Decisión nº 084-2012 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de noviembre de 2012.

202º y 153º

ASUNTO: AF44-U-2004-000012 SENTENCIA N° 084/2012

ASUNTO ANTIGUO: 2311

Vistos: Con Informes de ambas partes.-

En fecha 19 de marzo de 2004, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 18 de marzo de 2004, por los ciudadanos G.R.S., E.P.R. y M.C.J.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.933, 29.272 y 68.613, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A., domiciliada entre las esquinas de San Enrique y S.I., Edificio Vallas, Nº 25, San J.C.; inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 05 de mayo de 1981, bajo el N° 99, Tomo 32-A Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-00153190-4; mediante el cual solicitan la nulidad parcial de la Resolución N° GJT/DRAJ/A/2003/3458, de fecha 31 de octubre del 2003, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso Jerárquico interpuesto el 06 de abril de 2000, y en consecuencia confirmó parcialmente la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT-GRTI-RC-DSA-ICSVM-2000-000129, de fecha 10 de febrero de 2000, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos comprendidos desde agosto de 1994 hasta octubre de 1998, donde se ordenó anular las planillas de liquidación libradas en concepto de impuestos, multas e intereses moratorios para los períodos agosto, septiembre y diciembre 1994; enero, febrero, mayo y junio 1995; enero, marzo, mayo, junio, julio y septiembre 1997; febrero y octubre 1998, para en su lugar expedir planillas sustitutivas por los siguientes conceptos y montos:

PERIODO IMPOSITIVO IMPUESTO Bs. MULTA Bs.

Agosto 1994 63.046,00 66.198,00

Septiembre 1994 159.917,00 167.913,00

Diciembre 1994 292.448,00 307.071,00

Enero 1995 248.256,00 260.668,00

Febrero 1995 621.043,00 652.473,00

Mayo 1995 1.566.486,00 1.644.810,00

Junio 1995 9.876.523,00 1.037.035,00

Enero 1997 1.770.089,00 1.858.594,00

Marzo 1997 489.751,00 514.239,00

Mayo 1997 75.014,00 78.765,00

Junio 1997 3.338.937,00 3.505.884,00

Julio 1997 2.481.316,00 2.605.381,00

Septiembre 1997 673.482,00 707.157,00

Febrero 1998 10.525.917,00 11.052.213,00

Octubre 1998 815.147,00 855.904,00

TOTAL 29.248.440,00 25.314.305

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 24 marzo de 2004, dio entrada al precitado Recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.

Los apoderados de la recurrente, el 18 de mayo de 2004, consignaron escrito ratificando la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, realizada en el escrito recursorio. Suspendiéndose los efectos el día 19 de mayo de 2004.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 21 de junio de 2004, admitió el Recurso interpuesto.

En fecha 09 de julio de 2004, la representación de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas consistente en prueba de exhibición y documentales; admitiéndose estas el 21 de julio de 2004.

Siendo el 16 de septiembre de 2004 la oportunidad procesal correspondiente para presentar los informes escritos, ambas partes presentaron sus conclusiones escritas. La parte recurrente, el 06 de octubre de 2004 consignó las observaciones a los informes presentados por la representación de la República.

En fecha 13 de octubre de 2004, se abre el lapso a los fines de dictar Sentencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Como consecuencia de la implementación del Sistema JURIS 2000, en los Tribunales Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, se le asignó a la causa el N° AF44-U-2004-000012.

La ciudadana M.Y.C.L., posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente controversia, mediante auto de fecha 08 de mayo de 2007.

En virtud que el presente asunto se encuentra en etapa de decisión desde el día 13 de octubre de 2004; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 20 de noviembre de 1998, ELECTRICIDAD TESTED DE OCCIDENTE, C.A. fue notificada mediante P.A. Nº GRTI-RC-DF-1-1050-SIII-98-2439, del inicio de una investigación fiscal en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, durante los períodos agosto 1994 hasta octubre 1998. En dicha investigación los fiscales procedieron a determinar diferencias de impuesto por monto total de Bs. 26.722.390,92 (Bs.F. 26.722,39).

En fecha 05 de febrero de 1999, la recurrente procedió a pagar impuesto por la cantidad de Bs. 34.792.232,00 (Bs.F. 34.792,23), de los cuáles Bs. 24.807.388,00 (Bs.F. 24.807,38) correspondiente a dichas diferencias, en la declaración mensual Nº 0100099545-9, relativo al mes de enero 1999.

La recurrente, el 10 de febrero de 1999, fue notificada del Acta de Fiscalización GRTI-RC-DF-1-1052-00110. Asimismo, el 13 de abril de 1999, ELECTRICIDAD TESTED DE OCCIDENTE, C.A., presentó escrito de descargos.

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), apreciando el Acta Fiscal referida y el escrito descargos presentado por la recurrente, emitió el 10 de febrero de 2000, la Resolución Nº SAT-GRTI-RC-DSA-ICSVM-2000-000129, donde dejó constancia que la contribuyente realizó un “incumplimiento defectuoso” de su obligación tributaria, lo cual obligó a la determinación de oficio de los siguientes conceptos: Impuesto Actualizado por Bs. 57.427.890,00 (Bs.F. 57.427,89, que incluye un impuesto histórico de Bs. 24.108.863,00 Bs.F. 24.108,86); multas por contravención por Bs. 25.314.305,00 (Bs.F. 25.314,30) e Intereses Compensatorios por Bs. 22.015.407,00 (Bs.F. 22.015,40), los cuales corresponden a los meses de agosto, septiembre y diciembre 1994; enero, febrero, mayo y junio 1995; enero, marzo, mayo, junio, julio y septiembre 1997; febrero y octubre 1998, ordenando expedir las respectivas planillas de liquidación.

El 06 de abril de 2000, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A., ejerció formal Recurso Jerárquico contra la prenombrada Resolución Nº SAT-GRTI-RC-DSA-ICSVM-2000-000129, del 10 de febrero de 2000.

Posteriormente, la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003/ 3458, de fecha 31 de octubre del 2003, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso Jerárquico interpuesto el 06 de abril de 2000, y en consecuencia confirmó parcialmente la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SAT-GRTI-RC-DSA-ICSVM-2000-000129, de fecha 10 de febrero de 2000.

Finalmente, por disconformidad con la Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003/3458, de fecha 31 de octubre del 2003, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A., en fecha 18 de marzo de 2004, ejerció ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (DISTRIBUIDOR), formal Recurso Contencioso Tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Los apoderados del recurrente en su escrito libelar exponen:

   IMPROCEDENTE APLICACIÓN RETROACTIVA DEL ARTÍCULO 49 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO 2001

   Señalan que en el caso planteado, el hecho imponible del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, ocurrió en los períodos impositivos comprendidos desde agosto de 1994 hasta octubre de 1998, vale decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. Por ello indican que esa es la normativa aplicable al presente caso y en consecuencia su Artículo 46, que regula la figura de la Compensación Tributaria.

   Asimismo, indica que el mencionado Artículo 46 no establece la prohibición de compensar la cuota tributaria proveniente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, con otros créditos patrimoniales que tenga el contribuyente.

   FALSO SUPUESTO DE HECHO

   Alegan que en el presente caso, el falso supuesto de hecho esta dado por una errada apreciación de los hechos por parte de la Gerencia Jurídica Tributaria al calificar como crédito fiscal y no como crédito patrimonial, el pago indebido realizado por la recurrente por la cantidad de Bs. 24.807.388,00.

   Los apoderados de la recurrente explican que el crédito patrimonial tributario de ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A. surge del intento de pagar anticipadamente una determinación de oficio de impuestos no pagados, sin dar correcta aplicación al procedimiento de allanamiento o de convenimiento en sede administrativa previsto en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario. Señalando que esta hipótesis no encuadra en el concepto de crédito fiscal estricto, a que se refiere el Artículo 29 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor porque no corresponde al derecho surgido del pago de adquisiciones de bienes o servicios; como quedó demostrado en el escrito de descargos y en el texto mismo de la Resolución impugnada. Por lo que considera que no sería aplicable a este supuesto la prohibición de compensación contenida en la n.d.P.P.d.A. 46 del Código Orgánico Tributario, interpretada por la n.d.A. 29 de la Ley especial.

   DE LA PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN TRIBUTARIA

   Indica que en el presente caso, la Gerencia Jurídica Tributaria al analizar el pago indebido realizado por la recurrente por el monto Bs. 24.807.388,00 (Bs.F. 24.807,38), reconoció el derecho que tiene de solicitar el reintegro referido, vale decir, reconoció en la Resolución impugnada que el Fisco Nacional tiene una deuda con la contribuyente. Por otra parte, señala que la recurrente tiene una deuda con la Administración Tributaria por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor por la cantidad de Bs. 24.108.860,45 (Bs.F. 24.108,86) correspondiente a los períodos impositivos investigados.

   Asimismo expone que la referida Gerencia no declaró la procedencia de la compensación tributaria en base a la errada aplicación retroactiva del Artículo 49 del Código Orgánico Tributario de 2001 y de considerar erradamente a ese crédito patrimonial como crédito fiscal técnico.

   En virtud de lo anterior, solicita se declare la compensación de ese crédito patrimonial hasta la concurrencia total de Impuesto no Pagado de Bs. 24.108.860,45 (Bs.F. 24.108,86) de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 46 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   DE LA PROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS EN LA SOLICITUD DE REINTEGRO

   En el presente caso, indica que mediante escrito de Recurso Jerárquico, se califique como pago indebido con derecho a reintegro la cantidad pagada por la empresa indebidamente, realizando la solicitud el día 07 de abril de 2000, fecha en la cual se interpuso el Recurso Jerárquico.

   Explica que el derecho a reintegro fue reconocido en la Resolución impugnada, vale decir, la existencia del crédito patrimonial a favor de la empresa fue aceptado por la Administración Tributaria, y ante este reconocimiento expreso de la existencia de la deuda, es procedente la aplicación de los artículos 59 y 60 del mencionado Código, los cuales regulan cuando comienzan a calcularse los intereses moratorios a favor de la contribuyente.

   Concluye este punto señalando que los intereses moratorios comenzaron a causarse una vez, una vez transcurridos los 60 días de la reclamación presentada mediante el escrito de Recurso Jerárquico; en virtud de lo anterior, solicita se ordene a la Administración Tributaria realizar el cómputo y el pago de los intereses moratorios correspondientes al pago indebido con derecho a reintegro realizado por la recurrente, desde el 07 de junio de 2000 hasta la fecha de dictarse la sentencia definitiva.

   DE LAS SANCIONES

   Los apoderados de la recurrente señalan que ésta en el Recurso Jerárquico solicitó a la Gerencia Jurídica Tributaria, se revoque o se aplique la sanción de multa prevista en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en su límite inferior del 10%, vale decir, en la cantidad de Bs. 2.531.430,34, fundamentándose en las atenuantes previstas en los números 2, 4 y 5 del Artículo 85 del mencionado Código.

   Con respecto al numeral 2 del Artículo 85 del mencionado Código alega que no existió ninguna maniobra, engaño o simulación, que hubiese revelado propósito alguno, por el contrario, lo que sí quedó demostrado es la buena fe de ésta.

   En cuanto al numeral 4 del Artículo 85 del mencionado Código señala que la Gerencia solo consideró aplicable la referida atenuante, para el primer periodo de imposición objeto de reparo, vale decir para el mes de agosto de 1994, siendo que la recurrente conoce por primera vez la supuesta infracción cometida, solo a partir de la notificación de la propia Resolución Culminatoria del Sumario.

   Por otra parte solicita se aplique la atenuante prevista en el numeral 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, dada la intención concreta de querer regularizar su situación fiscal con el Fisco Nacional y el comportamiento cooperador con la Administración Tributaria, lo cual revela la buena fe de la recurrente.

2. - De la Administración Tributaria:

   Por su parte la abogada V.R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.517, en su carácter de representante de la República, expone:

   DE LA IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DEL ARTICULO 49 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 2001

   Alega que en el presente caso, la Resolución del Jerárquico impugnada cita el Artículo 49 en materia de compensación, norma que constituye una norma de procedimiento, de aplicación inmediata a la entrada en vigencia del Código. Considerando que el asunto aquí controvertido no está orientado por la aplicación de la norma relativa a la compensación prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994 o de 2001, ya que el Artículo 46 del Código de 1994 igualmente establecía la imposibilidad de efectuar la compensación en impuestos indirectos, de manera que a juicio de la representación de la República carece de sentido la pretensión del contribuyente fundada en que le sea aplicada una norma no vigente que igualmente haría nugatoria su pretensión de compensar las cantidades determinadas por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario.

   Al respecto la representación de la República hace notar que la cantidad pagada por el contribuyente en fecha 05 de febrero de 1999, es producto de la determinación por ella efectuada, siendo, a fin de cuentas, cantidades derivadas del proceso de determinación de débitos y créditos, y por ser deudas originadas por impuestos indirectos no puede ser objeto de compensación, como claramente lo establece el Artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente y previsto de igual forma en el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO, DE LA IMPROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN

   Alega que se trata de un pago de lo indebido, y tal cantidad debe solicitarse como reintegro y no oponerse bajo la figura de la compensación; y si constituye un crédito fiscal en el entendido de que un crédito lo constituye una cantidad de dinero a favor del contribuyente pero que no puede ser oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscal, por expresa disposición de las normas.

   DE LA PROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS

   Al respecto alega que aún no se ha verificado la solicitud de repetición de pago y la Gerencia Jurídico Tributaria, orienta al contribuyente sobre el procedimiento a seguir en caso de solicitud de reintegro, pues si bien es cierto que conforme al Artículo 178 la petición en referencia puede efectuarse ante la máxima autoridad jerárquica o ante cualquiera de las oficinas de la administración, tal solicitud debe cumplir con un pronunciamiento tal y como lo señala la Resolución Nº 4071 del 11 de septiembre de 1998 (Gaceta Oficial Nº 36.539 del 15 de septiembre de 1998); visto lo anterior no puede pretender la contribuyente que sean causados unos intereses moratorios sobre una solicitud inexistente.

   DE LA PROCEDENCIA DE LAS SANCIONES

   Con respecto al numeral 2 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, señala que en el presente caso no se observa que en el acto impugnado, se haya atribuido un efecto más grave que el producido como consecuencia de haberse causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo cual considera la representación de la República imposible la apreciación referida por la atenuante, en virtud de que los hechos observados no derivaron en la aplicación de una pena más grave que la establecida para este tipo de incumplimiento, y sin que el hecho de que en la conducta de la recurrente no existió ninguna maniobra, engaño o simulación, tendente a defraudar los intereses del Fisco pueda configurarse dentro del supuesto de dicha norma.

   En relación al numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, considera que las circunstancias de hecho que describe la conducta del contribuyente, como el error en el procedimiento del pago, al intención de efectuar dicho pago, el reconocimiento de la cantidad determinada por la fiscalización etc, no constituyen elementos que permitan determinarse como circunstancias capaces de disminuir las penas aplicadas a la recurrente, más aún cuando es del conocimiento de los apoderados de la recurrente que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza.

   Por ultimo desecha en todas sus partes el argumento que se invoca con fundamento al numeral 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente con respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar si los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad por i) Improcedencia de la aplicación retroactiva del Artículo 49 del Código Orgánico Tributario; ii) Falso supuesto de hecho; iii) Procedencia o no de la compensación, iv) Improcedencia de los intereses moratorios; v) Improcedencia de la Multa. Aplicación de las atenuantes 2,4 y 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, en esta oportunidad es preciso destacar que la recurrente fundamentó su defensa en la aplicación retroactiva de la norma tributaria, la errónea interpretación de la Administración Tributaria con relación a su solicitud de compensación y/o reintegro, omitiendo cualquier tipo de pronunciamiento sobre la legalidad o no de los reparos formulados; por consiguiente, recayendo en la contribuyente la carga de enervar el contenido de las pretensiones del ente tributario, es forzoso declarar su validez, salvo de las multas e intereses moratorios, toda vez que contra ellas invocó argumentos que serán resueltas más adelante. Así se declara.

   i) De la aplicación retroactiva del Artículo 49 del Código Orgánico Tributario

   La recurrente en su escrito recursorio señala, que en el caso planteado, el hecho imponible del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, ocurrió en los períodos impositivos comprendidos desde agosto de 1994 hasta octubre de 1998, vale decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. Por ello indican que esa es la normativa aplicable al presente caso y, en consecuencia, su Artículo 46, que regula la figura de la Compensación Tributaria.

   La Administración Tributaria, por su parte observa, que carece de sentido la pretensión del contribuyente fundada en que le sea aplicada una norma no vigente que igualmente haría nugatoria su pretensión de compensar las cantidades determinadas por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.

   Al respecto este Tribunal observa:

   El principio de no retroactividad es recogido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 24, en el cual se indica:

   Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   Este Tribunal hace mención a los artículos 3 del Código Civil y 2 del Código Penal, respecto al Principio de la Irretroactividad de las Leyes:

   Artículo 3.- La Ley no tiene efecto retroactivo.

   Artículo 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

   De todo lo cual se deduce que, en nuestro País, la regla general es la irretroactividad de las leyes, pudiéndose aplicar las mismas con carácter retroactivo solo cuando generan una situación más beneficiosa para el destinatario de una sanción, y según el cual la ley aplicable a un hecho determinado es la vigente para el momento de su acaecimiento o realización, siendo para las infracciones de carácter tributario, la normativa vigente que sirve de fundamento al acto sancionatorio.

   El principio constitucional de irretroactividad de las normas jurídicas, se encuentra inspirado en la necesidad de dar certeza fiscal al contribuyente, observándose que la ocurrencia del hecho imponible determina el ordenamiento jurídico aplicable en un caso determinado, a los fines de garantizar al contribuyente del impuesto, la certeza y seguridad jurídica de cuáles son las normas legislativas aplicables.

   Así el Artículo 46 del Código Orgánico Tributario del 25 de mayo de 1994, Decreto Nº 189, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.727 Extraordinario el 27 de mayo de 1994, dispone:

   La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, así como de intereses, multas, costas procesales y cualesquiera otros accesorios, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por los más antiguos, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

   El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos. En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta. Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación, frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos. En ambos casos, contra la decisión administrativa, procederán los recursos consagrados en este Código.

   Parágrafo Primero.- La compensación no será oponible salvo disposición en contrario, en los impuestos indirectos, cuya estructura y traslación prevea la figura del denominado crédito fiscal.

   Parágrafo Segundo.- En los casos de impuestos indirectos, cuyas normas prevean la devolución del impuesto, por la exportación de bienes muebles o prestación de servicios, la compensación sólo será oponible previa autorización de la Administración Tributaria.

   Por su parte, el Artículo 49 del Código Orgánico Tributario del 2001, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, sobre la figura de la compensación establece:

   Artículo 49.- La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente, por concepto de tributos, intereses, multas y costas procesales, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por las más antiguas, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo. Asimismo, se aplicará el orden de imputación establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de este Código.

   El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas y costas procesales o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho. El contribuyente o su cesionario estarán obligados a notificar de la compensación a la oficina de la Administración Tributaria de su domicilio fiscal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido opuesta, sin que ello constituya un requisito para la procedencia de la compensación y sin perjuicio de las facultades de fiscalización y determinación que pueda ejercer la Administración posteriormente. La falta de notificación dentro del lapso previsto, generará la sanción correspondiente en los términos establecidos en este Código.

   Por su parte, la Administración podrá oponer la compensación frente al contribuyente, responsable o cesionario, a fin de extinguir, bajo las mismas condiciones, cualesquiera créditos invocados por ellos.

   Parágrafo Único: La compensación no será oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscales, salvo expresa disposición legal en contrario.

   La imposibilidad de oponer la compensación establecida en este Parágrafo, será extensible tanto al débito y crédito fiscales previstos en la estructura y traslación del impuesto indirecto, como a la cuota tributaria resultante de su proceso de determinación.

   En tal sentido, se puede observar de la Resolución Nº GJT/DRAJ/A/2003/3458, de fecha 31 de octubre del 2003, que la misma versa sobre los períodos impositivos comprendidos desde agosto de 1994 hasta octubre de1998; al señalarse en su página 2 lo siguiente:

   … Mediante la Resolución Nº SAT-GRTI-RC-DSA-ICSVM-2000-000129, emitida en fecha 10 de febrero de 2000, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, habiendo apreciado las formulaciones explanadas en el Acta Fiscal Nº GRTI-RC-DF-1-1052-000110, levantada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos comprendidos desde agosto de 1994 hasta octubre de1998 y notificada en fecha 10 de febrero de 1999, así como los descargos presentados en fecha 13 de abril de 1999…

   (Destacado de este Tribunal)

   Por tanto, en el derecho sustantivo al estar los hechos imponibles y los actos jurídicos regidos por el derecho en vigor para el momento en el cual acontecen, atendiendo al contenido del artículo 38 del citado Código de 2001, a menos que alguna disposición referente hechos objeto de sanción le favorezca al sancionado, excepción única a ese principio este Tribunal observa que el Artículo 49 eiusdem, aplicado por la Administración Tributaria, no resulta congruente con los principios antes explicados, toda vez que permiten ajustar la consecuencia jurídica de la norma sancionatoria con base en una disposición normativa que no se encontraba vigente para el momento del nacimiento de la obligación tributaria, desconociéndose de esta manera el principio de irretroactividad de las leyes, en consecuencia, concluye que no es aplicable el contenido del Código vigente al caso de autos.

   De esta manera, considera esta Juzgadora procedente el vicio de ilegalidad por inconstitucionalidad, en consecuencia el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, en los términos descritos en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   No obstante la declaratoria anterior, este Tribunal teniendo como premisa el contenido del artículo 259 del Texto Fundamental, observa que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que se encuentra incluida la contencioso-tributaria, gozan de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, a fin de disponer lo necesario para el restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; entendiéndose más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales; como en el caso de autos al pronunciarse sobre la solicitud de compensación propuesta por la recurrente.

   ii) Falso Supuesto de Hecho; y iii) De la Compensación:

   Al respecto arguye que, en el presente caso, el falso supuesto de hecho está dado por una errada apreciación de los hechos por parte de la Gerencia Jurídico Tributaria al calificar como crédito fiscal y no como crédito patrimonial, el pago indebido realizado por la recurrente por la cantidad de Bs. 24.807.388,00 (Bs.F 27.807,39); solicitando se declare la compensación de esta cantidad hasta la concurrencia total del impuesto no pagado de Bs. 24.180.860,45 (Bs. 24.108,87), de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 46 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Por su parte, la Administración señala que el referido monto pagado sí constituye un crédito fiscal, en el entendido de que constituye una cantidad de dinero a favor del contribuyente, pero que no puede ser oponible en los impuestos indirectos cuya estructura y traslación prevea las figuras de los denominados débito y crédito fiscal, por expresa disposición de la norma.

   Ahora bien, y parafraseando la comentada sentencia de fecha 29 de marzo de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.A. Editora El Nacional, efectivamente el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor es un impuesto indirecto, plurifásico, no acumulativo, en el cual el elemento técnico que lo conforma el denominado crédito fiscal actúa como deducción o sustracción del llamado débito fiscal referido por la propia ley y, en el caso de la compensación, las cantidades derivadas de esa traslación no son oponibles para extinguir obligaciones derivadas de tributos de naturaleza directa.

   Bajo ese contexto, la Administración Tributaria (vid pág. 10 de la Resolución impugnada), reconoce que, “…, le asiste a la recurrente el derecho de solicitar la restitución del monto de Bs. 24.807.388,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, ya que sin lugar a dudas la mencionada cantidad habría sido percibida indebidamente por la República al haber procedido dicho sujeto pasivo a pagar en forma imprecisa, sin señalar la finalidad de tal erogación”; es decir, la actora de este proceso judicial posee un crédito a su favor. Y no un crédito fiscal producto de las operaciones mencionadas en el parágrafo anterior, como asienta la recurrida, sino el causado por una cantidad pagada indebidamente.

   Así, en el entendido de que ambas partes, tanto recurrente como Fisco Nacional, son recíprocamente deudoras, es viable la operatividad de la figura de la compensación, cumpliendo, en este caso, los requisitos establecidos en el citado artículo 46 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se acuerda la compensación de la cantidad de Bs. 24.807.388,00 (Bs. 24.807,39), al monto de las cantidades exigidas por el ente tributario en la Resolución No. GJT/DRAJ/A/2003/3458 del 31 de octubre de 2003, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT. Así se decide.

   iv) De los intereses moratorios:

   Señala la recurrente que los intereses moratorios comenzaron a causarse, una vez transcurridos los 60 días de la reclamación presentada mediante el escrito de Recurso Jerárquico; en virtud de lo anterior, solicitan se ordene a la Administración Tributaria realizar el cómputo y el pago de los accesorios correspondientes al pago indebido con derecho a reintegro realizado por la recurrente, desde el 07 de junio de 2000 hasta la fecha de dictarse la sentencia definitiva.

   Por su parte, la representación de la República indica que aun no se ha verificado la solicitud de repetición de pago y la Gerencia Jurídico Tributaria orienta a la contribuyente sobre el procedimiento a seguir para tales efectos.

   En ese orden, valga mencionar, el criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 191 de fecha 09 de marzo de 2009, caso: Municipio V.d.E.C., en la que indicó lo siguiente:

   (...) visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a períodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa: Omisis.

   Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara.

   En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que en el caso de autos, al tratarse de los períodos fiscales coincidentes con períodos impositivos incluidos en los años 1994, 1995, 1997 y 1998, resulta aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que en atención a la norma contenida en el artículo 59 del mencionado Texto Legal, no están dados los supuestos contemplados para la determinación de intereses moratorios, pues el acto cuestionado no se encuentra firme; razón por la cual resulta improcedente su exigibilidad. Así se declara.

   v) De la multa. Aplicación de las atenuantes 2, 4 y 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario:

   Al respecto la recurrente alega que solicitó a la Gerencia Jurídica Tributaria, se revoque o se aplique la sanción de multa prevista en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en su límite inferior del 10%, vale decir, en la cantidad de Bs. 2.531.430,34, fundamentándose en las atenuantes previstas en los números 2, 4 y 5 del Artículo 85 del mencionado Código.

   Por su parte la representación de la República, respecto al numeral 2 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, señala que en el presente caso no se observa que en el acto impugnado, se haya atribuido un efecto más grave que el producido como consecuencia de haberse causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios; en relación al numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, considera que no hay elementos que permitan determinarse como circunstancias capaces de disminuir las penas aplicadas a la recurrente, más aún cuando es del conocimiento de los apoderados de la recurrente que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza; y por último desecha en todas sus partes el argumento que se invoca con fundamento al numeral 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   Artículo 85.- Son circunstancias agravantes:

   1. La reincidencia y la reiteración.

   2. La condición de funcionario o empleado público.

   3. La gravedad del perjuicio fiscal.

   4. La gravedad de la infracción.

   5. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

   Son atenuantes:

   1. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   3. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

   5. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

   En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

   (Destacado de este Tribunal Superior)

   En cuanto a la atenuante contemplada en el Artículo 85 numeral 2 del Código Orgánico Tributario “. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, que la recurrente invoca a su favor, debe este Tribunal indicar que, en el presente caso, se evidencia que la recurrente luego de realizar por si misma los cálculos para la determinación de las cantidades de impuesto diferidas y aun pendientes por pago, efectuó dicho pago por monto de Bs.F. 24.807,38, el 05 de febrero de 1999, lo cual demuestra que tales situaciones previstas por el legislador, se correspondían con la conducta desplegada por ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A.. Razón por la cual, queda demostrada que tal circunstancia puede aplicarse a favor de la recurrente. Así se declara.

   Ahora bien, la contribuyente invocó asimismo la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario que establece que “…Son atenuantes… 4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción…”.

   En armonía con lo antes transcrito, cuando un contribuyente invoca como atenuante “una conducta tributaria ajustada a derecho”, la carga de la prueba, nunca puede recaer en el promovente, pues es la administración tributaria, en virtud de sus potestades recaudadoras la única que puede dar fe de la legalidad de la actuación de un contribuyente además de ser el organismo que cuenta con los instrumentos pertinentes para demostrar la certeza o no de esa afirmación.

   Así de los autos, puede observarse que el ente sancionador ni apreció la circunstancia atenuante invocada en el escrito recursorio, ni aportó durante el transcurso de este proceso judicial la documentación fehaciente tendente a enervar la pretensión de la contribuyente. En virtud de ello, estima este Tribunal que es procedente la atenuante invocada por la recurrente contemplada en el Numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE, C.A., contra la Resolución N° GJT/DRAJ/A/2003/ 3458, de fecha 31 de octubre del 2003, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y, en virtud de la presente decisión:

PRIMERO

Se acuerda la compensación de la cantidad de Bs. 24.807.388,00 (Bs.F 24.807,39), a las cantidades exigidas en la mencionada Resolución y se ordena realizar los cálculos correspondientes.

SEGUNDO

Se revocan los montos calculados por concepto de intereses moratorios.

TERCERO

Se revocan los montos liquidados por concepto de multa y se ordena a la Administración Tributaria ajustarlos de acuerdo a los términos decididos en este fallo.

No hay condenatoria en costas procesales a las partes, debido al dispositivo del fallo.

La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la recurrente y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año 2012.- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

M.Y.C..

LA SECRETARIA,

E.C.P..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 8:36 am, y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

LA SECRETARIA SUPLENTE,

E.C.P..

Asunto No. AF44-U-2004-000012.-

Asunto Antiguo No. 2311

MYC/ar.-