Decisión nº 193 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15.312

Mediante escrito presentado en fecha 05 de agosto de 2.014, la ciudadana E.E.R.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.808.511 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en contra del ESTADO ZULIA por órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Afirmó el querellante, que “Ingresé como Funcionario (a) de la Administración Pública el día 02 de marzo de 2001 en la Contraloría del Estado Zulia en el cargo de AUDITOR IV hasta el día 05 de mayo de 2014, cuando fui notificada de mi remoción y retiro”.

Reseñó, que en fecha 05 de mayo de 2014 recibió el original de la Resolución No. 244 de fecha 05 de mayo de 2014, suscrita por la Contraloría del Estado Zulia ciudadana ECON. R.M. ACUÑA ALVAREZ, mediante el cual decidió removerla del cargo de AUDITOR FISCAL IV que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Arguye la querellante que tiene una hija de nombre H.A.B.R. nacida el día 21 de septiembre de 1.995, la cual es discapacitada y no se vale por si misma porque tiene esclerosis de ambos techos acetabulares más evidente en la cadera izquierda y no se vale por sí misma a pesar de tener 19 años, tal como lo certificó la Dra. Dexymar Urdaneta, Médico Fisiatra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 16 de julio de 2.014, por lo que para el momento de su remoción y retiro gozaba de inamovilidad laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que al ser privada de su trabajo y su salario se verá en graves problemas para la alimentación de su hija, así como para pagarle sus estudios especiales y su traslado, pues requiere un ambiente altamente estructurado con ayudas, supervisión constante y además no puede trasladarse sin ayuda.

Refiere la querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto por cuanto su cargo no era de confianza ni de libre nombramiento y remoción, porque sus funciones no son de Jefe de Oficina, de Sección o División, ni Supervisor y que el Contralor incurrió en abuso de poder al acordar mediante la normativa interna que “todos los cargos del área de auditoría de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza” porque esa exclusión debía hacerse conforme a la Constitución Nacional y las leyes.

Añade que de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, pero en el ejercicio del cargo de AUDITOR FISCAL IV su persona no manejó información de carácter confidencial, privada ni reservada.

Que en el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Zulia, publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 25 de febrero de 1995, año 99, No. 445 Extraordinaria, se establecen claramente cuáles cargos son de confianza y de libre nombramiento y remoción, el cual debió reformarse primero para modificar esa clasificación y no mediante la emisión de una resolución, o debió dictarse un Manual Descriptivo de Cargos, pero no se hizo. Que en la resolución que clasifica el cargo de AUDITOR FISCAL IV no se señalan ninguna función de confianza por lo que viola el artículo 146 de la Constitución Nacional que establece como regla que los cargos públicos son de carrera.

Por todo lo expuesto pide que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional por violación del artículo 146 ejusdem y del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; todo en atención de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 20 de julio de 2009, caso Avelino Henríquez Rodríguez contra la Contraloría General de la República (expediente AP42-R-2004-002137); que se ordene su reincorporación al cargo de AUDITOR FISCAL IV de la Contraloría General del Estado Zulia o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro del organismo y finalmente que se ordene e pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que efectivamente sea reincorporado a dicho cargo.

Solicitó además, con fundamento en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que se dicte Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de los Actos Administrativos impugnados, a los fines que sea reincorporada a la nómina de personal activo de la Contraloría del Estado Zulia, en el cargo de AUDITOR FISCAL IV y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado que venía ejerciendo antes de su remoción y retiro, hasta tanto se decida la presente causa, por estar amparada de inamovilidad establecida en el artículo 420 numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, lo siguiente:

El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso

En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

Así las cosas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que el querellante fundamentó su solicitud cautelar en el cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber:

El fumus boni iuris por cuanto era evidente que se le estaban violando los derechos contemplados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Nacional al ser removida y retirada del cargo encontrándose amparada de inamovilidad laboral por tener una hija discapacitada y en consecuencia no podía ser removida ni retirada del cargo en atención del artículo 420 numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

La amenaza de daño irreparable o periculum in mora porque al ser retirada no puede garantizarle a su hija una adecuada alimentación y tratamiento médico necesario, pues no recibirá más su ticket de alimentación, pudiendo pasar hasta necesidades tanto ella como su hija, lo que hace necesario restablecer la situación jurídica infringida para que tanto la querellante como su hija puedan cubrir las necesidades de alimentación, cuidados diarios y tratamientos médicos..

En tal sentido, se observa prima facie que a los fines de acreditar los anteriores alegatos, la solicitante produjo -entre otros- los siguientes medios probatorios:

1) Copia de la Resolución Administrativa No 244, de fecha 05 de mayo de 2.014, emitida por la Contralora del Estado Zulia, por la que removió a la ciudadana E.E.R.M..

2) Copia de la comunicación de fecha 21 de julio de 2014, dirigida al Presidente del C.R. para Discapacitados (CORIPDIS) donde denuncia su retiro por parte de la Contraloría del estado Zulia a pesar que su hija es discapacitada. Este documento presenta sello y firma ilegible en señal de recibido en la misma fecha.

3) Copia de la comunicación de fecha 21 de julio de 2014 dirigida al Diputado E.M., Presidente de la Comisión Parlamentaria de Asuntos Laborales donde denunció su remoción por parte de la Contraloría del Estado Zulia a pesar que su hija es discapacitada. Esta comunicación presenta sello húmedo en señal de recibido el día 22/07/2014 y firma ilegible.

4) Informe médico de fecha 16 de julio de 2014 suscrito por la Dra. Dexymar Urdaneta, cédula de identidad No. 14.496.080 y COMEZU No. 13.416, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde hace consta que la p.H.B. (hija de la querellante) es discapacitada y no se vale por sí misma, con diagnóstico Artrosis de Cadera Izquierda.

5) Original del informe médico suscrito por el Dr. Fernanddo Requena (Traumatólogo, Ortopedia Infantil), cédula de identidad No. 6.391.910, inscrito en CMDF No. 14.754, de fecha 18 de julio de 2014, donde consta que la p.H.A.B.R. (hija de la querellante) tiene antecedentes de Epifisiolistesis Femoral izquierda tratada quirúrgicamente y posteriormente se realizó retiro de material de síntesis.

6) Original del Informe Médico de fecha 17 de junio de 2014 suscrito por el Dr. Alexeys Pérez, Médico Radiólogo inscrito en el CMM No. 16.226, cédula de identidad No. 12.166.216, adscrito al Grupo Oseo, donde hace constar que la p.H.B. presentó deformidad de la cefálica femoral en probable relación con antecedentes de episio listesis y cambio postquirúrgico en tercio proximal de la diálisis femoral, irregularidad de la unión condro labral antero superior con despegamiento parcial labral a este nivel y adelgazamiento del cartílago hialino tanto en el vértice de la cefálica como en el aspecto antero superior del acetábulo.

7) Informe Radiológico de fecha 22 de julio de 2.014, suscrito por el Dr. J.G. de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, donde certifica que la p.H.B. padece de Coxa valga izquierda y deformidad de la cabeza femoral izquierda.

8) Original del Informe Médico de fecha 30 de mayo de 2014, suscrito por el Dr. F.R., cédula de identidad No. 6.391.910, inscrito en el CMDF con el No. 14.754, adscrito a la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, donde hace constar que la p.H.A.B.R. presenta dolor en cadera izquierda y limitaciones funcionales, rangos articulares con limitación a la abducción y rotación interna.

9) Constancia de fecha 26 de abril de 2007, suscrita por la Dra. Zimaray Villasmil, cédula de identidad No. 5.850.768, inscrita en el CM No. 6.337, adscrita a la Fundación Hospital de Especialidades Pediátricas, donde hace constar que la p.H.B.R. presenta limitación articular y para la marcha por post operatorio tardía de Condrolisis de cadera bilateral como secuela de Epifiolistesis de cabeza femoral bilateral.

10) Informe Médico de fecha 15 de mayo de 2007 suscrito por la Dra. C.d.F., Médico Fisiatra adscrito al Hogar Clínica San Rafael, donde se lee que la p.H.B. presenta limitación funcional en cadera izquierda y marcha con apoyo parcial.

11) Informe médico de fecha 17 de octubre de 2007, suscrito por el Dr. O.M., cédula de identidad No. 3.719.245, inscrito en el CMM No. 4200, adscrito a la Fundación Hospital Ortopédico Infantil, donde hace constar que la p.H.A.B.R. presentó EPIFIOLISTESIS CAPITAL FEMORAL BILATERAL que ameritó cirugía y en su evolución presentó mucha restricción de movilidad por condrolisis.

12) Copia del carnet expedido por el C.R. para la Integración de Personas con Discapacidad No. 3017, donde consta que la ciudadana H.B., cédula de identidad No. 24.253.660 es una persona con discapacidad neuromotora.

13) Copia fotostática de Certificado de la Discapacidad emitido por el C.N. para las Personas con Discapacidad a la ciudadana H.B., cédula de identidad No. 24.253.660, signado con el No. D-0192026, donde hace constar que la ciudadana presenta discapacidad músculo esqueletica moderada.

14) Fotocopia de la cédula de identidad de la ciudadana H.A.B.R., No. 24.253.660, nacida el día 21 de septiembre de 1995.

15) Copia fotostática de la partida de nacimiento de la ciudadana H.A.B.R., emitida por la Jefe Civil de la Parroquia J.d.A.d.M.M., donde se lee que la referida ciudadana es hija de E.E.R.M., titular de la cédula de identidad No. 7.808.511.

De las anteriores documentales se aprecia ab initio y hasta tanto no sea desvirtuado el valor de éstos instrumentos, que la ciudadana E.E.R.M. es madre de una joven que ha sido diagnosticada por padecer de Epifiolistesis de Cabeza Femoral Bilateral, lo que ameritó intervenciones quirúrgicas, tratamiento médico, rehabilitación con distintos fisiatras, sin lograr la total rehabilitación, persistiendo una limitación funcional en cadera izquierda y que ha sido debidamente certificada por el C.N. para las Personas con Discapacidad y el C.R. para la Integración de Personas con Discapacidad como una persona con discapacidad neuromotora moderada.

Tomando en consideración que los artículos 94 y 420 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establecen que no podrá ser despedido, ni trasladado, ni desmejorado sin una causa justificada la cual deberá ser previamente certificada por el Inspector del Trabajo, el trabajador o trabajadora investido de inamovilidad laboral, so pena de considerar que ese despido o desmejora son contrarios a la constitución nacional y a la ley, siendo que el trabajador o trabajadora con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí mismo o por sí misma. Aunado al hecho que la Constitución Nacional en su artículo 84 garantiza el derecho a la salud, así como la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad, en concordancia con el artículo 86 que garantiza el acceso a la seguridad social que asegure la protección en contingencias de invalidez o discapacidad, necesidades especiales y cargas derivadas de la vida familiar y en el artículo 87 que establece el derecho al trabajo juntamente con la garantía de la protección del Estado a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa; considera quien suscribe que queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto la Contraloría del Estado Zulia retiró de la prestación de servicios a la querellante encontrándose ésta cubierta de la protección especial de inamovilidad por hijo discapacitado, por mandato de la norma citada, omitiendo aparentemente, el cumplimiento del procedimiento de desafuero en la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora, se estima que éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de percibir los recursos económicos (sueldo) y el acceso a los beneficios de seguridad social que como funcionaria activa mantuvo y que le permitían satisfacer las necesidades especiales de su hija discapacitada, ciudadana H.A.B.R., los cuales son derechos constitucionales irrenunciables, y tiene por objetivo que el beneficiario mantenga las condiciones mínimas de protección a la salud y que perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recogen los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del derecho constitucional a la seguridad social, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE REMOCIÓN Y RETIRO impugnados, y se ORDENA a la Contraloría del Estado Zulia la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana E.E.R.M., titular de la cédula de identidad No. 7.808.511, en el cargo de AUDITOR FISCAL IV, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO

SE SUSPENDEN LOS EFECTOS de la Resolución No. 244 de fecha 05 de mayo de 2014, suscrita por la Contraloría del Estado Zulia ciudadana ECON. R.M. ACUÑA ALVAREZ, mediante el cual decidió removerla del cargo de AUDITOR FISCAL IV que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

TERCERO

SE ORDENA a la Contraloría del Estado Zulia la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana E.E.R.M., titular de la cédula de identidad No. 7.808.511, en el cargo de AUDITOR FISCAL IV, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veintiséis (26) día del mes de noviembre de dos mil catorce (2.014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.J.M.L..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 193.

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EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.J.M.L..

Exp.15.312

GUM/aml.