Decisión nº 361 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Diciembre de 2009

ISEA R.E. GREGORIO… El Segundo: quedó identificado como: MONTILLA FLORES JESÚS GREGORIO… Seguidamente nos trasladamos para la Avenida F. deM. con Calle Los Cortijos Campo Alegre… nos informó que el lugar se encontraban dos ciudadanos heridos por presunta herida por arma de fuego y que fueron trasladados el primero al Centro Asistencial S.C.… donde fallece al ser ingresado a dicho nosocomio… y dando como diagnóstico HERIDA DE BALA QUE PERFORO SUS ORGANOS VITALES…quedando identificado como: BURRACCHIO BARRIOS JHONNY ALEXANDER…el segundo ciudadano fue trasladado al Centro Médico San Bernardino…le diagnóstico cuatro impactos de bala en el intercostal derecho y que en el mismo quedó recluido… Quien quedó identificado como: R.M.…’. (Folio3).

2. - Acta de Investigación Inicial, de fecha 26/01/2008, donde se deja constancia de: ‘… me traslade en compañía de los funcionarios… hasta la sede de S. deC., una vez en el referido Centro Asistencial… y en ausencia del Médico Forense de guardia se procedió a inspeccionar…el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino,… del examen externo practicado al hoy fenecido se le pudo apreciar las siguientes heridas producidas por el paso de proyectiles únicos disparos por arma de fuego, en las siguientes regiones anatómicas: una herida de forma circular en la región pectoral izquierda y una herida de forma irregular en la región infraescapular izquierda. En el referido Centro Asistencial se logró sostener entrevista con la ciudadana: FERRO R.E.,…quien manifestó ser la novia del ciudadano fallecido, identificado de la siguiente manera: BURRACCHIO BARRIOS Jhonny…indicando a su vez que, siendo aproximadamente la 04:00 horas de la madrugada del día de hoy sábado 26-01-2008, salieron de la discoteca ONE… en compañía de su novio hoy inerte y sus amigos: R.J.D.M. y GONZÁLES C.M.E., a bordo de un vehículo de su propiedad marca: Toyota, Modelo: Corolla 1.8 Gli, color: Vino Tinto… se trasladaban por la Avenida F. deM.… en el trayecto hubo una discusión entre la ciudadana exponente y el fallecido, a la altura del semáforo que se encuentra en la esquina de la Torre Europa… en ese momento el ciudadano BURRACCHIO BARRIOS Jhonny, le manifiesta que frenara ya que se iban a bajar del vehículo tanto él como su amigo R.J.D.M., optando los mismos por bajarse del precipitado vehículo y ella continua el camino con su amiga G.C.M.E., aparcándose a unos metros y prendiendo las luces intermitentes, trascurrido escaso un minuto logra escuchar varios disparos de arma de fuego, percatándose que su amigo y a su pareja lo habían herido, apreciándose un sujeto que se montaba en una camioneta jeep grand cheroke de color oscuro acelerando a toda velocidad luego de los disparos, en dirección hacia Chacaito; prestándole a los pocos minutos los primeros auxilios con ayuda de unos funcionarios de la Policía de Chacao… Prosiguiendo con las investigaciones se realiza la inspección… del vehículo automotor: Marca: Toyota, Modelo: Corolla 1.8 Gli, Color: Vino Tinto… localizando en el piso del copiloto un bolso tipo Koada… presentando una adherencia de una sustancia de color pardo rojiza… teniendo conocimiento del lugar se procedió a realizar la Inspección Técnica de rigor, el levantamiento Planimétrico y Trayectoria Balística…al realizar las primeras pesquisas en el lugar se pudo conocer por comentarios que los sujetos de la camioneta involucrada en los hechos, habían sido detenidos por funcionarios de la Policía Metropolitana… nos trasladamos hasta la Zona Policial número siete (7)…sostuvimos entrevista con el funcionario…Carlos vera… quien señalo que cuando se encontraba realizando labores de patrullaje, fue abordado por un ciudadano a bordo de un vehículo, indicándole que los sujetos que venían en una camioneta detrás de él le efectuaron varios disparos a unos jóvenes que se bajaron de otro vehículo, que por forma presumían iban atracar a los de la camioneta, por lo que activaron un dispositivo de seguridad… donde le dieron la voz de alto al mencionado vehículo… percatándose que el interior se encontraban dos ciudadanos a los que solicito se bajaran del vehículo, indicándoles estos ciudadanos a viva voz, que dos sujetos desconocidos los iban atracar en uno de los semáforos, quedando éste ciudadano identificado como: I1demaro Isea Ruí,…acompañado por un ciudadano de nombre Jesús, hizo uso de un arma de fuego (uso personal), en contra de los sujetos en defensa propia la cual entregó a la comisión policial… quedando identificado de la siguiente manera: ILDEMARO ISEA RUIZ…y su acompañante J.G.M.F., así mismo notificó a la comisión que el arma de fuego incriminada es tipo pistola, marca CZ, modelo CZ75, calibre 9 milímetros, serial D9161…(Se deja constancia que la misma se le fue incautada al ciudadano ILDEMARO ISEA RUIZ…nos trasladamos hacia el Centro Médico Caracas,… logrando sostener entrevista en el Area de Emergencia… con un ciudadano…identificado de la siguiente manera: R.J.D. MONTILLA… persona que resulta herida en el hecho que nos ocupa, de quien se pudo conocer que cuando se trasladaban a bordo del vehículo Toyota, por la Avenida F. deM. se suscitó una discusión entre él, su amigo Jhonny y dos ciudadanos que iban en un vehículo Jeep Cherokee de color oscuro, y encontrándose a la altura del semáforo donde se encuentra ubicada la Torre Europa, esta camioneta se les atraviesa y le tranca el paso adelantando y bajándose igualmente de la camioneta estas personas apreciando que el conductor de la misma portaba en su mano un arma de fuego con la cual le apuntó en ese momento el levanta las manos y este le efectúa dos disparos a Jhonny saliendo éste corriendo hacia la entrada de la Torre Europa, cayendo igualmente, huyendo estas personas del lugar de los hechos a bordo de una camioneta de color oscuro…’ Folios 92 al 96).

3. - Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 26/01/2006, practicada por los funcionarios GRICEIDA RODRÍGUEZ, ERICK LA CRUZ, A.B. y G.B., adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 97).

4. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada al ciudadano J.J.M.V., ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 100 al 105).

5. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada al ciudadano J.C.M.B., ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 106 al 108).

6. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana M.E. GONZALES CALDERÓN, ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Posteriormente rinde nueva declaración ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/02/2008. (Folio 109 al 114-Pza I y 190 al 192-Pza. III).

7. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana B.A.S., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 115 al 118).

8. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana M.C.R.I., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 119 al 122).

9. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana B.I.B.P., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 123 al 126).

10. - Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana E.F.R., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Posteriormente rinde nueva declaración ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/02/2008. (Folio 127 al 130-Pza I y 193 al 197-Pza. III).

11. - Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario V.C., de fecha 26/01/2008, donde deja constancia de las diligencias efectuadas en el Centro Asistencial de S.C.. (Folio 139 al 146).

12. -Inspección Nº 58, suscrita por los funcionarios JENNY DEBIA, ISABEL LEAL Y V.C., practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Asistencial de S.C..(Folio 139 al 146).

13. - Acta de Entrevista tomada a la ciudadana E.H.S., en fecha 28/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 153 al 155).

14. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano V.M.D.D., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 209 al 212).

15. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.J.P.B., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 213 al 217).

16. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano HAROLD NEFFERTTY P.C., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 218 al 221).

17. - Acta de Entrevista tomada a la ciudadana ZAMBRANO REMÍREZ MACRUZ S.V., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 222 al 224).

18. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano A.M.F.D.A., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 225 al 228).

19. - Acta de Entrevista tomada a la ciudadana E.F.R., en fecha 20/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 229 al 231).

20. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano MONTILLA A.S., en fecha 30/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 236 al 238).

21. - Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios DOMINGO PARRA, G.R. y M.D., donde dejan constancia de diligencias efectuadas en el Centro Médico Caracas. (Folio 239).

22. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano R.J.D.M. NAVARRO, en fecha 30/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 240 al 245).

23. - Comunicación emanada del Centro Médico de Caracas, mediante el cual se hace entrega a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de Informe Médico y Proyectiles extraídos en la intervención quirúrgica efectuada al ciudadano R.J.D.M.. (Folio 251 y 252).-

24. - Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario L.P., donde deja constancia del análisis del video suministrado por el Jefe de Seguridad de la Residencia Country, correspondiente al lapso captado captado en la madrugada del día 26/01/2008, así de las diligencias practicadas en el lugar de los hechos. (Folios 257 y 258).

25. - Informe Pericial Nº ALFQ-063, de fecha 14/02/2008, practicado por los expertos J.V. y Y.J., donde concluyen que no se detectaron iones oxidantes, en el vehículo Marca Jeep, Modelo Grand Cherokee, placa de uso oficial 1-23. (Folios 3-Pza. III).

26. -Informe Pericial Nº ALFQ-063, de fecha 14/02/2008, practicado por el experto G.H., a dos discos compactos para ser utilizados en equipos de CD-ROM. (Folios 5 y 6 Pza. III).

27. - Levantamiento Planimétrico Nº 085, de fecha 31/01/2008, practicado por el funcionario H.P., practicando en el sitio del suceso, donde se deja constancia de la ubicación de la evidencia de interés criminalistico recolectada. (Folio 69-Pza.III).

28. - Acta de Inspección Nº 119, de fecha 26/01/2008, practicada por los expertos JAILEIDY JARAMILLO, F.T. y T.V., a un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color vinotinto, clase Automóvil, tipo Sedán, placas ACP-07k, donde fueron recolectadas evidencias de interés criminalístico. (Folio 74 al 86-Pza. III).

29. - Acta de Inspección Nº 120, de fecha 26/01/2008, practicada por los expertos JALEIDI JARAMILLO, F.T. y T.V., efectuada en la Avenida F. deM. con Avenida Los Cortijos, vía pública, Municipio Chacao, donde fueron recolectadas evidencias de interés criminalístico. (Folio 87 al 115-Pza. III).

30. - Certificado de Inhumación, emanado del Cementerio del Municipio El Hatillo, correspondiente al ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.B.B.. (Folio 119-Pza. III).-

31. - Protocolo de Autopsia, suscrito por la Anatomopátologa Forense E.M., practicado al cadáver de J.A.B.B., donde concluye que la muerte se produjo por Hemorragia interna debido a herida por arma de fuego de proyectil único en tórax. (Folio 121 al 123-Pza. III).

32. - Informe Pericial de fecha 02/02/2008, practicado por el experto J.V., a unas manchas de aspecto pardo rojizo, localizadas en un bolso tipo koala donde se deja constancia que dichas manchas son de naturaleza hemática, no pudiéndose determinar su especia ni grupo sanguíneo. (Folio 124-Pza. III).

33. - Informe Pericial de fecha 02/02/2008, practicado por el experto J.V., a unas manchas de aspecto pardo rojizo, localizadas en una camisa de color blanco y azul, un pantalón tipo jeans, una correa elaborada en cuero y una par de medias de color blanco, donde se deja constancia que dichas manchas son de naturaleza hemática, determinándose que pertenece a la especia humana y al grupo sanguíneo ‘o’.- (Folio 126 y 127-Pza.III).

34. - Experticia de Análisis Hematológico, practicado por la experto M.I.M., a un proyectil que originalmente formó parte de una bala y un núcleo que alguna vez formó parte del cuerpo de un proyectil, donde concluye que no se descarta la posibilidad de que el proyectil haya estad en contacto con material de naturaleza hemática, no pudiendo realizar ensayos de certeza por lo exiguo de muestra y en el núcleo no se detecto material de naturaleza hemática.

35. - Reconocimiento Técnico y Comparación, practicada por las expertas LIZZETTA MARÍN y Y.N., a un arma de fuego, un cargador, quince balas, un proyectil y un núcleo, donde concluyen entre otros, que el proyectil suministrado fue disparado por el arma de fuego tipo pistola, marca CZ, modelo 75, serial de orden D8161. (Folio 137 y 138.Pza. III).

36. - Reconocimiento Médico Legal, Nº 2926-08, de fecha 06/03/2008, practicado por el Médico Forense RODAINAH NASSER, en la persona del ciudadano R.J.D.M., donde concluye que las lesiones que presentó tienen un lapso de curación de treinta días, con privación de ocupaciones habituales por igual lapso, sin cicatrices y de carácter grave. (Folios 140 y 14-Pza. III).

37. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano C.A.P.F., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 198 y 199-Pza III).

38. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano C.M.V.S., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 200 AL 203-Pza III).

39. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.A.G.T., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 204 al 206-Pza III).

40. - Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.A.G.T., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas.- (Folio 207 y 209-Pza III).

41. - Acta de Comparecencia, de fecha 31/01/2008, donde se deja constancia que compareció el ciudadano L.J.E. MONTILLA NAVARRO, quien hizo entrega de dos videos relacionados con los hechos ocurridos en fecha 26/01/2008, en la Avenida F. deM., a nivel del semáforo ubicado frente a la Torre Europa. (Folio 216-Pza III).

42. - Informe de Trayectoria balística, de fecha 11/03/2008, suscrito por la experta L.S., donde se deja constancia de la ubicación de las víctimas J.B. y R.D.M., con respecto a la persona que acciono al arma. (Folio 221 al 226-Pza. III).-

Ahora bien, observa esta Sala, que la Juez a quo en la Decisión Recurrida dejó sentado lo siguiente:

(…)

De las actas que conforman la presente causa, se pudo verificar que en esta fecha 26/01/2008, siendo aproximadamente las cuatro y treinta horas de la mañana (4:30 am.), se desplazaban por la Avenida F. deM. a bordo de un vehículo Toyota Corolla, año 2002, color vino tinto, matrícula ACP-07K, los ciudadanos ELIZBETH FERRO RODRIGUEZ, M.E. GONZALES CALDERON, J.A.B.B. (occiso) y R.J.M.N.. Al momento de cambiar el semáforo a rojo, el ciudadano J.A.B.B., se baja del carro, en virtud de encontrarse molesto por venir peleando con su novia la ciudadana E.F.R., y posteriormente se baja el ciudadano R.M., con el objeto de tratar de convencerlo para que se montara nuevamente, al cambiar la luz, la ciudadana que venía manejando E.F., arranco el carro, estacionándose aproximadamente cincuenta metros, en ese momento también se desplazaba en la misma dirección a a bordo de juna camioneta Jeep Cherokee, color vino tinto, matrícula 1-23, los ciudadanos ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, como conductor y J.G.M., como copiloto, produciéndose un intercambio de palabras, entre éstos y los ciudadanos J.B. y R.M., según lo declarado por éste último, por lo que se acercó hacia la puerta del chofer de la camioneta Jeep Ckerokee, con el objeto de continuar la discusión, cuando fue impactado con cuatro disparos, efectuado presuntamente por el ciudadano J.G.M., se bajo de la camioneta, caminó hacia la parte de atrás de esta y posteriormente se regresa y se vuelve a montar en la misma. Luego se monta en la camioneta el imputado ELDEMARO ISEA, arrancando la misma y retirándose del lugar…

.

(…)

Del cúmulo de elementos puestos al conocimiento del Tribunal se evidencia ciertamente la comisión de hechos que merecen pena corporal como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en prejuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionad en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con el articulo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de R.J.M.N..

La defensa del ciudadano J.G.M.F., en el Acto de la Audiencia Preliminar ratificó la excepción opuesta conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal i, relativa a la acción promovida por la falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por la violación al debido proceso (derecho a la defensa) e infracción del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Excepción ésta que fue contestada por el Ministerio Público, de la siguiente manera: ‘No por mero capricho el Ministerio Público presento acusación, hay posiciones encontradas con respecto a la actuación del acusado, el planteamiento que formula el Ministerio Público, del cúmulo de elementos recogidos surgió el convencimiento que estas personas Isea y su acompañante actuaron en circunstancias que se concluye que existe la comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles y alevosía, en los hechos la posición de la defensa de los acusados es una causa de justificación manifestando la legitima defensa, la pretensión de nosotros es abrir las cartas en este momento y decir como vamos a demostrar nosotros que lo que ocurre aquí no es una causa de justificación, las hechos investigados reflejan que había únicamente dos personas, que tal tercera persona no existe ni existió, cuando hice uso de palabra el día 15/05 del presente año, dije que haciendo uso del Código Orgánico Procesal Penal’.-

Ahora bien del análisis de los alegato de las partes y de los elementos cursantes en autos, considera quien aquí decide que no se puede en lo relativo a los hechos imputados al ciudadano J.G.M.F., determinar acción o conducta contraria, que pueda ser subsumida en los supuestos requeridos por el delito de Homicidio Calificado, Tal aseveración surge de la revisión de las actas de investigación que conforman la presente causa, donde no pudo constatar que el día 26/01/2008, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión del ciudadano J.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito contra las personas. De las investigaciones realizadas por el organismo policial se determino que la participación del referido ciudadano se limito a bajarse de la camioneta Jeep Cherokee color vinotinto, en al cual viajaba como copiloto. No hay en actas elementos de convicción alguna que permita demostrar la participación del ciudadano J.G.M., no hay ningún elemento que permita individualizar su responsabilidad penal, en el delito que le fue imputado, no existen elementos que permitan demostrar si su conducta reforzó o coadyuvo a la ejecución del delito. De la declaración de la ciudadana E.F., quien manifestó que después de haberse bajado de su carro su novio J.B. (hoy occiso), avanzo como 20 metros parándose, escuchando detonaciones y a voltear observo que en el cruce de peatones se encontraba una camioneta cherokee pero como siguieron las detonaciones se asusto y se agacho dentro del carro y al ser interrogada sobre si pudo observar que esta persona portaba algún tipo de arma, manifestando que no pudo detallárselo que solo sabia que era contextura delgada, se evidencia ciertamente que había una persona parada al lado de la camioneta, pero no se determina de ella, cual fue su acción. Por lo que no existe en el cúmulo probatorio presentado por el Ministerio Público un elemento que permita determinar, como ya se dijo anteriormente, que tal acción coadyuvó a reforzar la comisión del delito de Homicidio Calificado.

Establece el articulo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que procede el sobreseimiento de la causa cuando el hecho investigado no puede atribuirse al imputado, en el caso que no ocupa, no existe elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano J.G.M.F., por lo que lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa DESESTIMANDOSE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Representación Fiscal en contra del ciudadano J.G.M.F. y de conformidad con 330 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318 numeral 1º ejusdem…

De lo que se desprende que mal podía la Juez a quo establecer que no pueden ser atribuidos los hechos al ciudadano J.G.M.F., por cuanto están presentes múltiples elementos de convicción y de prueba que exigen el debate oral y público, máxime cuando se trata de una pérdida de una vida humana y de las lesiones de otra; por lo que no se puede alegremente considerar que no hay suficientes elementos de convicción y de prueba que justifiquen el pase a juicio, porque sí los hay y lo más procedente era pasar a juicio, para que se debatieran los medios probatorios y así poderse alcanzar una prístina Administración de Justicia, en respeto de las víctimas; hacer lo contrario es abrir la posibilidad de una impunidad, no cónsona con un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Siendo así las cosas, es por lo que, considera esta Sala, que le asiste la razón al Recurrente en lo denunciado, lo que genera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, se acuerda DECLARAR la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, sólo y en cuanto al ciudadano J.G.M.F.; y por ende del pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar celebrada en esta Causa, en fecha 15 y 18 de mayo de 2009, cuyos pronunciamientos fueron motivados en fecha 28 de mayo de 2009, por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; producto de la resolución de la Primera Denuncia respecto a la excepción opuesta por la Defensa del ciudadano J.G.M.F., relativa a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, que generó el Sobreseimiento de la Causa seguida al mencionado ciudadano J.G.M.F.; y de los actos subsiguientes, relativos a la Audiencia Preliminar sólo en cuanto al ciudadano J.G.M.F., con excepción de los que se desprenden del presente Recurso de Apelación, interpuesto en esta Sala, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y, ORDENAR que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo realice nueva Audiencia Preliminar y se pronuncie con respecto a la Excepción presentada por la Defensa del ciudadano J.G.M.F. que generó el Sobreseimiento de la Causa seguida al mencionado ciudadano; por lo que se repone la Causa seguida al ciudadano J.G.M.F., al estado en que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar sólo en cuanto al ciudadano J.G.M.F., celebrada en fecha 15 y 18 de mayo de 2009, ante el Tribunal Trigésimo Octavo (38° ) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y de la resolución de la mencionada excepción, que generó tal Sobreseimiento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por cuanto se ha declarado la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, sólo y en cuanto al ciudadano J.G.M.F.; y por ende el pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar celebrada en esta Causa, en fecha 15 y 18 de mayo de 2009, así como se ha declarado la Reposición de la Causa al estado en que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar sólo en cuanto al ciudadano J.G.M.F., y de la resolución de la excepción opuesta por la Defensa, relativa a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, que generó el Sobreseimiento de la Causa seguida al mencionado ciudadano J.G.M.F., considera esta Sala que se hace inoficioso pronunciarse en cuanto a las otras denuncias presentadas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, se DECLARA la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, sólo y en cuanto al ciudadano J.G.M.F.; y por ende del pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar celebrada en esta Causa, en fecha 15 y 18 de mayo de 2009, cuyos pronunciamientos fueron motivados en fecha 28 de mayo de 2009, por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; producto de la resolución de la Primera Denuncia respecto a la excepción opuesta por la Defensa del ciudadano J.G.M.F., relativa a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, que generó el Sobreseimiento de la Causa seguida al mencionado ciudadano J.G.M.F.; y de los actos subsiguientes, relativos a la Audiencia Preliminar sólo en cuanto al ciudadano J.G.M.F., con excepción de los que se desprenden del presente Recurso de Apelación, interpuesto en esta Sala, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y, ORDENA que un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo realice nueva Audiencia Preliminar y se pronuncie con respecto a la Excepción presentada por la Defensa del ciudadano J.G.M.F. que generó el Sobreseimiento de la Causa seguida al mencionado ciudadano; por lo que se REPONE la Causa seguida al ciudadano J.G.M.F., al estado en que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar sólo en cuanto al ciudadano J.G.M.F., celebrada en fecha 15 y 18 de mayo de 2009, ante el Tribunal Trigésimo Octavo (38° ) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y de la resolución de la mencionada excepción, que generó tal Sobreseimiento.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE A LA UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN ESTA SALA DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE. AÑOS: 199° DE LA INDEPENDENCIA Y 150° DE LA FEDERACIÓN.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.L. BELILTTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN M.

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. EUKARYS CARRERO RAGA

EXP. N° 10As2458-09.-

ARB/ /CACM/ ALBB/ecr/leh.-

SALA 10

DECISIÓN N° 361.-

EXPEDIENTE N° 10As 2458-09

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. E.S.A., Fiscal Décimo Octavo (18°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2009, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 Ordinal 1° y artículo 330 numeral 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento del artículo 326, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber declarado CON LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa del referido ciudadano, opuestas conforme a lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal I, de la violación del debido proceso, por infracción del artículo 326, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, y que acuerda consecuencialmente el Cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesaba en contra del referido ciudadano. Asimismo, se interpone Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que admite la Declaración en calidad de Testigo del ciudadano J.G.M.F..

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO:

 J.G.M.F., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de estado civil Soltero, nacido en fecha 25-03-1981, de 28 años de edad, de profesión Farmacéutico, titular de la cédula de identidad Nº V-15.942.026, y residenciado en el Barrio La Agricultura, Callejón El Esfuerzo, casa N° 23, Petare. Estado Miranda-

DEFENSA:

 D.A.M. y R.M.E., abogados en ejercicio y de este domicilio.

FISCALÍA:

 Abg. E.S.A., Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMAS:

 R.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.034.309, residenciado en el Kilómetro 19, de la Carretera El Junquito, Urbanización Junko Country Club, Calle Gloria, Quinta S.R..

 C.B.D.M. y PALMERINO BURRACCHIO TAROQUINI, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 6.521.569 y 4.576.306, respectivamente, residenciados en el Kilómetro 13, Vía el Junquito, Urbanización Los Molinos, Calle Vallecito, Quinta Quimi. Municipio Libertador del Distrito Capital, padres del occiso: J.A.B.B..

APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA:

 Abg. J.B. MIRABAL ASCANIO, con Domicilio Procesal en el kilómetro 13, Vía El Junquito, Urbanización Los Molinos, Calle Vallecito, Quinta Quimi. Municipio Libertador del Distrito Capital.

Recibido el expediente de la causa en fecha 11 de junio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Juez Dra. A.R.B., en esa misma fecha, 11 de junio de 2009, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 15 de junio de 2009, esta Sala acordó devolver la presente Compulsa en virtud de que la misma presentaba error de foliatura, presentaban error los cómputos practicados por Secretaría, así como también se pudo constatar de la falta de cómputos de los emplazamientos con ocasión a los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abg(s). D.A.M. y R.M.E., en su condición de Defensores del ciudadano acusado ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, contra uno de los pronunciamientos dictado por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contenido en el particular “SEGUNDO” del acta que contiene la Audiencia Preliminar, concluida el 18 de mayo de 2009; el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.J.M.N., en su condición de Víctima en la presente causa, contra el pronunciamiento dictaminado por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, declara extemporánea la adhesión ejercida por el ciudadano R.J.M.N., en su condición de Víctima, a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público; y, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. E.S.A., FISCAL DÉCIMO OCTAVO (18°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2009, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 3° y artículo 318 numeral 1°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de Junio de 2009, se recibieron nuevamente las presentes actuaciones, dándosele reingreso en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones en la misma fecha.

En fecha 30 de junio de 2009, se acordó abrir la pieza Nº 2 del presente expediente, por cuanto la pieza Nº 1 se encontraba en estado voluminoso y dificultaba su manejo.

En fecha 02 de julio de 2009, esta Sala remite nuevamente el presente Cuaderno Especial al Tribunal a quo, por cuanto considera que el Tribunal a quo no dio total cumplimiento a lo solicitado por este Tribunal Superior, en cuanto a los cómputos que debía realizar, así como tampoco se cumplió totalmente con los emplazamientos debidos para la contestación de los Recursos de Apelación interpuestos en esta Causa, por lo que se ordenó sea subsanado lo solicitado en el menor tiempo posible.

En fecha 15 de agosto de 2009, se dio inicio al Receso Judicial, que culminaría en fecha 15 de septiembre de 2009, quedando en suspenso las causas y los lapsos procesales, todo de conformidad con la Circular No 052, de fecha 13 de agosto de 2009, recibida en esta Sala en fecha 14 de agosto de 2009, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 30 de septiembre de 2009, este Superior Despacho solicitó al Tribunal a quo remita, de inmediato, las actuaciones correspondientes a esta Causa, por cuanto no habían sido remitidas del mismo.

En fecha 09 de octubre de 2009, se recibe Oficio No 586-09, procedente del Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite el Cuaderno Especial correspondiente a las actuaciones relativas a los Recursos de Apelación interpuestos en esta Causa; dándosele el correspondiente reingreso en esta Sala.

En fecha 14 de octubre de 2009, se evidencia, al folio 64, de las actuaciones Nota Secretarial, mediante el cual se deja constancia de haberse solicitado información, al Tribunal Trigésimo Octavo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acerca del Tribunal de Juicio al cual fue distribuida la Causa Original, seguida a los ciudadanos J.G. MONTILLA FLORES y ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, informando a este Despacho el Secretario que había sido distribuido al Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 14 de octubre de 2009, a través de Oficio No 533-09, esta Sala solicitó el Expediente Original al Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por cuanto se requería su revisión en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos en interpuestos en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de mayo de 2009.

En fecha 15 de octubre de 2009, se recibe en esta Sala, según Oficio No 545-09, procedente del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el Expediente Original seguido al ciudadano ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, dándosele la correspondiente entrada en este Tribunal Colegiado.

En fecha 15 de octubre de 2009, revisadas como fueron las actuaciones del Expediente Original, las mismas se remitieron al Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 29 de Octubre de 2009, en la oportunidad legal correspondiente, esta Sala dictó auto, mediante el cual emitió pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de los Recursos de Apelación interpuestos, estableciendo en la DISPOSITIVA, lo siguiente:

¨…PRIMERO: DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abg(s). D.A.M. y R.M.E., en su condición de Defensores del ciudadano acusado ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admite todas y cada una de las pruebas promovidas tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la parte querellante, y por la defensa, así mismo admitió la prueba complementaria de la experticia No ATD-038, promovida por el fiscal del ministerio Publico, practicada por la experta A.M., de conformidad con lo dispuesto en el literal c del artículo 437, en relación con el encabezamiento del artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.J.M.N., en su condición de Víctima en la presente causa, contra el pronunciamiento dictaminado por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, declara extemporánea la adhesión ejercida por el ciudadano R.J.M.N., en su condición de Víctima, a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público; por cuanto se encuentra incurso en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 437, literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 4 de la Ley de Abogados y con los artículos 433, 435 y 450, todos del Texto Adjetivo Penal.

DECLARA ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. E.S.A., Fiscal Décimo Octavo (18º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de mayo de 2009, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 3º, y artículo 318, numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”-

En fecha 12 de noviembre de 2009, en esta Sala se celebró la Audiencia Oral correspondiente en la presente Causa, en la cual las partes asistentes expusieron sus alegatos.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar lo siguiente:

II

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. E.S.A., en su condición de Fiscal Décimo Octavo (18º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fundamenta el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

…El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento estable:

El recurso de apelación de interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.

De esta manera, autores de la talla de S.B.C., profesor de la Universidad Central de Venezuela, en su trabajo “INTRODUCCION A LA FASE DE IMPUGNACION EN ELCODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, publicado por el Editorial Mc. GRAW HILL, en la obra CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, haciendo análisis de esta formalidad claramente impuesta por nuestro legislador procesal, afirma: “ El recurso de apelación deberá ser fundado y el apelante correrá con esa carga”, indicándose de esta manera que no basta con la simple manifestación de voluntad del apelante para que la alzada conozca en sustancia del mecanismo de impugnación, sino que se requiere el correcto establecimiento de los motivos que fundamentan el acto recursivo, observándose de esta manera la necesidad, de que al momento de apelar la parte actuante en forma clara establezca una correspondencia metódica, entre los supuestos vicios denunciados y los motivos facticos que deberán ser objeto de estudio, o lo que es lo mismo precise los hechos que dieron origen a los vicios alegados en el recurso, justificando así la necesidad de tramite recursivo iniciado.

En este sentido se ha incluso pronunciado La Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ., quien en sentencia numero 868 de fecha 08.05.02, expreso: “ Las formalidades exigidas para la interposición del recurso… no deben entenderse como “… técnicas de formalización… sin embargo la norma exige que el escrito de apelación debe estar debidamente fundamentado”, siendo dicho criterio, a su vez de manera reiterada, compartido por nuestra Sala de Casación Penal, donde muy especialmente en sentencia de fecha 07 de noviembre de 2002 se establece: “… cuando las cortes de Apelaciones examinan la admisibilidad del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene…”

En forma clara esta expresión Jurisprudencial, de nuestro más alto Tribunal de Justicia, encuentra también asidero en la doctrina nacional, destacando de entre esta la opinión del Dr. ROBERT DELGADO SALAZAR, en su trabajo Publicado por la Universidad Católica Andrés Bello “ PROCEDIMIENTO D ELOS RECURSOS DE APELACION Y CASACION”, quien entre otras cosas destaca como una cuestión de primer orden, la obligatoriedad de la fundamentación de cada recurso por la parte que le interpone, ante el mismo tribunal que emitió el acto impugnado y el correlativo derecho que tienen las otras partes a contradecirlo ante ese miso órgano jurisdiccional.

De igual manera tal y como lo señala la Sentencia 496 de fecha 07 de Noviembre de 2002, dictada según ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual la sala establece con claridad el momento en que la Corte de Apelaciones puede desestimar el recurso de apelación si lo considera manifiestamente infundado. C.D.P. delT.S. deJ., F.D.C.

Observándose en consecuencia, conforme a este autor, que el apelante posee una “ una carga múltiple… al estar obligado a interponer, fundamentar y promover la prueba en que pretende apoyarse, lo que debe realizar en un solo acto, puesto que la antes dicha norma habla de interposición mediante escrito debidamente fundado…”.Queda así establecido, que la Corte de Apelaciones al recibir las actuaciones, debe examinarlas para determinar si se trata de un auto recurrible por la vía de la apelación y también, a nuestro criterio, ( citando al referido autor) si el recurso está debidamente fundado, de lo que se hará depender conforme todo lo ya expuesto su admisión o no.

Con igual norte analítico se han también pronunciado autores como MAGALY VASQUEZ GONZALEZ en su libro Derecho PROCESAL PENAL VENEZOLANO y E.L.P.,

DE LOS HECHOS

El Ministerio Público presentó en fecha de Febrero de 2008, Formal Acusación en contra del ciudadano J.G.M.F., por la Comisión del Delito de COMPLICE EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano J.B. y como COMPLICE EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION, conforme a lo previsto en el Artículo 406 Ordinal 1 en relación con los Artículos 80 segundo aparte y 84 numeral 2 del Código Penal, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, por considerar que el referido ciudadano es partícipe en los delitos imputados, y consecuencialmente fueron promovidas las Pruebas que serian producidas en el Juico Oral y Público, indicándose allí la necesidad y pertinencia de las mismas.

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.G.M.F.

Manifiesta el ciudadano R.M.E., en su condición de Defensor del ciudadano J.G.M.F., que se opone a la Acción Promovida por el Ministerio Público, luego de expresar todos los elementos de convicción ha hecho una narración de que convicción trae cada uno de ellos, he hecho un proceso intelectual en la Audiencia, y ahora se tiene conocimiento si se quiere de la utilidad, la pertinencia de los elementos de convicción para acreditar el tipo del delito (…) adicionalmente incorpora otra circunstancia para clarificar si se puede utilizar el termino, los motivos por los cuales el ciudadano J.M. se le atribuye el Delito d Cómplice, reforzando no formulando la denuncia respectiva, y otras circunstancias que después atacare, repito de admitirse la Acusación se configuraría un vicio de nulidad absoluta, en tal virtud solicito se declare esta subsanación o corrección inadmisible y en consecuencia se estudie las excepciones que oportunamente planteamos se declare con lugar, enseguida voy a exponer pues efectivamente existe defectos de promoción de la Acción Penal ejercida en contra de nuestros defendidos. Como punto aparte en modo alguno estoy restando o desconoce la defensa la cualidad o el dolor sufrido por las victimas, el resultado lamentable de un hecho objetivo ante todo somos seres humanos, no obstante existen reglas y pautas procesales y constitucionales en la oportunidad de esa persecución penal. En el Capitulo Cuatro la defensa opuso bajo el Titulo de Control de la perseguibilidad primera denuncia la cuales la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, de conformidad con el Articulo 28 numeral 4 Literal e, denunciamos en ese capitulo con relación al debido proceso, derecho a la defensa por infracción durante la persecución de los Artículos 49 .1 Constitucional, 1,12,13,280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Carta Fundamental requiere el derecho a la defensa que es uno de los postulados esenciales de todo procedimiento (…), a cuyo fin debe tener ciudadana juez la posibilidad de presentar y demostrar sus alegaciones a través de la obtención y promoción de los Medios de Prueba que lo favorezca, de otro modo no podrían las partes desvirtuar las pretensiones de contra parte, y hacer valer las propias (…), en tal virtud es imprescindible que las partes en garantía del derecho a la defensa tengas acceso al derecho a la prueba, es imposible administrar justicia sin la prueba, es inconcebible una sentencia sin unos hechos acreditados, obviamente no puede pensarse en un proceso sin las pruebas (…) en su oportunidad citamos el Artículo 49, que se refiere que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y disponer de los Medios adecuados para ejercer su defensa, el 280 del Código Orgánico Penal refiere cual es el objeto preparatorio…). Solicito la Defensa que se decrete el Sobreseimiento de la Causa con relación al ciudadano J.G.M.F.. En el punto 326 punto dos del Código Orgánico Procesal Penal, las Fiscalía debe cumplir con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye, de todos los elementos facticos del tipo que influyen en la Calificación jurídica a los fines de permitir su contradicción efectiva, que no es otra cosa que el derecho a la defensa, si el sujeto no sabe por que lo acusan como se defiende, el que tenga acceso a la acusación debe tener noción en que consiste el hecho no debe recurrir a otros elementos.

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE CONSIDERADO POR EL MINISTERIO PUBLICO LUEGO DE HABER DECLARADO CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA Y QUE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDO EN CONTRA DEL CIUDADANO J.G.M.F.

Considera el Ministerio Público que el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, se extralimita en sus funciones en virtud que procede a Decretar el Sobreseimiento de la Causa haciendo una valoración de las Pruebas, dado que establece de manera escueta sin motivación alguna, haciendo las siguientes observaciones: ‘ que no existen en actas elementos de convicción alguna que permita individualizar la responsabilidad penal del imputado, la declaración de la ciudadana E.F., quien manifestó que después de haberse bajado de su carro su novio J.B. (hoy occiso) avanzo como 20 metros parándose, escuchando unas detonaciones y al voltear observo que en el cruce de peatones se encontraba una camioneta cherokee pero como siguieron las detonaciones se asusto y se agacho dentro del carro y al ser interrogada sobre si pudo observar que esta persona portaba algún tipo de arma de fuego, manifestando que no pudo detallárselo que solo sabia que era de contextura delgada. Por lo que no existe cúmulo probatorio presentado por el Ministerio Publico un elemento que permita determinar que tal acción coadyuvo a reforzar la comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Establece el Articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos ocupa, como ya se dijo anteriormente, no existe elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano J.G.M.F., por lo que es procedente es declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la Causa conforme al Articulo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Cita de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control. Estima el Ministerio Publico que el Juez de Control habla en principio de Medios de Prueba y luego de elementos de convicción, haciendo al tomar parte de la declaración de la ciudadana E.F. una valoración del Medio de Prueba, correspondiendo la valoración al Juez de Juicio que corresponda y no al Juez de Control, dado que estaría conociendo al Fondo del Asunto, cuestión que no le corresponde al Juez de Control.

PETITORIO

Solicito a la Corte de Apelaciones que conozca de la presente Apelación, revoque la Decisión dictada en fecha 18/05/2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Declara Con Lugar la Excepción planteada por la Defensor del ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en el Literal I Ordinal 4º del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento del Artículo 326 Ejusdem, en concordancia con los Artículos 330 Ordinal 3º y 318 Ordinal 1º, y que Declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del acusado J.G.M.F., y que acuerda consecuencialmente la L.P. que pesaba en contra del referido ciudadano.

Que una vez sea revocada la referida Decisión se pronuncie esa Honorable Corte de Apelaciones respecto a la Revocatoria de la Libertad sin Restricciones que acordó a favor del ciudadano J.G.M.F., y decrete en su lugar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto las circunstancias que dieron lugar al decreto la misma no habían variado hasta el momento de celebrar la Audiencia Preliminar, y por cuanto surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de este en el hecho que se le atribuye….” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El TRIBUNAL TRIGÉSIMO OCTAVO (38°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, los días 15 y 18 de mayo de 2009, llevó a cabo el Acto de Audiencia Preliminar, fecha en la que el Tribunal a quo procedió a dar lectura al dispositivo del fallo, entre cuyos pronunciamientos, se encuentran:

…Este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: I. Este Tribunal en fecha 12/02/2009 recibió escrito presentado por el ciudadano R.J.M. mediante el cual se adhiere a la acusación fiscal, al respecto se observa que conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para presentar tal solicitud pereció siendo por lo tanto extemporánea la misma. II. Con relación a las excepciones opuesta por la defensa de los ciudadanos E.G.I.R. y J.G.M., contra la acusación formulada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público y por la parte querellante, y que en virtud de que ambas versan sobre la misma solicitud, este Tribunal pasa a resolverlas en conjunto: 1.- En cuanto a la primera denuncia referida a la acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acusación conforme al artículo 28 numeral del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: que alega la defensa que tanto el Ministerio Público y los diferentes órganos policiales que participaron en la investigación, omitieron realizar actos propios de sus funciones así como practicar actos pre constitutivos de pruebas tendentes a desvirtuar o demostrar la presente excepción, al respecto ese Tribunal realizó la revisión de las actuaciones que conforman el cúmulo de pruebas levantadas por los órganos policiales evidenciándose que en el lugar de los hechos funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron al sitio del suceso practicando inspección técnica, levantamiento planimetrito y trayectoria balística, además de recolectar evidencia de interés criminalsiticos que fueron definitivamente practicadas y fijadas fotográficamente , por lo que considera quien aquí decide que no hubo violación del debido proceso, puesto que de las experticias practicadas a las evidencias Criminalisticas de demostró que guarda estrecha reilacion con los hechos que se investigaron. En razón de ello y al no quedar demostrado que fuese modificado el sitio del suceso tal y como lo expresa la defensa y por haberse cumplido con las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico penal durante la investigación, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa y la nulidad absoluta de la investigación alno darse lo supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. En cuanto a la segunda denuncia relativa a la acción promovida por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acusación conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal e, por violación al derecho a la defensa por no haber sido el imputado J.G.M.F. debidamente notificados de los hechos que se le imputaban este Tribunal observa que consta en las actas de audiencia de presentación de imputados en la cual al referido ciudadano debidamente provisto de defensa con el resguardo de los derechos y garantías que le asisten fue informado de los hechos cuales se le investigan, teniendo desde ese momento total acceso a las actuaciones con el fin de ejercer su defensa y desvirtuarla, aunado a ello consta igualmente acta formal de imputación ante el Ministerio Público donde así mismo provisto de defensa y en cumplimiento de las previsiones del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, fue notificado de los hechos que se le imputaron por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta con relación al derecho a la defensa, por cuanto el imputado desde el momento en que es presentado ante el Tribunal de Control pudo ejercer ese derecho. Primera denuncia: De la acción promovida por la falta de los requisitos formales para intentar la acusación, artículo 28, numeral 4, literal i, de la violación al debido proceso (derecho a la defensa) por infracción del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce la defensa que la acusación presentada pro el Ministerio Público, en lo relativo a los hechos imputados al ciudadano J.G.M.F., no se determina ni se le atribuye ninguna acción o conducta contraria que pueda ser subsumida en los supuestos requeridos por el delio de Homicidio Calificado. Al respecto este Tribunal del análisis de las actas de investigación pudo constatar que el día 26/01/2008, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión del ciudadano J.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito contra las personas. Ahora bien, de las investigaciones realizadas por le organismo policial se determino que la participación de referido ciudadano se limito a bajarse de la camioneta jeep cherokee color vinotinto, en al cual viajaba como piloto. No hay en actas elementos de convicción alguna que permita demostrar la participación del ciudadano J.G.M., no hay ningún elemento que perita individualizar la responsabilidad penal del imputado, la declaración de la ciudadana E.F., quien manifestó que después de haberse bajado de su carro su novio J.B. (hoy occiso), avanzo como 20 metros parándose, escuchando unas detonaciones y a voltear observo que en cruce de peatones se encontraba una camioneta cherokee pero como siguieron las detonaciones se asusto y se agacho dentro del carro y al ser interrogaba sobre si pudo observar que esta persona portaba algún tipo de arma, manifestando que no pudo detallárselo que solo sabia que era de contextura delgada. Por lo que no existe en el cúmulo probatorio presentado por el Ministerio Público un elemento que permita determinar que tal acción coadyuvó a reforzar la comisión del delito de Homicidio Calificado. Establece el articulo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que procede el sobreseimiento de la causa cuando el hecho investigado no puede atribuirse al imputado, e n el caso que nos ocupa, como ya se dijo anteriormente, no existe elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano J.G.M.F., por lo que lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa y en consecuencia el sobreseimiento de la causa conforme al articulo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Segunda Denuncia: Relativo a la acción promovida ilegalmente por la falta de los requisitos formales por violación del artículo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal presento acusación contra los ciudadanos E.I.R. y J.G.M., en la cual hizo una relación suscita de los hechos en los cuales considera in curso a los referidos ciudadanos indicando el precepto jurídico aplicable y los elementos de convicción que fundamenta la imputación, de lo que se colige que dichos elementos refuerzan el capitulo II del escrito acusatorio relativo a los hechos donde explana la conclusión a que llego después de el análisis de tales elementos. En razón de ello, se declara sin lugar dicha excepción, y en audiencia conforme al artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal Ministerio Público subsano la acusación presentada, en lo relativo a los medios de prueba mediante el cual individualizo la responsabilidad conforme a cada uno de los delitos tipificados. Tercera denuncia: Relativa a la acción promovida ilegalmente por la falta de los requisitos formales para intentar la acusación por infracción por el articulo 326, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce la defensa del que el Ministerio Público en el ofrecimiento de las pruebas a ser debatidos en el juicio oral y público, no indico su pertinencia y legalidad, limitándose al simple señalamiento de los mismos. Ahora bien, se observa en el capitulo V, relativos a los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública en todos y cada uno de ellos se indica la licitud, pertinen cia y necesidad de cada uno de los órganos probatorios por l oque se declara sin lugar dicha excepción. Única Denuncia, capitulo VI. Relativa a la falta de fundamentos serios para intentar la acusación por violación de los artículos 8,12, 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal estima que de la investigación surgieron fundamentos que pertmitieron al Ministerio Público presentar el escrito de acusación, como se dijo anteriormente en el momento en que el órgano policial tuvo conocimientos de los hechos se procedió a una investigación realizando todas y casa una de las diligencias tendentes a recabar evidencias de interés criminalisticos que permitieran la comprobación de un hecho punible sin que se evidenciara que durante dicha investigación hubiera habido violación al derecho a la defensa. No siendo por lo tanto, la acusación infundada y arbitraria y cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el articulo 326del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez resueltas las excepciones pasa el Tribunal ha emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite parcialmente con lugar la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano Edelmaro Isea Ruiz, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., y HOMICIDIO CALIFICADO EN RADO DE FUSTRACION, previsto y sancionad en el articulo 406 numeral q 1, en concordancia con el articulo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de R.J.M.N., desestimando la acusación por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 227 del Código Penal, por cuanto el ciudadano E.I. Ru´z, es militar activo del Ejercito estableciendo el articulo 22 de la Ley de Armas y Explosivos, que se exceptúan de la prohibición de porte de armar los militares en servicio, y con respecto al delito de resistencia a la autoridad, previsto en el articulo 218 numeral 1, del Código Penal, de las actuaciones practicadas por los funcionarios aprehensores así como de sus deposiciones se evidencia que el imputado antes mencionado en ningún momento opuso resistencia al ser aprehendido. Igualmente el tribunal admite en su totalidad la acusación por parte querellante contra el ciudadano Edelamro Gregorio isea Ruiz. SEGUNDO: Se admite toda y cada una de las pruebas promovidas tanto por el fiscal del Ministerio Público como por la parte querellante, y la defensa por considerarlas útiles, pertinentes, necesarias y legales para ser debatidas en el juicio oral y público. Y así mismo se admite como prueba complementaria la experticia numero Nº ATD-038 practicada por la experta A.M. (promovida por el fiscal). Una vez admitida la acusación, en este estado el Tribunal pregunta al acusado si desea acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, respondiendo este sin ningún tipo de coacción, apremio o presión manifestó no desear acogerse al procedimiento previamente señalado TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada tanto por el fiscal del Ministerio Público como por la parte querellante, este Tribunal al observar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Panal en sus tres numerales, y al no haber variado las circunstancias que dieron lugar a la mima ratifica tal medida debiendo el acusado E.R., permanecer recluido en el mismo sitio de reclusión. Y con respecto al ciudadano J.G.M.F., en virtud de haberse decretado el sobreseimiento de la causa seguida en su contra se ordena su libertad sin restricciones. CUATRO: Se ordena el pase a juicio emplazándose a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio en un plazo no mayor de 5 días. La presente decisión se motivara por acto separado. Quedan notificadas las partes presentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico procesal penal. Concluyó el acto siendo las 07:00 horas de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Luego, en fecha 28 de mayo de 2009, el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, procedió a la publicación del texto íntegro de la sentencia, donde señaló:

(…)

De las actas que conforman la presente causa, se pudo verificar que en esta fecha 26/01/2008, siendo aproximadamente las cuatro y treinta horas de la mañana (4:30 am.), se desplazaban por la Avenida F. deM. a bordo de un vehículo Toyota Corolla, año 2002, color vino tinto, matrícula ACP-07K, los ciudadanos ELIZBETH FERRO RODRIGUEZ, M.E. GONZALES CALDERON, J.A.B.B. (occiso) y R.J.M.N.. Al momento de cambiar el semáforo a rojo, el ciudadano J.A.B.B., se baja del carro, en virtud de encontrarse molesto por venir peleando con su novia la ciudadana E.F.R., y posteriormente se baja el ciudadano R.M., con el objeto de tratar de convencerlo para que se montara nuevamente, al cambiar la luz, la ciudadana que venía manejando E.F., arranco el carro, estacionándose aproximadamente cincuenta metros, en ese momento también se desplazaba en la misma dirección a a bordo de juna camioneta Jeep Cherokee, color vino tinto, matrícula 1-23, los ciudadanos ELDEMARO GREGORIO ISEA RUIZ, como conductor y J.G.M., como copiloto, produciéndose un intercambio de palabras, entre éstos y los ciudadanos J.B. y R.M., según lo declarado por éste último, por lo que se acercó hacia la puerta del chofer de la camioneta Jeep Ckerokee, con el objeto de continuar la discusión, cuando fue impactado con cuatro disparos, efectuado presuntamente por el ciudadano J.G.M., se bajo de la camioneta, caminó hacia la parte de atrás de esta y posteriormente se regresa y se vuelve a montar en la misma. Luego se monta en la camioneta el imputado ELDEMARO ISEA, arrancando la misma y retirándose del lugar.

Estos hechos narrados se corroboran con:

1.- Acta Policial de Aprehensión, de fecha 26/01/2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaria Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, donde dejan constancia de: ‘… siendo aproximadamente las 4:20 horas de la mañana del día de hoy, avistamos a un vehículo de color vino tinto el cual se desplazaba en alta velocidad con varios tripulantes, llevándose los conos de seguridad del Punto de Control Nº 15 ubicado en la Avenida Solano

López con Calle El Cristo, y de igual manera se escucho un disparo al aire, por lo que se procedió a darle la voz de alto seguidamente fuimos abordados por un taxista quien manifestó que el ciudadano que conducía el vehículo de color vino tinto momentos antes le había efectuado varios disparos a unos ciudadanos frente a la tienda denominada Jueguetelandia… iniciando la persecución en caliente haciendo conocimiento de nuestra Central de Operaciones…y a la altura del Banco Mercantil frente a la torre la Previsora, se logró darle alcance al vehículo, y de inmediatamente se les dio la voz de alto a dichos sujetos que se encontraban dentro del mismo y previa identificación como funcionarios policiales se les indicó que paso a alta velocidad levándose los conos de seguridad y que se les presumían que portaban algún objeto de interés criminalístico, y que de igual motivo se presumía que se encontraba involucrado en algún hecho delictivo y por lo tanto se procede a realizar una inspección corporal…realizo la inspección Al primero no incautándole ningún objeto de interés criminalístico… se procedió a la inspección del vehículo el cual presenta las siguientes características VEHICULO MARCA JEEP, MODELO GRAN CHEROKE, COLOR VINOTINTO, AÑO 2002, PLACA DE USO OFICIAL 1-23 ASIGNADA POR LA CASA

MILITAR, SERIAL DE CARROCERIA 8Y4GW48N3Y1219686 dando como resultado que en la parte del conductor y el copiloto se incautó UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MARCA LUGER CZ75, MODELO CZ75, CALIBRE 9MM, SERIAL D8161, CON CACHA ELABORADA EN MATERIAL METAL CONTENTIVA DE (04) CUATRO CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR Y UNO IGUALMENTE EN LA RECAMARA, UNA (1) CAJA PEQUEÑA ELABORADA EN MATERIAL DE CARTON DE COLOR BEIGE CON UNA INSCRIPCION QUE SE LEE EN LA PARTE SUPERIOR C.A.V.IM 25 CARTUCHOS CAL.9 mm PARABELLUMLOTE DE FAB. Nº GNSDC 02, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 9 mm SIN PERCUTIR. …Procedimos a informarle a los ciudadanos del procedimiento a seguir, quedando identificados con El Primero: ISEA R.E. GREGORIO… El Segundo: quedó identificado como: MONTILLA FLORES JESÚS GREGORIO… Seguidamente nos trasladamos para la Avenida F. deM. con Calle Los Cortijos Campo Alegre… nos informó que el lugar se encontraban dos ciudadanos heridos por presunta herida por arma de fuego y que fueron trasladados el primero al Centro Asistencial S.C.… donde fallece al ser ingresado a dicho nosocomio… y dando como diagnóstico HERIDA DE BALA QUE PERFORO SUS ORGANOS VITALES…quedando identificado como: BURRACCHIO BARRIOS JHONNY ALEXANDER…el segundo ciudadano fue trasladado al Centro Médico San Bernardino…le diagnóstico cuatro impactos de bala en el intercostal derecho y que en el mismo quedó recluido… Quien quedó identificado como: R.M.…’. (Folio3).

2.- Acta de Investigación Inicia, de fecha 26/02/2008, donde se deja constancia de: ‘… me traslade en compañía de los funcionarios… hasta la sede de S. deC., una vez en el referido Centro Asistencial… y en ausencia del Médico Forense de guardia se procedió a inspeccionar…el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino,… del examen externo practicado al hoy fenecidos se le pudo apreciar las siguientes heridas producidas por el paso de proyectiles únicos disparos por arma de fuego, en las siguientes regiones anatómicas: una herida de forma circular en la región pectoral izquierda y una herida de forma irregular en la región infraescapular izquierda. En el referido Centro Asistencial se logró sostener entrevista con la ciudadana: FERRO R.E.,…quien manifestó ser la novia del ciudadano fallecido, identificado de la siguiente manera: BURRACCHIO BARRIOS Jhonny…indicando a su vez que, siendo aproximadamente la 04:00 horas de la madrugada del día de hoy sábado 26-01-2008, salieron de la discoteca ONE… en compañía de su novio hoy inerte y sus amigos: R.J.D.M. y GONZÁLES C.M.E., a bordo de un vehículo de su propiedad marca: Toyota, Modelo: Corolla 1.8 Gli, color: Vino Tinto… se trasladaban por la Avenida F. deM.… en el trayecto hubo una discusión entre la ciudadana exponente y el fallecido, a la altura del semáforo que se encuentra en la esquina de la Torre Europa… en ese momento el ciudadano BURRACCHIO BARRIOS Jhonny, le manifiesta que frenara ya que se iban a bajar del vehículo tanto él como su amigo R.J.D.M., optando los mismos por bajarse del precipitado vehículo y ella continua el camino con su amiga G.C.M.E., aparcándose a unos metros y prendiendo las luces intermitentes, trascurrido escaso un minuto logra escuchar varios disparos de arma de fuego, percatándose que su amigo y a su pareja lo habían herido, apreciándose un sujeto que se montaba en una camioneta jeep grand cheroke de color oscuro acelerando a toda velocidad luego de los disparos, en dirección hacia Chacaito; prestándole a los pocos minutos los primeros auxilios con ayuda de unos funcionarios de la Policía de Chacao… Prosiguiendo con las investigaciones se realiza la inspección… del vehículo automotor: Marca: Toyota, Modelo: Corolla 1.8 Gli, Color: Vino Tinto… localizando en el piso del copiloto un bolso tipo Koada… presentando una adherencia de una sustancia de color pardo rojiza… teniendo conocimiento del lugar se procedió a realizar la Inspección Técnica de rigor, el levantamiento Planimétrico y Trayectoria Balística…al realizar las primeras pesquisas en el lugar se pudo conocer por comentarios que los sujetos de la camioneta involucrada en los hechos, habían sido detenidos por funcionarios de la Policía Metropolitana… nos trasladamos hasta la Zona Policial número siete (7)…sostuvimos entrevista con el funcionario…Carlos vera… quien señalo que cuando se encontraba realizando labores de patrullaje, fue abordado por un ciudadano a bordo de un vehículo, indicándole que los sujetos que venían en una camioneta detrás de él le efectuaron varios disparos a unos jóvenes que se bajaron de otro vehículo, que por forma presumían iban atracar a los de la camioneta, por lo que activaron un dispositivo de seguridad… donde le dieron la voz de alto al mencionado vehículo… percatándose que el interior se encontraban dos ciudadanos a los que solicito se bajaran del vehículo, indicándoles estos ciudadanos a viva voz, que dos sujetos desconocidos los iban atracar en uno de los semáforos, quedando éste ciudadano identificado como: I1demaro Isea Ruí,…acompañado por un ciudadano de nombre Jesús, hizo uso de un arma de fuego (uso personal), en contra de los sujetos en defensa propia la cual entregó a la comisión policial… quedando identificado de la siguiente manera: ILDEMARO ISEA RUIZ…y su acompañante J.G.M.F., así mismo notificó a la comisión que el arma de fuego incriminada es tipo pistola, marca CZ, modelo CZ75, calibre 9 milímetros, serial D9161…(Se deja constancia que la misma se le fue incautada al ciudadano ILDEMARO ISEA RUIZ…nos trasladamos hacia el Centro Médico Caracas,… logrando sostener entrevista en el Area de Emergencia… con un ciudadano…identificado de la siguiente manera: R.J.D. MONTILLA… persona que resulta herida en el hecho que nos ocupa, de quien se pudo conocer que cuando se trasladaban a bordo del vehículo Toyota, por la Avenida F. deM. se suscitó una discusión entre él, su amigo Jhonny y dos ciudadanos que iban en un vehículo Jeep Cherokee de color oscuro, y encontrándose a la altura del semáforo donde se encuentra ubicada la Torre Europa, esta camioneta se les atraviesa y le tranca el paso adelantando y bajándose igualmente de la camioneta estas personas apreciando que el conductor de la misma portaba en su mano un arma de fuego con la cual le apuntó en ese momento el levanta las manos y este le efectúa dos disparos a Jhonny saliendo éste corriendo hacia la entrada de la Torre Europa, cayendo igualmente, huyendo estas personas del lugar de los hechos a bordo de una camioneta de color oscuro…’ Folios 92 al 96)

3.- Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 26/01/2006, practicada por los funcionarios GRICEIDA RODRÍGUEZ, ERICK LA CRUZ, A.B. y G.B., adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 97).

4.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada al ciudadano J.J.M.V., ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 100 al 105).

5.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada al ciudadano J.C.M.B., ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 106 al 108).

6.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana M.E. GONZALES CALDERÓN, ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Posteriormente rinde nueva declaración ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/02/2008. (Folio 109 al 114-Pza I y 190 al 192-Pza. III).

7.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana B.A.S., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 115 al 118).

8.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana M.C.R.I., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 119 al 122).

9.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana B.I.B.P., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 123 al 126).

10.- Acta de Entrevista de fecha 26/01/2008, tomada a la ciudadana E.F.R., ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Posteriormente rinde nueva declaración ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/02/2008. (Folio 127 al 130-Pza I y 193 al 197-Pza. III).

11.- Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario V.C., de fecha 26/01/2008, donde deja constancia de las diligencias efectuadas en el Centro Asistencial de S.C.. (Folio 139 al 146).

12.-Inspección Nº 58, suscrita por los funcionarios JENNY DEBIA, ISABEL LEAL Y V.C., practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Asistencial de S.C..(Folio 139 al 146).

13.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana E.H.S., en fecha 28/01/2008,

ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 153 al 155).

14.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano V.M.D.D., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 209 al 212).

15.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.J.P.B., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 213 al 217).

16.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano HAROLD NEFFERTTY P.C., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 218 al 221).

17.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana ZAMBRANO REMÍREZ MACRUZ S.V., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 222 al 224).

18.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano A.M.F.D.A., en fecha 29/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 225 al 228).

19.- Acta de Entrevista tomada a la ciudadana E.F.R., en fecha 20/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 229 al 231).

20.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano MONTILLA A.S., en fecha 30/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 236 al 238).

21.- Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios DOMINGO PARRA, G.R. y M.D., donde dejan constancia de diligencias efectuadas en el Centro Médico Caracas. (Folio 239).

22.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano R.J.D.M. NAVARRO, en fecha 30/01/2008, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- (Folio 240 al 245).

23.- comunicación emanada del Centro Médico de Caracas, mediante el cual se hace entrega a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de Informe Médico y Proyectiles extraídos en la intervención quirúrgica efectuada al ciudadano R.J.D.M.. (Folio 251 y 252).-

24.- Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario L.P., donde deja constancia del análisis del video suministrado por el Jefe de Seguridad de la Residencia Country, correspondiente al lapso captado captado en la madrugada del día 26/01/2008, así de las diligencias practicadas en el lugar de los hechos. (Folios 257 y 258).

25.- Informe Pericial Nº ALFQ-063, de fecha 14/02/2008, practicado por los expertos J.V. y Y.J., donde concluyen que no se detectaron iones oxidantes, en el vehículo Marca Jeep, Modelo Grand Cherokee, placa de uso oficial 1-23. (Folios 3-Pza. III).

26.-Informe Pericial Nº ALFQ-063, de fecha 14/02/2008, practicado por el experto G.H., a dos discos compactos para ser utilizados en equipos de CD-ROM. (Folios 5 y 6 Pza. III).

27.- levantamiento Planimétrico Nº 085, de fecha 31/01/2008, practicado por el funcionario H.P., practicando en el sitio del suceso, donde se deja constancia de la ubicación de la evidencia de interés criminalistico recolectada. (Folio 69-Pza.III).

28.- Acta de Inspección Nº 119, de fecha 26/01/2008, practicada por los expertos JAILEIDY JARAMILLO, F.T. y T.V., a un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color vinotinto, clase Automóvil, tipo Sedán, placas ACP-07k, donde fueron recolectadas evidencias de interés criminalístico. (Folio 74 al 86-Pza. III).

29.- Acta de Inspección Nº 120, de fecha 26/01/2008, practicada por los expertos JALEIDI JARAMILLO, F.T. y T.V., efectuada en la Avenida F. deM. con Avenida Los Cortijos, vía pública, Municipio Chacao, donde fueron recolectadas evidencias de interés criminalístico. (Folio 87 al 115-Pza. III).

30.- Certificado de Inhumación, emanado del Cementerio del Municipio El Hatillo, correspondiente al ciudadano que en vida respondiera al nombre de J.B.B.. (Folio 119-Pza. III).-

31.- Protocolo de Autopsia, suscrito por la Anatomopátologa Forense E.M., practicado al cadáver de J.A.B.B., donde concluye que la muerte se produjo por Hemorragia interna debido a herida por arma de fuego de proyectil único en tórax. (Folio 121 al 123-Pza. III).

32.- Informe Pericial de fecha 02/02/2008, practicado por el experto J.V., a unas manchas de aspecto pardo rojizo, localizadas en un bolso tipo koala donde se deja constancia que dichas manchas son de naturaleza hemática, no pudiéndose determinar su especia ni grupo sanguíneo. (Folio 124-Pza. III).

33.- Informe Pericial de fecha 02/02/2008, practicado por el experto J.V., a unas manchas de aspecto pardo rojizo, localizadas en una camisa de color blanco y azul, un pantalón tipo jeans, una correa elaborada en cuero y una par de medias de color blanco, donde se deja constancia que dichas manchas son de naturaleza hemática, determinándose que pertenece a la especia humana y al grupo sanguíneo ‘o’.- (Folio 126 y 127-Pza.III).

34.- Experticia de Análisis Hematológico, practicado por la experto M.I.M., a un proyectil que originalmente formó parte de una bala y un núcleo que alguna vez formó parte del cuerpo de un proyectil, donde concluye que no se descarta la posibilidad de que el proyectil haya estad en contacto con material de naturaleza hemática, no pudiendo realizar ensayos de certeza por lo exiguo de muestra y en el núcleo no se detecto material de naturaleza hemática.

35.- Reconocimiento Técnico y Comparación, practicada por las expertas LIZZETTA MARÍN y Y.N., a un arma de fuego, un cargador, quince balas, un proyectil y un núcleo, donde concluyen entre otros, que el proyectil suministrado fue disparado por el arma de fuego tipo pistola, marca CZ, modelo 75, serial de orden D8161. (Folio 137 y 138.Pza. III).

36.- Reconocimiento Médico Legal, Nº 2926-08, de fecha 06/03/2008, practicado por el Médico Forense RODAINAH NASSER, en la persona del ciudadano R.J.D.M., donde concluye que las lesiones que presentó tienen un lapso de curación de treinta días, con privación de ocupaciones habituales por igual lapso, sin cicatrices y de carácter grave. (Folios 140 y 14-Pza. III).

37.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano C.A.P.F., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 198 y 199-Pza III).

38.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano C.M.V.S., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 200 AL 203-Pza III).

39.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.A.G.T., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.- (Folios 204 al 206-Pza III).

40.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano E.A.G.T., en fecha 18/02/2008, ante la Fiscalía 10º del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas.- (Folio 207 y 209-Pza III).

41.- Acta de Comparecencia, de fecha 31/01/2008, donde se deja constancia que compareció el ciudadano L.J.E. MONTILLA NAVARRO, quien hizo entrega de dos videos relacionados con los hechos ocurridos en fecha 26/01/2008, en la Avenida F. deM., a nivel del semáforo ubicado frente a la Torre Europa. (Folio 216-Pza III).

42.- Informe de Trayectoria balística, de fecha 11/03/2008, suscrito por la experta L.S., donde se deja constancia de la ubicación de las víctimas J.B. y R.D.M., con respecto a la persona que acciono al arma. (Folio 221 al 226-Pza. III).-

DEL DERECHO

Del cúmulo de elementos puestos al conocimiento del Tribunal se evidencia ciertamente la comisión de hechos que merecen pena corporal como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en prejuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionad en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con el articulo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de R.J.M.N..

La defensa del ciudadano J.G.M.F., en el Acto de la Audiencia Preliminar ratificó la excepción opuesta conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal i, relativa a la acción promovida por la falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por la violación al debido proceso (derecho a la defensa) e infracción del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Excepción ésta que fue contestada por el Ministerio Público, de la siguiente manera: ‘No por mero capricho el Ministerio Público presento acusación, hay posiciones encontradas con respecto a la actuación del acusado, el planteamiento que formula el Ministerio Público, del cúmulo de elementos recogidos surgió el convencimiento que estas personas Isea y su acompañante actuaron en circunstancias que se concluye que existe la comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles y alevosía, en los hechos la posición de la defensa de los acusados es una causa de justificación manifestando la legitima defensa, la pretensión de nosotros es abrir las cartas en este momento y decir como vamos a demostrar nosotros que lo que ocurre aquí no es una causa de justificación, las hechos investigados reflejan que había únicamente dos personas, que tal tercera persona no existe ni existió, cuando hice uso de palabra el día 15/05 del presente año, dije que haciendo uso del Código Orgánico Procesal Penal’.-

Ahora bien del análisis de los alegato de las partes y de los elementos cursantes en autos, considera quien aquí decide que no se puede en lo relativo a los hechos imputados al ciudadano J.G.M.F., determinar acción o conducta contraria, que pueda ser subsumida en los supuestos requeridos por el delito de Homicidio Calificado, Tal aseveración surge de la revisión de las actas de investigación que conforman la presente causa, donde no pudo constatar que el día 26/01/2008, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión del ciudadano J.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito contra las personas. De las investigaciones realizadas por el organismo policial se determino que la participación del referido ciudadano se limito a bajarse de la camioneta Jeep Cherokee color vinotinto, en al cual viajaba como copiloto. No hay en actas elementos de convicción alguna que permita demostrar la participación del ciudadano J.G.M., no hay ningún elemento que permita individualizar su responsabilidad penal, en el delito que le fue imputado, no existen elementos que permitan demostrar si su conducta reforzó o coadyuvo a la ejecución del delito. De la declaración de la ciudadana E.F., quien manifestó que después de haberse bajado de su carro su novio J.B. (hoy occiso), avanzo como 20 metros parándose, escuchando detonaciones y a voltear observo que en el cruce de peatones se encontraba una camioneta cherokee pero como siguieron las detonaciones se asusto y se agacho dentro del carro y al ser interrogada sobre si pudo observar que esta persona portaba algún tipo de arma, manifestando que no pudo detallárselo que solo sabia que era contextura delgada, se evidencia ciertamente que había una persona parada al lado de la camioneta, pero no se determina de ella, cual fue su acción. Por lo que no existe en el cúmulo probatorio presentado por el Ministerio Público un elemento que permita determinar, como ya se dijo anteriormente, que tal acción coadyuvó a reforzar la comisión del delito de Homicidio Calificado.

Establece el articulo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que procede el sobreseimiento de la causa cuando el hecho investigado no puede atribuirse al imputado, en el caso que no ocupa, no existe elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano J.G.M.F., por lo que lo procedente es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa DESESTIMANDOSE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Representación Fiscal en contra del ciudadano J.G.M.F. y de conformidad con 330 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el sobreseimiento de la causa conforme al articulo 318 numeral 1º ejusdem.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DESESTIMA LA ACUSACIÓN presentada por el ministerio público como cómplice por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 84 ordinal 3º ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B. y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia con el articulo 80, 82 y 84 ordinal 3º todos, del Código Penal, en perjuicio de R.J.M.N., y en consecuencia DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.G.M.F., ampliamente identificado en la primera parte de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 ordinal 3º y 318 ordinal 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los ciudadanos Abg. D.M. y R.M.E., en su carácter de Defensor del ciudadano J.G.M., dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

(…)

CAPÍTULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Previamente y antes de entrar a contestar el fondo del asunto planteado por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. E.S.A., es menester señalar que dicho funcionario, en el escrito recursivo presentado en fecha 25/05/09, invocó la norma contenida en el artículo 447, en sus numerales 10 y 50 del Código Orgánico Procesal Penal,

No obstante lo anterior en contravención a lo preceptuado en el artículo 448 de la ley adjetiva penal, el cual hace imperativo la debida fundamentación de los motivos recursivos, al pretender motivar las razones de hecho y de derecho de su impugnación, el recurrente omitió precisar en que consiste el gravamen irreparable causado con la recurrida.

Vemos como el delegado fiscal, luego de trascribir parcialmente lo recogido en el acta elaborada con ocasión a la audiencia preliminar, prescinde de cualquier consideración relativa a la argumentación ofrecida en nuestro escrito de excepciones y en el capítulo titulado ‘DEL GRAVAMEN IRREPARABLE CONSIDERADO POR EL MINISTERIO PUBLICO LUEGO DE HABER DECLARADO CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA Y QUE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDO EN CONTRA DEL CIUDADANO J.G.M. FLORES’

‘Considera el Ministerio Público que el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, se extralimita en sus funciones en virtud de que procede a decretar el Sobreseimiento de la Causa haciendo una valoración de la Pruebas, dado que establece de manera escueta sin motivación…’ (destacado nuestro).

Al respecto, conviene precisar en primer término, que el acusador del estado al cuestionar el pronunciamiento que recurre tildándolo de escueto e inmotivado, cita deliberadamente un fragmento del mismo.

Ahora bien, bastará dar lectura al acta 'que nos ocupa, en su página veintiocho, para corroborar que la Juez Trigésima Octava de Primera Instancia en Funciones de Control, previo al texto citado por el fiscal, destacó:

‘...Aduce la defensa que de la acusación presentada pro (sic.) el Ministerio Público, en 10 relativo a los hechos imputados al ciudadano J.G.M.F., se no determina ni se le atribuye ninguna acción o conducta contraria que pueda ser subsumida en los supuestos requeridos por el delito de Homicidio Calificado. Al respecto este Tribunal del análisis de las actas de investigación pudo constatar que el día 26/01/2008, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión del ciudadano J.G.M., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito contra las personas. Ahora bien, de las investigaciones realizadas por le (sic.) organismo policial se determino que la participación de referido ciudadano se limitó a bajarse de la camioneta Jeep Cherokee Color vinotinto, en al (sic.) cual viajaba como piloto. No hay en las actas elementos de convicción permita (sic.) demostrar la participación del ciudadano J.G.M....’

Lo anotado, -como se dijo- fue excluido en la referencia que del auto impugnado realizó el Ministerio Público en su infundado recurso, advirtiéndose de la lectura integra del pronunciamiento, que la funcionaria a quien correspondió conocer de la fase intermedia de la causa, finalizada la audiencia preliminar precisó el planteamiento de la defensa técnica al oponer una de las excepción en contra de la acción penal ejercida en perjuicio del ciudadano J.G.M.F., y la motivación correspondiente, una vez realizado el estudio de los autos y en particular de los fundamentos de la imputación, vertidos en la acusación fiscal, para estimar a este ciudadano como responsable de los hechos punible s que se le endilgaron.

Adicionalmente, afirmó el Representante del Ministerio Público, luego de trascribir parte de la motivación de la recurrida, 10 siguiente:

‘Estima el Ministerio Público que el Juez de Control habla en principio de Medios de Prueba y luego de elementos de convicción, haciendo al tomar parte de la declaración de la ciudadana E.F. una valoración del medio de prueba, correspondiendo la valoración al Juez de Juicio que corresponda v no al Juez de Control, dado que estaría conociendo al Fondo del Asunto, cuestión que no le corresponde al Juez de Control.’

A todas luces, el acusador del estado al cuestionar la recurrida bajo la infundada aseveración de haber sido valorada una de las pruebas ofrecidas para la fase de juzgamiento, ignora las previsiones del artículo 330, en sus numerales 4 y 5 de la ley adjetiva penal, que facuItan al a-quo para resolver las excepciones opuestas por la partes e incluso decretar el sobreseimiento en caso de estimar acreditada alguna de las causales establecidas en la ley, 10 cual supone el estudio y análisis de los elementos de convicción incorporados en fase preparatoria.

El alegato del recurrente, hace tempestivo hacer mención a las funciones propias del funcionario a quien compete el control judicial de las fases preparatoria e intermedia del proceso, en particular como actividad propia de esta última, al control de la acusación ó ‘crítica instructoria’.

Esta actividad encuentra justificación en la existencia del "Estado democrático y social de Derecho y de Justicia" (art. 2 CRBV), el cual lleva aparejado la interdicción de realizar un juicio público, sin comprobar, anticipadamente, una probabilidad cierta de condena, esto es, la contingencia real de que la imputación posea suficiente mérito para provocar, eventualmente, una sentencia condenatoria, y a su vez, que en la conformación de la acusación, en tanto acto procesal que pretende el juzgamiento de un imputado, por un lado, se hayan cumplido con las formalidades exigidas por la Ley, como requerimiento de apertura del juicio; y por el otro, se hayan observado ‘...los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida...’, que no son mas que el acatamiento de los presupuestos procesales que permiten la decisión o valoración del fondo de la controversia. (Alejandro E. Álvarez. El control de la acusación. Editorial del Puerto. 1997. Pág. 20)

Tales exámenes, se corresponden a lo que la doctrina comparada ha denominado como el ‘control de los fundamentos’, el ‘control de la admisibilidad’ y ‘el control sobre las condiciones de perseguibilidad’ del libelo inculpatorio fiscal, los cuales deben consumarse compulsivamente y para todos los casos de juicio criminal en el desarrollo de la audiencia preliminar, y cuya realización está atribuida competencialmente a los tribunales en funciones de control con jurisdicción sobre el asunto de conocimiento, de acuerdo a criterios distributivo s de territorialidad, conexidad y por la materia.

Así lo ha reconocido, en sentencia vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio del 2005, expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en los siguientes términos:

‘(.. .)’

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido. En esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

‘(...)’

Por tanto, durante la audiencia preliminar, el juez de control lleva a cabo una actividad depuradora del proceso, ‘una función de filtro’, que deduce limites al poder acusatorio del Estado, en la medida a él le toca establecer si la acusación ’... está hecha con suficiente documentación y base probatoria...’ (Fernando Fernández. Código Orgánico Procesal Penal, editorial Mac Graw Hill. 1998, pág. 26), Y al mismo tiempo, si fue presentada en las condiciones de forma, lugar y tiempo, y con apego a los presupuestos de procedibilidad requeridos por la ley para su validez. Y no puede ser de otra manera, ya que el inicio de la fase de juzgamiento, tal y como lo explica el tratadista español G.O.S., puede acarrear graves daños a las personas: ‘(...) No sólo las de orden personal como la pérdida del sosiego o la intranquilidad, sino también los posibles quebrantos de carácter profesional o económico y, en todo caso, la denigración o estigmatización social a través de la publicidad de las actuaciones (...)’; y de allí que, concluya categóricamente: ‘...La ponderación sobre la conveniencia de abrir el juicio no puede denegar en una decisión poco menos que mecánica o de puro trámite, corre lato casi fatal de la presentación de un escrito de acusación, ni cabe echar mano con ligereza del aforismo "resplandezca la verdad en el juicio", sin parar muchas mientes en la probabilidad de que ese fulgor veritatis se deje ver en la sala de vistas...’. (El Periodo Intermedio del P.P.. Editorial Mac Graw Hill. 1997. Pág. 27)

De tal manera, aparece de perogrullo que bajo ninguna óptica la razón asiste al apelante, siendo prudente traer a colación los hechos punible s atribuidos al ciudadano J.G.M.F., plasmados en la acusación presentada por el Ministerio Público, de la siguiente manera:

Con los elementos de convicción procesal traídos a los autos durante el proceso de investigación penal, considera esta Representación Fiscal que efectivamente quedó evidenciado que en fecha 26/01/2008, siendo aproximadamente las 04:30 AM. en la avenida F. deM., a la altura del semáforo que esta frente a la Torre Europa transitaban a bordo de un vehículo Toyota Corolla, año 2002, color vino tinto, matriculas ACP-07K, con dirección Este, los ciudadano FERO R.E. y G.C.M.E., en la parte delantera y los ciudadano BURRACCHIO BARRIOS JHONNY (occiso) y R.M., en el asiento trasero del vehículo momentos en que el vehículo se detiene, por estar el semáforo en rojo, el hoy occiso se baja del vehículo ya que estaba en estado de ebriedad y discutía con la ciudadana Ferro Rodríguez y lo acompaña el ciudadano R.M.. En ese momento viene un vehículo Jeep, Che ro kee, color vinotinto, matrículas 1-23, Oficiales, que era conducido por el imputado ISEA R.E. y como copiloto el ciudadano J.G.M., siendo que el vehículo Toyota Corolla sigue por la avenida y se estaciona metros después de pasar la esquina. En ese instante el hoy occiso y el lesionado caminan por la Calle hacia el vehículo Toyota Corolla, cuando les pasa por un lado el vehículo Jeep Cherokeee, se formó un intercambio de palabras lo cual generó que el lesionado R.M. caminara hacia el vehículo Jeep Cherokee con ánimos de proseguir la discusión cuando es esperado por el imputado ISEA R.E. con una pistola que portaba, CZ 75 Semicompact Calibre 9 mm, Lugar, color negro, con su cacerina serial D81 61, la cual accionó en cuatro oportunidades contra la humanidad de R.M. lesionándolo en 1.) la cara anterior y lateral del hemitorax derecho, con proyectil alojado, 2.) tercio medio de brazo izquierdo, 3.) tercio medio de antebrazo izquierdo y 4.) herida razante en cara anterior del tercio medio de antebrazo izquierdo. De seguidas acciona su ama de fuego contra la humanidad del occiso Borracchio Jhonny ocasionándole una herida con orificio de entrada en torax posterior a la altura del 6to. arco costal izquierdo hacia la línea paravertebral, el cual salió en torax anterior izquierdo a la altura del 5to. espacio intercostal con línea media clavicular, causándole la muerte.

Igualmente quedó evidenciado del contenido del acta policial de aprehensión en flagrancia suscrita por los funcionarios C.A.P.F., J.A.M., C.V. y E.G., adscritos a la Policía Metropolitana que después del hecho sale en veloz huida tripulando el vehículo Jeep Grand Cherrokee, placas 1-23, tumbando los conos del punto de control No. 15, del operativo Caracas Segura, ubicado en la avenida F.S., no acatando la voz de alto, siendo perseguido por una comisión policial y aprehendido en la avenida F.S. a la altura del banco Mercantil.

Ya por último se desprende de la investigación que el imputado Isea R.E.G., utilizó un arma de fuego pistola que portaba, CZ 75 Semicompact, calibre 9 mm, Lugar, color negro. con su cacerina serial D8161, la cual no tenía permiso emanado de las autoridades competentes para portarla.

Igualmente consta que el ciudadano J.G.M.F., quien acompañaba al ciudadano ELDEMARO ISEA RUIZ para el momento de los hechos, con base al contenido de la entrevista tomada a la ciudadana E.F.R. el video recabado del sistema de seguridad de las Residencias Country y Torre Europa se desprende que él se bajó del vehículo Jeep Cherokee, y se desplazó hacia la parte trasera del mismo, presumiéndose en dirección hacia donde estaba el hoy occiso, regresándose y montándose al vehículo jeep Cherokee. Esta circunstancia forma el convencimiento a esta Representación que si bien es cierto no actuó en forma directa en los hechos, no lo es menos que con su actuar coadyuvó a que se materializara el hecho punible, reforzando la comisión del mismo.

‘(…)’

Como puede verse, tal y como planteamos mediante escrito presentado oportunamente ante el Juzgado de la causa (328 Copp.) y en el propio desarrollo de la audiencia preliminar, en la narración de los ‘hechos imputados’ realizada por el abogado de la fiscalía no se determina ni se le atribuye al ciudadano J.G.M.F., ninguna acción o conducta contraria que pueda ser subsumida en los supuestos requeridos por el delito de Homicidio Calificado; menos aún, se individualiza el acto que hiciera para reforzar la comisión del hecho punible ni su relación ‘causa-efecto’ o de ‘favorecimiento’ del resultado.

Así pues, objetivamente se comprueba que la representación fiscal derivó la complicidad de nuestro defendido en los delitos por los cuales resultó formalmente acusado, únicamente por ‘haberse bajado del vehículo’. Ni más ni menos (!)

Ante semejante descalabro procedimental, al formular la oposición a la persecución penal en contra del ciudadano arriba mencionado, nos preguntamos: ¿Cuál es la acción antijurídica que se le atribuye? Si lo es en la realidad ‘haber descendido de un vehículo automotor’, ¿Cómo y por qué tal conducta puede ser punible?.

La argumentación expuesta anteriormente fue planteada en forma clara y precisa ante el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control, quien comprobó la contundencia de nuestros argumentos y virtud de ello, en cumplimiento de sus atribuciones legales, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a tenor de lo previsto el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido al ciudadano J.G.M.F..

Así las cosas, queda claro que habiéndose dictado un pronunciamiento debidamente motivado y ajustado a derecho, el recurso de apelación planteado por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, constituye una actuación cumplida más por el hábito de contrariar una decisión que le resultó adversa, que por defender un argumento válido, con miras a obtener un pronunciamiento justo, en su condición de parte de buena fe en el proceso.

Por otro lado, reiterando la procedencia del pronunciamiento emitido por el a-quo a favor de nuestro defendido, debemos recordar que el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, apunta literalmente:

Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. (subrayado y resaltado propios)

Según el presupuesto indicado en la norma parcialmente copiada, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal debe estar precedido por una investigación suficiente y escrupulosamente soportada en plurales elementos de convicción procesal, que deduzcan la responsabilidad penal de una persona en la comisión de un hecho punible.

Esta circunstancia, tal y como se dejó establecido en el pronunciamiento cuestionado y se corrobora de la descripción de los hechos atribuidos vertida en el acto conclusivo, no se materializó en fase preparatoria, en lo que respecta a nuestro representado.

El fundamento serio para el enjuiciamiento de la persona investigada, supone, no el despliegue de cualquier indagación superficial o de una mínima actividad probatoria, sino antagónicamente, una investigación que permita al cabo de la instrucción del proceso, aún mediante una relación indiciaria, pero de forma racional, esto es, capaz de traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas, enervar o tener la fuerza suficiente de provocar el decaimiento del principio de ‘presunción de inocencia’ reconocido al imputado, que elementalmente, y aún cuando sólo pueda ser destruido definitivamente con la sentencia condenatoria, también opera en fase intermedia del procedimiento como freno al ejercicio arbitrario de la acción penal.

Y es que la presunción de inocencia, tal como se le concibe actualmente, tiene una doble dimensión. De un lado, ‘es regla de tratamiento del imputado y, de otro, regla probatoria o regla de juicio’ (*1), es decir, que tiene eficacia en un doble plano: ‘...por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba...’ (*2). (*1. Cárdenas Rioseco R.F., ‘La Presunción de Inocencia’, Editorial Porrúa S.A., 2da. Edición, México, 2006) (*2. Luzón Cuesta, citado por R.C.R., La presunción de inocencia)

No se quiere postular con esto, que debe existir plena certeza de la culpabilidad del imputado para ordenar el pase al juicio oral y público, mas sí que la investigación debe arrojar un ‘pronóstico favorable de condena’ para formalizar su enjuiciamiento, lo cual solamente es posible, si la acusación ha sido apoyada en elementos ‘empíricos, válidos y fehacientes’ que acrediten, con altas probabilidades, la concurrencia de los extremos objetivos y subjetivos de la imputación, valga decir, la existencia del delito y la responsabilidad penal del intimado.

En palabras del autor J.M.R., ‘...si los órganos del Estado, encargados de llevar adelante la acción penal y la Investigación de ella, no logran, por medio de elementos de convicción positivos, acrecentar la probabilidad infinitesimal, que tiene una persona de ser inculpado de un crimen al cabo de la instrucción, no podría ser acusado válidamente, ya que se debe optar por considerar como verdad procesal la Inocencia de aquella, pues es esta la condición la que goza de mayor grado de certeza...’. (Martínez Ríos, José. La Presunción de Inocencia como Garantía Básica del P.P.. Ed. Miramar, 1era edición, México, pág. 35)

Y ello debe ser así, ya que las secuelas estigmatizantes y de todo órden que sufren las personas sometidas a juicio, aún siendo absueltas, ‘...sólo deben ser soportadas por el imputado cuando se haya llegado a La constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, sino de que existen indicios de que él es el autor de un hecho y de que éste está tipificado en la ley penal…’(*1), lo cual traduce, que la decisión de abrir el debate público deba ser el producto de un análisis serio y cabal de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de los fundamentos del libelo acusatorio. (*1. Vásquez, Magaly. Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Edit. Publicaciones UCAB, 1era edición, Caracas, 1999, pág. 157)

Así ha sido confirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20/06/2005, con estas palabras:

‘(...) En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones Infundadas y arbitrarias…el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación…El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse ese pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura ajuicio, evitando de ese modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (...)’. (resaltado y subrayado propios)

Partiendo de estas aserciones, debemos concluir que en el presente caso, sin ningún género de dudas quedó acreditado que la acusación interpolada por el abogado de la fiscalía no contenía fundamento serio para lograr el enjuiciamiento público de nuestro defendido (detenido sin justa causa, desde el 28/01/08, hasta la fecha de celebración de la audiencia preliminar del 18/05/09), en razón de que los elementos de convicción en que se apoyó, no soportan las conclusiones vertidas en el acto conclusivo presentado por el fiscal, ni sobre la materialidad de los delitos que se le endilgaron, como tampoco de la culpabilidad de J.G.M.F. en su comisión.

Por los razonamientos antes expuesto, solicitamos respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. E.S.A., en contra del pronunciamiento emitido por la Juez Trigésima Octava (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la Audiencia preliminar concluida el 18/05/09, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 1 y 330, numeral 3, ambos del mismo Código. ASI EXPRESAMENTE SE SOLICITA.

Así mismo, al ser declarado SIN LUGAR, el recurso ejercido por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, queda claro que la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca, no deberá emitir pronunciamiento alguno con relación a la infundada y temeraria petición del precitado funcionario, en el sentido sea revocada la libertad sin restricciones del ciudadano J.G.M.F., decretada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. ASI IGUALMENTE SE SOLICITA.

PETITORIO

Solicitamos sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. E.S.A., en contra del pronunciamiento emitido por la Juez Trigésima Octava (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la Audiencia preliminar concluida el 18/05/09, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano J.G.M.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 1 y 330, numeral 3, ambos del mismo Código.

Así mismo, al ser declarado SIN LUGAR, el recurso ejercido por el Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos se RATIFIQUE la libertad sin restricciones del ciudadano J.G.M.F., decretada por el Juzgado arriba nombrado.

(…)

Es justicia, en Caracas a la fecha de su presentación.”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa la Sala, que cursa Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Abg. E.S.A., Fiscal Décimo Octavo (18º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2009, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano J.G.M.F., por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 84, ordinal 3º, eiusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.B.B. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el artículo 80, 82 y 84, ordinal 3º, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.J.M.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 3º, y artículo 318, numeral 1º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así como en contra de la Admisión de la Declaración en calidad de Testigo del ciudadano J.G.M.F..

En relación con el Recurso de Apelación incoado, la Sala observa que en su escrito, el Recurrente, fundamenta lo siguiente:

Que en el mes de febrero de 2008, el Ministerio Público presentó formal Acusación en contra del ciudadano J.G.M.F., por la presunta Comisión del Delito de CÓMPLICE EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio del ciudadano J.B.; y, como CÓMPLICE en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FUSTRACION, conforme a lo previsto en el Artículo 406 Ordinal 1 en relación con los Artículos 80 segundo aparte y 84 numeral 2 del Código Penal, por considerar que el referido ciudadano es partícipe en los delitos imputados, y que, consecuencialmente, promovió las Pruebas que serían debatidas en el Juico Oral y Público, indicando su necesidad y pertinencia.

Que considera el Ministerio Público que el Tribunal a quo se extralimitó en sus funciones, por cuanto procedió a decretar el Sobreseimiento de la Causa, haciendo una valoración de las pruebas; que estableció de manera escueta, sin motivación alguna, haciendo las siguientes observaciones: ‘…que no existen en actas elementos de convicción alguna que permita individualizar la responsabilidad penal del imputado, la declaración de la ciudadana E.F., quien manifestó que después de haberse bajado de su carro su novio J.B. (hoy occiso) avanzo como 20 metros parándose, escuchando unas detonaciones y al voltear observo que en el cruce de peatones se encontraba una camioneta cherokee pero como siguieron las detonaciones se asusto y se agacho dentro del carro y al ser interrogada sobre si pudo observar que esta persona portaba algún tipo de arma de fuego, manifestando que no pudo detallárselo que solo sabia que era de contextura delgada. Por lo que no existe cúmulo probatorio presentado por el Ministerio Publico un elemento que permita determinar que tal acción coadyuvo a reforzar la comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Establece el Articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos ocupa, como ya se dijo anteriormente, no existe elemento que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano J.G.M.F., por lo que es procedente es declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la Causa conforme al Articulo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Cita de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control’... (Sic)

Que igualmente considera el Ministerio Público que el Juez a quo habla en principio de Medios de Prueba y que luego habla de elementos de convicción, que al tomar parte de la declaración de la ciudadana E.F., hizo una valoración del Medio de Prueba, cuya valoración corresponde sólo al Juez de Juicio y no al Juez de Control, por cuanto estaría conociendo del fondo del Asunto, cuestión que no es de la competencia del Juez de Control.

Que solicita se revoque la Decisión dictada el 18 de mayo de 2009, por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Con Lugar la Excepción planteada por la Defensa del ciudadano J.G.M.F., fundamentada en lo establecido en el Literal I, ordinal 4º, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento del artículo 326 eiusdem, en concordancia con los artículos 330, ordinal 3º, y 318, ordinal 1º; y, por vía consecuencial, Declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano J.G.M.F., acordando, en consecuencia, la L.P. del mencionado ciudadano. Que una vez sea revocada la referida Decisión, se pronuncie esta Sala sobre la revocatoria de la libertad sin restricciones que acordó, el Tribunal a quo, a favor del ciudadano J.G.M.F., y que decrete, en su lugar, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto las circunstancias que motivaron tal decreto, no habían variado hasta el momento de celebrar la Audiencia Preliminar, por cuanto existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de éste en el hecho punible que se le atribuye.

En este orden de ideas, corresponde a esta Sala revisar y analizar todos los puntos planteados por el Recurrente, para poder dilucidar el presente recurso dentro de los parámetros establecidos en la Ley, el cual es debidamente fundamentado por esta Alzada, por lo que, en consecuencia, se procede de la siguiente forma:

En este sentido, observa esta Sala que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plasma en su seno que: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” Sirve de marco a la concepción de principios como son el de Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, dispuesto en los artículos 49 y 26 del texto fundamental, de la siguiente forma:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas;…

(Cursivas de esta Sala).

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

. (Cursivas de este Tribunal Colegiado).

En igual sentido, el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

Asimismo, lo establecido en el artículo 13 ibídem:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

De igual forma, observa esta Sala, lo previsto en el artículo 257 eiusdem, que establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

(Cursivas de esta Sala).

En este orden de ideas, considera esta Sala que el Debido Proceso ha sido denominado como aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva; entendiéndose que el Debido Proceso está constituido por una serie de derechos y principios que tienden a proteger al ser humano frente al silencio, el error o a la arbitrariedad. Es así, que el Debido Proceso debe ser respetado en toda du dimensión, por todos los Administradores de Justicia, y las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una Tutela Judicial Efectiva, desprendiéndose que del cumplimiento del Debido Proceso las partes pueden hacer uso de los medios recursivos previstos en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses; en consecuencia, siempre que se subviertan las reglas procesales y surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan sus derechos, entre ellos, el derecho a ser oído en el juicio, así como de debatir los elementos probatorios que pudieran existir, se genera indefensión y, obviamente, violación de la garantía del Debido Proceso y el derecho de Defensa de las partes. En resumen, el Debido Proceso es un derecho muy complejo que comprende dentro de su seno, un conjunto de garantías que se traducen en una multiplicidad de derechos para las partes, entre los que figuran: el derecho a acceder a la Justicia, del derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias; derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y, muy específicamente, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, debe indicar esta Sala, que ha sido reiterada la jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artícu