo, patio, zotea, (sic) vidrios y frente del Edf. Etc

Observa este Juzgador de la testigo promovida y evacuada en juicio (testigo E.E.V.C.) dijo que la ciudadana V.P.M. tiene su vivienda en el Edificio Jubisay, ubicado en la Avenida Presidente M.A., Piso, 3, Apartamento, N° 9 con el carácter de conserje; y a E.V. le consta porque es conserje a lado del edificio desde hace 17 años, y le consta porque conoce a la señora Victoria, quién es conserje y ejercía funciones de conserje, limpiar, atender las luces, barrer las calles, ella no tenía que ver con los tanques de agua, ella limpiaba los pisos, lavaba el frente, por ejemplo los viernes limpiaba el frente del edificio, que la señora Graciela –la Presidente del Condominio- desde hace 5 años ella está viviendo allí, antes era un señor, antes vivía una señora española, que la señora Romero le entregó el apartamento en carácter de conserje. Ella lo venía trabajando en el edificio de conserje, y que conoce los hechos porque vive a lado del edificio donde ella trabaja y la conocí –a la actora- por el trabajo que desempeñan las dos, y porque la testigo tenía relación con la señora Romero, y acudía mucho a ese edificio porque hacía trabajos de costurera para la hija de la señora Romero, y era amiga de la señora Romero, y escuchaba a la señora Romero referirse a la actora V.P.M. “como mi conserje”.

Igual consta del expediente informe de la Jefatura Civil de San Pedro de la Alcaldía Mayor (folio 299 al 317) por una denuncia que hiciera la ciudadana Mujica V.E. contra la ciudadana C.T.B. que ella ocupaba el inmueble identificado con el número 9 en el Edificio Jubisay y para la fecha de la denuncia era objeto de un hostigamiento por los socios de la demandada propietarios de apartamentos en el mismo edificio, y que dicho edificio estaba destinado a viviendas multifamiliares, lo cual corrobora lo afirmado por la parte actora cuando realizó su declaración.

Igualmente queda demostrado a los autos que, la ciudadana V.P.M. se encuentra actualmente en situación de jubilada del Ipasme y que conforme a lo acreditado a los autos folio 41 de las actas del expediente (pieza II) constituye la relación de semana de salario cotizado en los últimos quince años de V.M., su cotización que aparece inscrita por el Ipasme, así mismo como ella ha prestado servicio para el Ipasme. Igualmente que la ciudadana V.M. se encuentra actualmente jubilada, tal como aparece de la Resolución de fecha 16 de junio de 2006 N° 06.2111 (folio 31 al 33 pieza II). Lo cual se constituye en un indicio que corrobora lo afirmado por COMISIONADO ESPECIAL PARA LA INSPECCION EN EL TRABAJO SECTOR DOMESTICO Y CONSERJE, en fecha 17 de octubre de 2005m a las tres de la tarde (03:00 pm), en la sede de el “Edificio YUBISAI, y la ciudadana Graciela quien se identificó como la presidenta de una junta provisional de condominio, le informó que la señora que les limpia el edificio, sólo cumple sus funciones en la tarde porque trabaja en el IPASME, y limpia cuando llega de su trabajo, a cambio ellos le proporcionan la vivienda pero no un salario monetario

De las pruebas de autos, como de la declaración de los testigos se aprecia que, la ciudadana V.E.M., de todos los indicios que quedan acreditados a los autos, además del hecho admitido que, la ciudadana V.P.M. reside en el apartamento N° 9 en el Edificio Jubisay, ubicado en la Avenida V.U.L.A., y que ese apartamento pertenece a la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Omicron, C.A -puesto que no está constituido de forma de propiedad horizontal ese apartamento-, está destinado o se le identifica como destinado a la conserjería, puesto que así lo señaló la propia Inmobiliaria Omicron en su acta de asamblea, y que, ese apartamento N° 9 se le entregó a la ciudadana V.P.M. como condición de que prestara su servicio para el mantenimiento y aseo del inmueble, es decir, de todo el Edificio Jubisay, a cambio de residir allí en ese apartamento sin cobro de canon o cuota alguna, que la ciudadana V.P.M. efectivamente prestó servicios al Ipasme y conforme a la declaración de parte de la ciudadana V.P.M., como también como lo señala la ciudadana G.G. cuando fue entrevistada por el funcionario Comisionado de Trabajo en el año 2005, ella –la accionante- presta el servicio en la tarde, y en la mañana trabaja en el Ipasme, así lo dijeron también los testigos y que, la ciudadana V.P.M. se comprometía a prestar sus servicios de mantenimiento y limpieza del inmueble a cambio de que la dejaran habitar allí.

Señala la ciudadana V.P.M. que cambio se le daba una determinada remuneración, sin embargo no queda acreditado a los autos el monto de esa remuneración, salvo lo dicho por la ciudadana accionante.

Y otro indicio que aprecia este Juzgador es que, ese edificio Jubisay que pertenece a la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Omicron, C.A está constituida en viviendas multifamiliares. Tal como lo dijo el apoderado judicial de la demandada en la audiencia de juicio “ellos nunca se han constituido en propiedad horizontal” y por el contrario las familias o que ocupan un inmueble en ese edificio lo que tienen es un propiedad de acciones, una propiedad de capital social, una participación en el capital social de la empresa demandada, y que el edificio es un edificio pequeño que no necesitaba mayor cuidado, por lo que era perfectamente factible que la actora prestase sus servicios por las tardes en el edificio Jubisay y laborase para el IPASME en las mañanas, toda vez que, conoce este Juzgador por ser un hecho notorio que el edificio sede del IPASME (atención médica) se encuentra en la Esquina de C.d.J. en la Avenida Fuerzas Armadas sector La Hoyada, es decir, relativamente cerca de la Av. Victoria, y que existe transporte público que cubre ambas rutas de manera directa, es decir, las comunica en ambos sentidos, puesto que basta tomar un colectivo que deja a la persona a pocos metros del IPASME y también pasa a lo largo de toda la Av. Victoria.

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 289, dispone:

En los edificios de apartamentos destinados a viviendas multifamiliares y/u oficinas deberá construirse obligatoriamente una vivienda para el conserje, de acuerdo a las normas de higiene y seguridad pertinentes. En tales edificios no podrá alterarse el destino originario de la vivienda en perjuicio del trabajador

El artículo de la Ley, trascrito no distingue si el edificio está en propiedad horizontal o no, sólo señala si el edificio está destinado a viviendas multifamiliares, y/u oficinas. Y en efecto de lo demostrado a los autos, el Edificio Jubisay está destinado a viviendas multifamiliares, por lo que observa este Juzgador debe tener un apartamento destinado al local de conserjería como en efecto concluye, fue el apartamento N° 9 que ocupa –u ocupo- la ciudadana V.M..

En razón de ello entiende este Juzgador que, mal puede pretender la demandada aducir que por vía de un contrato verbal de naturaleza civil, la ciudadana V.M. iba a prestar sus servicios para atender y limpiar las dependencias del edificio sin remuneración alguna y a cambio de una vivienda. Toda vez que conforme el artículo 289 de la Ley Orgánica del Trabajo ello es y constituye una función del conserje, y por tanto una relación laboral conforme al Capitulo III de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 282 al 290 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Obsérvese que:

  1. el hecho de que el trabajo: se realizaba según las instrucciones y bajo el control de otra persona quién fungía como Presidenta del Condominio, en este caso, la Sra. G.G. o el llamado Sr. Romero; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa, puesto que era indispensable para el aseo y mantenimiento del inmueble identificado como Edificio Jubisay propiedad de la demandada; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona, esto es los socios de la demandada que ocupan cada una de las viviendas que constituyen el edificio Jubisay; que era ejecutado personalmente por la accionante V.P.M., tal y como lo afirman los testigos; dentro de un horario determinado como lo afirma G.G. al afirmar que era ejecutado en las tardes; en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo, esto es en el Edificio Jubisay; y que el trabajo era de cierta duración y tenía cierta continuidad, por lo prolongado en el tiempo desde el 15/11/1996, y requiere la disponibilidad de la ciudadana V.P.M. en las tardes, y que implicaba el suministro de materiales de limpieza como se afirma en la Inspección que realizara el Comisionado del Trabajo, por parte de la persona que requiere el trabajo, esto era, la Sra G.G. que fungía como Presidente del Condominio. Y el hecho de que no se pagase una remuneración periódica a la accionante luego del año 2003, o que esta fuese menor al salario mínimo, no constituye un contraindicio, sino al contrario, demuestra que existen salarios retenidos; de que incluye pagos en especie tales como vivienda, en efecto, el oficio de conserje requiere que se le otorgue vivienda en el inmueble, lo cual sucedió con el apartamento N° 9 del edificio.

En consecuencia observa este Juzgador que, efectivamente están presentes elementos propios de la prestación de servicio por cuenta ajena y que, la naturaleza jurídica del pretendido patrono es porque es una sociedad mercantil que está constituida en función del beneficio que ocupan los miembros o socios de esa sociedad, en consecuencia el edificio –propiedad de la Inmobiliaria- debe tener aseo y mantenimiento conforme a las reglas de máxima experiencia que señala este Juzgador. Por tanto al quedar acreditado a los autos la prestación de servicio de V.M. como conserje debe tenerse, entonces, y ante la negativa pura y simple de la accionada, como admitidos los hechos alegados.

Sin embargo, a los efectos del Corte de Cuenta al 18/06/1997: Antigüedad al corte 7 meses y 3 días por lo que sobre la Compensación por transferencia (artículo 666 literal b) L.O.T , por lo que al ser menor a un año, este concepto no es procedente y asimismo, el alegado pago del trabajo en los días feriados y los días libres no proceden porque quedaba en cabeza de la parte accionante demostrar el número de días trabajados durante ese periodo y no lo hizo. ASI SE DECIDE.

Por lo antes expuesto, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana V.E.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.-3.978.355, contra la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de enero de 1980, quedando anotado bajo el No. 33, Tomo 3-A-sgdo,. Se condena a la parte demandada a cancelarle a la ciudadana V.E.P.M., los siguiente conceptos, conforme a la antigüedad de la accionante desde el 15 de noviembre de 1996 al 06 de junio de 2006: Salarios retenidos durante todo ese período (15/11/1996 al 06/06/2006) calculados en base al salario mínimo obligatorio para los conserjes de los edificios residenciales bajo el régimen de propiedad horizontal, a lo cual se le deberá deducir la cantidad de Bs. 1000,oo mensuales que le fuesen cancelados a la trabajadora desde el 15/11/1996 hasta el 31/12/2003; Indemnización de Antigüedad (Artículo 666 a), Prestación de Antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad calculado conforme al Artículo 108 LOT y la letra “c”, Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y fraccionados, Utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado por 150 días (artículo 125 LOT), indemnización sustitutiva de preaviso por 60 días (art. 125 LOT). Se ordena una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes lineamientos:

Fecha de Ingreso 15/11/1996 Egreso: 6/6/2006

Salario devengado: Salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, según consta de la tabla anexa.

Corte de Cuenta al 18/06/1997: Antigüedad al corte 7 meses y 3 días

Prestación de antigüedad, (Art. 108 L.O.T 1997) a razón de 5 días por mes, a partir del 19 de junio de 1997. Salario base de cálculo. El salario integral: Salario mes a mes devengado más lo que corresponde por alícuota de bono vacacional y utilidades (a razón del número de días legales.).

Lo que corresponde por intereses sobre prestación de antigüedad, calculados de conformidad con la letra c) del artículo 108 LOT.

Vacaciones y Bono Vacacional Vencidos (Art. 223 y 225 L.O.T):

Vacaciones año 1996 15 días, año 1997 16 días, año 1998 17 días, año 1999 18 días, año 2000 19 días, año 2001 20 días, año 2002 21 días, año 2003 22 días, año 2004 23 días, año 2005 24 días, fracción año 2006 en 14,58 días, a razón del salario mensual normal devengado a la fecha de la terminación de la relación de trabajo conforme a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Bono Vacacional año 1996 7 días, año 1997 8 días, año 1998 9 días, año 1999 10 días, año 2000 11 días, año 2001 12 días, año 2002 13 días, año 2003 14 días, año 2004 15 días, año 2005 16 días, fracción año 2006 en 9,91 días.

Utilidades (Art. 174 L.O.T) a razón de 15 días por año a razón del salario promedio devengado en cada ejercicio fiscal.

Indemnización por despido injustificado 150 días (artículo 125 LOT), e indemnización sustitutiva de preaviso 60 días (art. 125 LOT), a razón del último salario integral devengado.

Salarios dejados de percibir desde el 15 de noviembre de 1996 hasta el 06 de junio de 2006. Para lo cual, el experto deberá determinar el número de meses comprendidos desde el 15/11/1996 hasta el 23/06/2006. Una vez determinado el número de meses por año, y según la tabla anexa, determinará el salario según la tabla anexa, y el experto deberá descontar la cantidad de Bs. 1000 mensual recibida por la accionante desde 1996 hasta 2003.

Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, desde la respectiva fecha de extinción de la relación de trabajo 06-06-2006 hasta el efectivo cumplimiento o la de ejecución, de la sentencia definitivamente firme, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y hará el cálculo en base a los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad.

Se condena a la corrección monetaria, calculada conforme a lo señalado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el decreto de ejecución.

Salario mínimo según Decreto Ejecutivo Nacional Del 1996 al 2006

AÑO FECHA DE GACETA NÚMERO DECRETO SECTOR SALARIO

AÑO 1996 13-02-96 35.900 1.052 TRABAJADORES PRIVADOS URBANOS 20.000,00

AÑO 1997 20-06-97 36.232 2.251 75.000,00

AÑO 1998 19-02-98 36.399 2.846 CONSERJES 75.000,00

AÑO 1999 29-04-99 36.690 0180 CONSERJES 90.000,00

AÑO 2000 07-07-2000 36.988 892 CONSERJES 144.000,00

AÑO 2001 29-08-2001 37.271 1.428 CONSERJES 158.000,00

AÑO 2002 28-04-2002 5.585 1.752 CONSERJES

OCTUBRE 174.240,00

190.080,00

AÑO 2003 02-05-03 37.681 2.387 CONSERJES

DESDE EL 1° DE OCTUBRE 209.088,00

247.104,00

AÑO 2004 30-04-04 37.928 2.902 CONSERJES DESDE EL 1° DE MAYO DE 2004

DESDE EL 1° DE AGOSTO DE 2004 296.524,80

321.235,20

AÑO 2005 27-04-05 38.174

3.628 TRABAJADORES SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO URBANOS Y RURALES

DESDE EL 1° DE MAYO DE 2005 405.000,00

AÑO 2006 25-04-06 38.426 4.446 DESDE EL 1º DE SEPTIEMBRE DE 2006

TRABAJADORES URBANOS, RURALES, DOMÉSTICOS Y DE CONSERJERÍA, INDEPENDIENTEMENTE DEL NÚMERO DE TRABAJADORES QUE PRESTEN SERVICIOS PARA EL PATRONO 465.750,00

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008), en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales incoara la ciudadana V.E.P.M. contra la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON; en consecuencia, SEGUNDO: Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008), en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales incoara la ciudadana V.E.P.M. contra la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA OMICRON, y Se “DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de FALTA DE CUALIDAD y de Prescripción opuesta por la representación judicial de la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana V.E.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.-3.978.355, contra la empresa INMOBILIARIA OMICRON, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de enero de 1980, quedando anotado bajo el No. 33, Tomo 3-A-sgdo, y se condena a la parte demandada a cancelarle a la parte actora los siguiente conceptos, conforme a la antigüedad de la accionante desde el 15 de noviembre de 1996 al 06 de junio de 2006: Salarios retenidos durante todo ese período (15/11/1996 al 06/06/2006) calculados en base al salario mínimo obligatorio para los conserjes de los edificios residenciales bajo el régimen de propiedad horizontal, a lo cual se le deberá deducir la cantidad de Bs. 1000,oo mensuales que le fuesen cancelados a la trabajadora desde el 15/11/1996 hasta el 31/12/2003; Indemnización de Antigüedad (Artículo 666 a), Prestación de Antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad calculado conforme al Artículo 108 LOT y la letra “c”, Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y fraccionados, Utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado por 150 días (artículo 125 LOT), indemnización sustitutiva de preaviso por 60 días (art. 125 LOT), intereses de mora y corrección monetaria conforme a lo señalado en el artículo 185 LOPTRA, todo lo cual se deberá realizar mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros que se establecen en la parte motiva de la decisión en la publicación in extenso de la presente sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.“ TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los cuatro (04) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° y 149°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

EXP Nº AP21-R-2008-000446

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR

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