Decisión nº 1011 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho de diciembre de dos mil cinco

195º y 146º

Asunto: AF45-U-1999-000067 Sentencia Número 1011

Asunto Antiguo: 1999-1268

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho LEONARDO PALACIOS MARQUEZ, A.R. van der VELDE y OSCAR MOREAN RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 5.530.995, 9.969.831 y 11.990.108, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.646, 48.453 y 68.026, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa C.A. LA ELECTRICIDAD DE GUARENAS Y GUATIRE, Sociedad Mercantil domiciliada en Guatire, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de enero de 1985, bajo el Nro. 01, Tomo 13-A, Aportante INCE Nro. 543400, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 942 emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 29 de enero de 1999.

En representación del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), actuaron los ciudadanos ERICA CENTANNI, RENE BUTROZ ARISMENDI, REINALDO BUROZ HENRIQUEZ, C.A.M. y W.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros V-10.802.042, 1.859.315, 6.821.757, 9.879.149 y 10.784.538, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.498, 1.240, 28.003, 35.477 y 55.805, respectivamente, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de abril de 1999, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 09 de abril del mismo año.

En fecha 13 de abril de 1999, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1268 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de enero de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de enero de 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana E.C.S., titular de la Cédula de Identidad número V-10.802.042 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.498, actuando en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó copias certificadas del expediente Administrativo, mediante escrito constante de diecinueve (19) folios útiles.

En fecha 10 de marzo de 2000, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En fecha 03 de abril de 2000, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció el ciudadano L.R.A., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente, quien consignó constante de veinticinco (25) folios útiles escrito a tales fines.

En fecha 04 de abril del 2000, se dictó auto dejando constancia del Acto de Informes al cual sólo compareció la representación judicial de la Recurrente, por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperativa (INCE) fundamentó la Resolución N° 942 emanada en fecha 29 de enero de 1999, mediante la cual ratifica el contenido de la Acta de Reparo Nº 012571, de fecha 14 de mayo de 1998 y su respectiva hoja de actualización, la cual culminó la fiscalización para los períodos comprendidos entre 1er. Trimestre del año 1994 y el 1er. Trimestre del año 1998.

Que el origen del reparo fue por la cantidad total de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 49.014.595,00).

Que en el Capitulo I de los Antecedentes, menciona que en fecha 28 de enero de 1998, la contribuyente fue objeto de una fiscalización, la cual se revisó el cumplimiento de sus obligaciones por concepto de aportes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), durante los períodos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1994 y el 1er. trimestre de 1998.

Que como resultado de la señalada inspección fue levantada el Acta de Reparo N° 012571 de fecha 14 de mayo de 1998, en la que se determinaron los aportes a dicho Instituto supuestamente causados y dejados de pagar por parte de la recurrente, por la cantidad de Bs. 13.349.476,00, durante los períodos investigados. Asimismo, fue emitida Hoja de Actualización Monetaria (anexa al acta de reparo), de la cual se determinó: (i) Actualización Monetaria por la cantidad de 13.728.355; (ii) Multa por la cantidad de Bs. 1.334.948,00; y (iii) Intereses Compensatorios por la cantidad de Bs. 1.817.033,00. Dichas actuaciones fueron notificadas el 04 de junio de 1998.

Que posteriormente, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió la Resolución N° 942 de fecha 29 de enero de 1999, notificada a nuestra representada en fecha 19 de febrero de 1999, el cual ratifica el reparo establecido en el Acta N° 012571, de fecha 14 de mayo de 1998, por la cantidad de Bs. 13.349.476,00, y de la cual se evidencia que se eleva la actualización monetaria a la cantidad de 18.397.760,00; exigen el pago de intereses Compensatorios por la cantidad de Bs. 3.250.409,00 y, se impone multa por la cantidad de 14.016.950,00.

En el Capitulo II, que trata sobre la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido alude que de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, quedan suspendidos de pleno derecho desde el momento que se interpone el presente Recurso Contencioso Tributario, los efectos contenidos en la Resolución N° 942, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 29 de enero de 1999 y notificada a nuestra representada el 19 de febrero del mismo año.

En el Capitulo III, la representación judicial de la recurrente alude al presente caso que la Resolución N° 942 de fecha 29 de enero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, así como el Acta de Reparo N° 012571 de fecha 14 de mayo de 1998, carece de base legal al fundamentarse en una errónea interpretación de la normativa legal prevista en el artículo 10 de la Ley del INCE, y como consecuencia de ello intentar modificar los elementos de la obligación tributaria, transgrediendo así el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 224 de la Constitución concatenado con el artículo 4 del Código Orgánico Tributario –aplicable rationae temporis-.

Que la actuación administrativa cuestionada en el presente Recurso está viciada ya que las utilidades al formar parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse dentro de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie, a los que hace mención el artículo 10 en su numeral 1° de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), y por ende, calcularse la contribución debida a dicho Instituto con el porcentaje del dos por ciento (2%), previsto en la mencionada norma; cuando realmente dicha Ley en su ordinal 2° de su artículo 10, prevé un porcentaje del medio por ciento (½ %) la cual es aplicable a las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados y aportados por éstos.

Que la recurrente citó el artículo 10 numerales 1° y 2° de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), concatenado con el artículo 62, ejusdem. Del cual haciendo un análisis de los mismos concluyó que en dichas normas se encuentran dos tributos (contribuciones especiales o contribuciones parafiscales) totalmente diferentes, con sujetos pasivos distintos, y por lo tanto, con elementos de cuantificación diferentes.

Asimismo, cita el artículo 146 de la Ley del Trabajo de fecha 20 de diciembre de 1990, donde esgrime que desde el punto de vista de la normativa laboral las utilidades comienzan a formar parte del salario sólo a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales e indemnización del trabajador.

Del escrito recursorio, la representación judicial del recurrente menciona el contenido del artículo 62 ordinal 1° del Reglamento de la Ley de INCE, el cual hace remisión a la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de determinar cual es el alcance del concepto de salario, en este sentido analizan la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en especial: el parágrafo cuarto, el cual prevé que cuando el patrono o el trabajador están obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó.

Asimismo, la representante judicial de la recurrente hace referencia de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicias, Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, caso C.A. Fábrica Nacional de Cementos, de fecha 05 de abril de 1994, bajo la ponencia del Magistrado Conjuez Dra. Ilse van der Velde Hedderich, la cual cita textualmente.

En el Capitulo IV, de la Improcedencia de la actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, el representante judicial de la recurrente establece que la Resolución objeto del presente Recurso, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE determina la procedencia de la actualización monetaria e intereses compensatorios en los términos establecidos por la misma haciendo mención del contenido de dicha Resolución.

Igualmente, la representante judicial del recurrente formula sus observaciones de acuerdo al contenido del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario –aplicable rationae temporis- razón por la cual hace referencia de que el contenido de dicha norma es clara al establecer que sólo se debe proceder a la actualización monetaria de la deuda tributaria y el pago de los intereses compensatorios cuando el contribuyente acepta el reparo o el ajuste queda firme en la vía administrativa o jurisdiccional.

De tal manera la representación judicial de la parte recurrente, trae a colación la Sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de fecha 26 de junio de 1996, caso TELEPLASTIC, C.A, la cual citan textualmente.

Del Capitulo V, que trata sobre la Improcedencia de la Multa, se observó que en la Resolución objeto del presente Recurso, elevan la multa que inicialmente se encuentra contenida en el Acta de Reparo N° 012571 de fecha 14 de mayo de 1998, por la cantidad de Bs. 1.334.948,00, impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, a la cantidad de Bs. 14.016.950,00, fundamentada en los artículos 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992, y artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994 y del artículo 86 del Código Orgánico Tributario de 1992. La cual resulta improcedente por cuanto el reparo no ha quedado definitivamente firme, ya que ésta se produce por ser una consecuencia inmediata y directa del Reparo formulado, por lo tanto dicha multa se origina como consecuencia de un error de hecho y de derecho excusable, circunstancias éstas que eximen de responsabilidad penal tributaria a la recurrente, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 79, literal c) del Código Orgánico Tributario –aplicable rationae temporis-.

Por último, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se declare la improcedencia del Reparo formulado en el presente Recurso.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente:

El Apoderado Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito alguno.

Pruebas promovidas por la Representación de la Parte Recurrida

Este Tribunal deja constancia, que el Representante del Ente Parafiscal, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó copia certificada del expediente administrativo, no consignando escrito de promoción de pruebas.

Informes de la parte Recurrente

El ciudadano L.R.A., titular de la Cédula de Identidad Número V- 3.189.792, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.481, actuando en Representación de la Empresa C.A. LA ELECTRICIDAD DE GUARENAS Y GUATIRE, en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó el escrito del Recurso Contencioso Tributario ratificando lo expuesto en su escrito recursorio.

Advierte este Despacho Judicial que el representante de la recurrente mantuvo en línea los argumentos expuestos en su escrito recursorio, por lo que se considera inoficioso volverlos a plasmar en este aparte, y así se declara.

Informes del Ente Parafiscal

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, el Ente Parafiscal no compareció para consignar escrito para tales fines, por lo que no se abrió el lapso para las observaciones de los informes de la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, este Tribunal deja constancia que en fecha 25 de mayo de 2000, la representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Dra. E.C.S., consignó escrito de alegatos haciendo mención de la interpretación correcta del artículo 10 numerales 1 y 2 de la ley del INCE y de la Interpretación de la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999 de la Extinta Corte Suprema de Justicia, que declara la Nulidad del Artículo 59 del Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, por lo que este Tribunal desestima en cada una de sus partes dicho escrito, en virtud de que fue consignado extemporáneamente, razón por la cual no será considerado a los fines de dictar la Sentencia.

Capitulo II

Parte Motiva

En el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente la Resolución N° 942 de fecha 29 de enero de 1999, mediante la cual se ratifica el contenido del Acta de Reparo N° 012571 de fecha 14 de mayo de 1998 y su respectiva Hoja de Actualización Monetaria, ambas derivadas del informe de Actuación Fiscal elaborado por el mencionado Ente Parafiscal, mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 49.014.595,00), mediante la cual se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 13.349.476,00; por concepto de supuestas diferencias en el cálculo de los aportes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para los períodos comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1994 y el 1er. Trimestre de 1998.

2. Bs. 18.397.760,00; por concepto de actualización monetaria según el artículo 59 del Código Orgánico Tributario;

3. Bs. 3.250.409,00; por concepto de intereses compensatorios; y

4. Bs. 14.016.950, 00; por la supuesta comisión de contravención, impuesta con fundamento en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994 y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992. Contra la cual, la representación judicial de la recurrente, tanto al momento de la interposición del recurso, como en el Acto de Informes, ratificó sus alegatos expuestos en el presente Recurso.

Considera este Despacho Judicial observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, según el dicho de la recurrente la misma se allano al pago del impuesto omitido, intereses moratorios y multa, hechos estos que son ratificados por el contribuyente en su Recurso. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

“1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

…Omissis…

La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

…Omissis…

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

(Negrillas del Tribunal)

En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal revoca la Resolución número 942 de fecha 29 de enero de 1999 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Así se declara.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara nula de nulidad absoluta. Así se declara.

Por todo lo expuesto, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR El Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho LEONARDO PALACIOS MARQUEZ, A.R. van der VELDE y OSCAR MOREAN RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 5.530.995, 9.969.831 y 11.990.108, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.646, 48.453 y 68.026, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa C.A. LA ELECTRICIDAD DE GUARENAS Y GUATIRE, Sociedad Mercantil domiciliada en Guatire, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de enero de 1985, bajo el Nro. 01, Tomo 13-A, Aportante INCE Nro. 543400, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 942 emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 29 de enero de 1999, cuyo contenido se explica por sí sola.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos de la tarde (02:00 pm ) a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

V.M.J.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 02:00 p.m.

LA SECRETARIA

V.M.J.

Asunto: AF45-U-1999-000067

Asunto Antiguo: 1999-1268

BEOH/Vmj/mjvr