Decisión nº 255-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ01-P-2011-000099

ASUNTO : VP02-R-2013-000838

DECISIÓN N°. 255-2013

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. R.Q.V.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados I.E. VARGAS MARCHENA, NOISABEL B.O.G., M.D.L.A.V., T.R.B. y J.D.A.R., en nombre y representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la Decisión N° 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R..

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 16-09-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS RECURRENTES:

Los accionantes, formularon su apelación en los siguientes términos:

Consideraron, que en el caso de marras, la decisión N° 766-13, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se encuentra ajustada a derecho por razones de orden público y social, por cuanto la recurrida establece que comparte el calificativo penal imputado por la Vindicta Pública, y que a su juicio también existen una serie de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado, lo que evidencia, conforme a esta decisión que se cumplieron los requisitos del principio de legalidad material; Sin embargo, existe una contradicción al indicar la Jueza de Instancia que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización del proceso que actualmente se instruye en contra del ciudadano E.G.U.L., por cuanto según la juzgadora, dicho sujeto ciertamente asistió de forma voluntaria a dicho acto.

En este mismo orden de ideas, alegaron los recurrentes que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar; manifestando la Vindicta Pública que el imputado de autos posee residencia habitual en el país y carece de antecedentes penales; pues los datos de residencia, a los que alude la recurrida; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifico en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado, y dado los antecedentes previamente explanados.

Debe señalarse que, en relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a diferencia de lo señalado por la recurrida, estimó la Vindicta Pública, que el mismo si se configura en el presente caso, toda vez que en las actuaciones que se presentaron en la audiencia objeto de este recurso, está acreditada la relación que posee el imputado con el resto del equipo médico que intervino quirúrgicamente a la ciudadana I.V. y con similares características en el caso de E.V., circunstancias estas que podría influir de manera negativa en las resultas del presente proceso, dado que el hoy imputado podría influenciar el testimonio de víctima o testigos, induciéndolos a asumir comportamientos que pongan en peligro la investigación de los hechos y la realización de la justicia.

Por consiguiente, la gravedad del delito imputado, en perjuicio de las ciudadanas, quienes en vidas respondieran al nombre de I.V. y E.V., y la entidad de la pena que lo sanciona, de modo que ponerlo en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación preventiva de la libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho.

Petitorio: Finalizaron los recurrentes, solicitando que el presente recurso de apelación, sea declarado Con Lugar y anulada la decisión N° 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R..

CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

Inicio su escrito la defensa, alegando que la decisión recurrida, se encuentra justificada y motivada, por cuanto es una facultad discrecional para la Jueza, quien prestó atención a los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeta al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de unas medidas menos gravosas.

Asimismo indicó el profesional del derecho que, la Jueza A quo observó que existen otros imputados en la presente investigación, que se encuentran bajo medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, faltando determinar en la investigación, la presunta responsabilidad penal individualizada del resto de los equipos médicos (enfermeros, enfermeras, asistentes, instrumentistas), y las condiciones de las clínicas donde sucedieron los hechos que podrían ser responsabilidad de los administradores, empleados directivos y propietarios, que aún son investigadas por el Ministerio Público.

Indicó la defensa que el Ministerio Público planteó la existencia de una falta de motivación del fallo impugnado, pero si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurre en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Petitorio: Finalizo la defensa solicitando que el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, sea declarado Sin lugar y confirmada la decisión N° 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R..

II

DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la decisión N° 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R..

III

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

La Fiscalía del Ministerio Público, apela de la decisión N° 766-13, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, indicando que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho por razones de orden público y social, por cuanto la recurrida establece que comparte el calificativo penal imputado por la Vindicta Pública, y que a su juicio también existen una serie de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado, lo que evidencia, conforme a esta decisión que se cumplieron los requisitos del principio de legalidad material; Sin embargo, existe una contradicción al indicar la Jueza de Instancia que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización del proceso que actualmente se instruye en contra del ciudadano E.G.U.L., por cuanto según la juzgadora, dicho sujeto ciertamente asistió de forma voluntaria a dicho acto

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente causa, así como, de la investigación consignada, ad effectum videndi, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, Asimismo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible el cual ha sido tipificado en este acto provisionalmente por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO (sic) DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de I.M.V.L., y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TITULO (sic) DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de E.C.V.R., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad; asimismo fundados elementos de convicción para determina (sic) la comisión de los delitos tales como: 1. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, DE FECHA 16-02-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2. ACTA DE ENTREVISTA PENAL, DE FECHA 16-02-2011, tomada por la ciudadana M.V., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 3. HISTORIA CLÍNICA S/N, de fecha 16-02-2011, levantada por el Instituto Nacional de Tumores de quien en vida respondiera al nombre de ISMELDA VENEGEAS; 4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, DE FECHA 25-02-2011, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 5. ACTA DE ENTREVIWSTA, DE FECHA 28-02-2011, tomada a la ciudadana G.B. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 6. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 28-02-2011, tomada a la ciudadana M.D., DE ENTREVISTA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 7. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 28-02-2011, tomada a la ciudadana M.B., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 8. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 28-02-2011, tomada al ciudadano Y.L., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 9. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 01-03-2011, tomada a la ciudadana M.D., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 10. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 02-03-2011, tomada al ciudadano R.A., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 11. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 02-03-2011, tomada al ciudadano A.L., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 12. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 02-03-2011, tomada al ciudadano C.I., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 13. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 04-03-2011, tomada a la ciudadana B.N., ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; 14. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 04-03-2011, tomada a la ciudadana D.J.G.A., ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; 15. EXPERTICIA QUÍMICA NO. 9700-242-DT-0757, DE FECHA 16-03-2011, suscrita por especialistas adscritos al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones, cientificas, Penales y Criminalísitcas; 16. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 23-03-2011, rendida por el ciudadano J.C.H., ante la Fiscalía cuarta del Ministerio Público; 17. RECONOCIMIENTO MEDICO (sic) LEGAL Y NECROPCIA DE LEY, DE FECHA 23-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 17. PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NO. 02-2011, DE FECHA 28-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 18. DISCTAMEN PERICIAL MEDICO (sic) FORENSE NO. 9700-165-2011-1384 DE FECHA 14-11-2011, suscrito por Médicos Clínicos y Patólogos Forenses adscritos a al (sic) medicatura forense del Estado Trujillo. Entrevista de fecha 02-09-2011, tomada al ciudadano E.G.U.L., por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; 19. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 02-09-2011, tomada al ciudadano S.M.R.O., pro ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; 20. OFICIO NO. 180 DE FECHA 06-09-2011, SUSCRITO POR LA DRA. A.C., en su condición de Directora de la Contraloría Sanitaria; 21. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 07-09-2011, tomada al ciudadano Y.A.L.L., por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. 22. ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 27-09-2011, tomada al ciudadano J.G.R.M., pro ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, 23. OFICIO NO. DEPG-211-2011, DE FECHA 08-029-11, suscrito por la ciudadana M.c.G.d.L., en su condición de Directora Encargada de la Facultad de Medicina División de Post grado. 24. ACTA DE EXHUMACIÓN SIGNADA CON EL NO. 9700-154-E-001-2011 DE FECHA 25-10-2011, suscrita por los Patólogos Forenses: Dra. Solanuela Mendoza, Experto Profesional II, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Estado Aragua; Dr. A.P., Medico (sic) Anatomopatólogo, Experto Profesional IV, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Estado Mérida; y Dra. A.d.D.M. (sic) Anatomopatólogo Forense, Experto Profesional Especialista III, en su condición de jubilada del Departamento de Ciencias Forenses de la Delegación Bello Monte del Área Metropolitana de Caracas, Especialista, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Estado Mérida; 25.- ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic); de fecha 22.11.2011; en las instalaciones del Consultorio Clínica B.V.; por parte de Funcionarios Adscritos a la Policía Científica; 26.- HISTORIA CLÍNICA, levantada a la paciente que en vida respondiera al nombre de E.V.; de fecha 22.11.2011; 27.- HISTORIA ANESTECIA; de fecha 22.11.2011; referida a la misma paciente; 28.- INFORME MEDICO (sic), suscrito por el doctor E.U.; referida a la p.E.V., NOTA OPERATORIA; de fecha 22.11.2011; suscrita por el doctor E.U.; referida a la p.E.V.; EVOLUCIÓN, de fecha 22.11.2011; suscrita por el especialista M.V.; referida a la p.E. VELOZ; 29.- ORDEN DE INGRESO; suscrito por el doctor E.U.; referida a la p.E.V.; de fecha 22.11.2011; 30.- CONTROL DE TRATAMIENTO; de fecha 22.11.2011; 31.- EVOLUCION DE ENFERMERIA de fecha 22.11.2011; suscrita por la T.S.U MARIA (sic) ARACELIS ZAPATA; 32.- REGISTRO DE ELECTROCARDIOGRAMA; referida a la p.E.V.; EXAMEN DE HEMATOLOGIA (sic); de fecha 17.11.2011; proveniente del Centro Clínico Lombarda, Resultados de laboratorio realizados a la p.E.V.; de fecha 10.11.2011; emanado del Hospital El Rosario; y Resultados de laboratorio realizados a la p.E.V.; de fecha 03.11.2011, emanado del Hospital El Rosario; 33.- EVALUCION (sic) CARDIOVASCULAR PREOPERATORIA; suscrita por el Cardiólogo RAUL (sic) ACOSTA; realizado a la p.E.V.; 111.11.2011; 34.- ACTA DE DEFUNCION (sic), N° 887; Libro 4; año 2011; 35 PROTOCOLO DE AUTOPSIA; suscrito por funcionarios adscritos al Departamento de Ciencias Forense de al Sub delegación Maracaibo; N° 1625; de fecha 27.02.2011; 36.- RESULTADO DE EXPERTICIA TOXICOLOGICA POSTMORTE; N° 3688; de fecha 01.12.2011; 37. INFORME DE CORRELACION CLINICO ANATOMO PATOLOGICO de fecha 13.04.2012; signada con el N° 501; suscrito por los especialistas, DOCTOR O.U. ROJAS Y A.G. (sic); adscritos a la coordinación nacional de ciencia forense, Medicatura de Ciencias Forense Estado Trujillo. Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que el delito antes mencionado que se le está imputando, es una calificación provisional que en el devenir de la investigación que realice la fiscalía del Ministerio público puede ser modificada y por cuanto el imputado ha aportado su arraigo en el país, así como se evidencia que el mismo ha acudido a todos los llamados que le ha realizado este Tribunal, lo cual no hace presumir fundadamente un peligro inminente de fuga, y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad señalados en los artículos 229, 8 y 9 ejusdem…

Analizada dicha decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Jueza en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)

.

Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARAGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Observándose entonces, que en el presente caso no se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto el ciudadano E.G.U.L., a quien se le sigue por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R., ha aportado elementos suficientes para demostrar su arraigo en el país, evidenciándose que ha acudido a todos los llamados que le ha realizado el Tribunal, lo cual no hace presumir un peligro de fuga.

El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 243 del texto adjetivo penal lo siguiente:

Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 256 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deben valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de marras la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado identificado en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, está plenamente justificada y motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de unas medidas menos gravosas.

Además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por los recurrentes, considera esta Alzada que no les asiste la razón, puesto que, al devenir de la investigación puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida no causa gravamen irreparable. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano E.G.U.L., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el Ministerio Público. Así se Declara.

Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados I.E. VARGAS MARCHENA, NOISABEL B.O.G., M.D.L.A.V., T.R.B. y J.D.A.R., en nombre y representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión Nº 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R.. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados I.E. VARGAS MARCHENA, NOISABEL B.O.G., M.D.L.A.V., T.R.B. y J.D.A.R., en nombre y representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 766-13, dictada en fecha 05 de agosto de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declaró Sin Lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano E.G.U.L., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.V.L. y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de E.C.V.R..

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GÓNZALEZ Dr. JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 255-2013.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.