Decisión nº 025 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 27 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los veintisiete (27) días del mes de M.d.D.M.C. (2014).

204° y 155°

DEMANDANTE:

Ciudadana E.C.M.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.657.318.

Apoderado de la demandante:

Abogado J.G.V.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.643.

DEMANDADO:

Ciudadano P.A.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.794.999.

MOTIVO:

PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES (apelación de la decisión de fecha 30-09-2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)

En fecha 13 de diciembre de 2013 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 34.477, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 04 de octubre de 2013, por el abogado J.G.V.R., actuando con el carácter acreditado en los autos, contra la decisión interlocutoria de fecha 30 de septiembre de 2013.

En la misma fecha en que se recibió el expediente previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose la oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se relacionan las actuaciones que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto debatido en esta Alzada:

De los folios 1-13, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 20-10-2010, por la ciudadana E.C.M.d.B., asistida de abogado, en el que demandó al ciudadano P.A.B.G., en su carácter de comunero de todos los bienes muebles e inmuebles descritos e identificados en el libelo para que conviniera en la partición y liquidación en la proporción y términos indicados o a ello sea condenado por el Tribunal. Solicitó se decretara medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes que indicó. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 12.675.000,00, equivalentes a 195.000 unidades tributarias.

Al folio 14, auto de fecha 14 de abril de 2011, en el que el a quo admitió la demanda y acordó el emplazamiento del demandado. En relación a las medidas solicitadas el Tribunal se pronunciará por auto separado.

De los folios 15-29, escrito de contestación de la demanda, presentado el 27-03-2012, por el ciudadano P.A.B.G., asistido del abogado J.A.M.C., en el que de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa por la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto; que opone como prejudicialidad como cuestión previa las causas penales llevadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 20-F1-000054-11 y 20-F1-001167, acumulada en causa penal ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, signado con el No. C-5P21-P2011-1131, tal como se evidencia de las copias que anexa, donde se ve involucrado el patrimonio tanto personal como de la empresa Inversiones y Construcciones Krystal C.A., y que están siendo procesadas en su condición de presidente de la mencionada compañía y, en donde se han dictado medidas preventivas. Como contestación al fondo de la demanda niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en derecho la demanda que en forma temeraria ha propuesto la ciudadana E.C.M.d.B. en su contra, ya que su atrevimiento y ambición le hace presentarse con un patrimonio inexistente y con una multiplicidad de bienes que ni en sueños de fantasía han estado a su alcance y lo que es más grave es que desconoce y obvia la verdadera realidad de su situación económica marcada con deudas impagables y conflictos judiciales y extrajudiciales que lo llevaron incluso a estar privado de libertad, como consecuencia de su insolvencia y sobre el cúmulo de deudas que han liquidado definitivamente la proyección y solvencia social y económica que tuvo en otras épocas. Negó, rechazó y contradijo la solvencia económicas de las empresas de las cuales es accionista principal Inversiones y Construcciones Krystal C.A., y Constructora Atena I C.A; e igualmente se opone a las medidas decretadas en su contra; que con relación a dichas empresas la primera se encuentra descapitalizada y su situación económica está prácticamente en quiebra, su estado actual corresponde a una empresa de papel, sin activo con que responder a las deudas y con la obligación de reparar a más de 66 víctimas en juicio penal 4C-SP21-P-2011-1131 y la segunda se encuentra inactiva desde hace más de 08 años, presentando una situación económica peor que inversiones y construcciones Krystal; que con relación al inmueble constituido por un apartamento oficina el cual se identificó en el libelo, sobre dicho inmueble pesan múltiples medidas de prohibición de enajenar y gravar por demandas en su contra y posee un pasivo administrativo bastante abultado entre condominio, corpo electricidad, Impuestos Municipales; Que respecto al inmueble constituido por un aparto-casa, descrito igualmente en el libelo de demanda, sobre dicho inmueble también pesa medidas de decreto del Tribunal Cuarto de Control a solicitud de la Fiscalía Primera del Ministerio Público; que con relación a los bienes que especificó la demandante, son propiedad de Inversiones y Construcciones Krystal C.A., los mismos fueron unos enajenados hace más de 05 años, otros embargados por deuda del expediente No. 30.765 del Juzgado Primero Civil; que el mencionado en el libelo de demanda fue embargado en una causa de intimación que cursó por ante el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes por deuda contraída en el año 2010 y fue dado en pago de la obligación; que la retroexcavadora descrita por su marca, seriales y modelo, constituye actualmente una chatarra sin ninguna operatividad y en condiciones deplorables, por lo que su valor actual es irrisorio; la mezcladora también descrita por su modelo, marca y seriales, se encuentra en desuso y constituye una chatarra sin función ni utilidad; la mezcladora se encuentra en igual condiciones a la anterior, así como los otros mencionados en el libelo de demanda, por lo que solicita se deseche la misma con la debida condenatoria en costas.

De los folio 30-34, decisión de fecha 11-05-2012, en la que el a quo declaró: “CON LUGAR la CUESTIÓN PREVIA opuesta por el ciudadano P.A.B.G., asistido de abogado, en su carácter de demandado, prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Condeno en costa a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (Sic).

De los folios 35-43, escrito presentado en fecha 09-01-2013, por el abogado J.G.V.R., actuando con el carácter acreditado en autos, en el que se dio por notificado del auto dictado en fecha 11 de mayo de 2012 y solicitó la reposición de la causa al estado de declararse improcedente la cuestión previa planteada por la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 ejusdem, en virtud de que el criterio pacifico y reiterado, sentado por la Jurisprudencia del M.T. de la República, con claridad mediana establece que en materia de partición de bienes el procedimiento judicial no admite proposición de cuestiones previas de las previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si no ha habido contención ú oposición a la partición; así mismo, solicitó que el Tribunal procediera a convocar a las partes para el nombramiento del partidor, conforme al artículo 778 del Código Procesal Civil y subsidiariamente solicitó de conformidad con el único aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se declarara la nulidad absoluta del auto de fecha 11-05-2012, en concordancia con lo establecido en los artículos 206 y 207, ya que dicho auto vulnera directamente normas de carácter Constitucional y Legal, al conculcar principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

De los folio 44-56, escrito presentado en fecha 02-08-2013, por el abogado J.G.V.R., actuando con el carácter acreditado en autos, en el ratificó el escrito presentado en fecha 09-01-2013, en su totalidad, donde solicitó la reposición de la causa al estado de declararse improcedente la cuestión previa planteada por la parte demandada, así mismo, solicitó que el Tribunal procediera a convocar a las partes para el nombramiento del partidor, conforme al articulo 778 del Código Procesal Civil y subsidiariamente solicitó de conformidad con el único aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se declarara la nulidad absoluta del auto de fecha 11-05-2012, en concordancia con lo establecido en los artículos 206 y 207.

De los folios 57-60, decisión de fecha 30 de septiembre de 2013, en el que el a quo declaró IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante, abogado J.G.V.R., en escrito de fecha 09 de enero de 2013, ratificado el 02 de agosto de 2013. Acordó la notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 04-10-2013, el abogado J.G.V.R., actuando con el carácter acreditado en autos, apeló de la decisión de fecha 30-09-2013.

Por auto de fecha 23-10-2013, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En fecha 13-01-2014, oportunidad fijada para la presentación de “INFORMES” en esta Alzada, el abogado J.G.V.R., actuando con el carácter acreditado en autos, consignó escrito en el que hizo una relación de los hechos y actuaciones procesales cursantes a los autos y, manifestó que el “…A Quo hizo una errónea interpretación de la norma al caso en concreto al fundamentarla en el artículo in comento, cuyos supuestos normativos no aplica, ya que se desprende del contenido del artículo 252 ejusdem, que sirvió de fundamento para la errónea decisión, está referida a sentencias definitivas o interlocutorias sujetas a apelación, y la reposición solicitada es contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2012, que por mandato expreso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no está sujeta a apelación con lo cual yerra nuevamente el Juzgado a quo al declarar improcedente la reposición de la causa. Que en los procedimientos de partición, regulados en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas, la primera es la contradictoria en la que se resuelve sobre el derecho de partición y la segunda es la etapa ejecutiva, la cual comienza con la sentencia que puso fin a la primera etapa del proceso de partición y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor; que en los casos de partición de bienes de la comunidad, en el acto de contestación está únicamente previsto contradecir el carácter o no de comunero, que en el presente caso está probado el carácter de comunero, así como a la cuota a la que tiene derecho en la partición de los bienes condóminos. Que en el presente caso no habiendo oposición en los términos en los que se planteó la partición, como consta en la contestación a la demanda, donde solo se limitó el accionado hacer reparos que no son propios de dicha etapa del procedimiento de partición y al no existir controversia en la condición de comunera ni en la cuota correspondiente a su representada, conforme al Derecho y a la Ley el Tribunal debió proceder de inmediato a la siguiente fase del procedimiento, es decir, al nombramiento de partidor, por lo que hizo mención a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de julio de 2004. Que en base al criterio pacífico y reiterado, sentado por la Jurisprudencia del M.T. de la República, con claridad meridiana establece que en materia de partición de bienes el procedimiento establecido en el artículo 778 de la Ley adjetiva no admite la proposición de cuestiones previas de las previstas en el artículo 346 ibidem, si no ha habido oposición a la partición en los términos en que fue planteada y, a todo evento si hubiera considerado el Juez de cognición, que si había formal oposición, debió haber previamente declarado procedente la oposición y ordenar la apertura de cuaderno separado para que la partición de bienes se siguiera por el procedimiento ordinario y no como erróneamente lo hizo el a quo que dictó un auto mediante el cual declaró con lugar la cuestión previa, por lo cual el deber ser jurídico del juez del conocimiento era haber declarado con lugar la reposición de la causa al estado de declararse improcedente la cuestión previa, con lo cual inobservó el procedimiento establecido en el artículo 778 del C.P.C., y subvirtió el orden procesal violando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por lo cual pide al Tribunal de conformidad con el mandato de los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, declare la nulidad de los fallos de fechas 30-09-2013 mediante el cual el a quo declaró improcedente la reposición de la causa por él solicitada y del auto de fecha 11 de mayo de 2012 que declaró procedente la cuestión previa propuesta por el demandado por quebrantamientos de normas de orden público, lo que constituye violaciones constitucionales y adjetivas y subsidiariamente solicitó se declare con lugar la partición y ordene el nombramiento del partidor para dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 778 de la Ley adjetiva…”

En fecha 24-01-2014, la secretaria del Tribunal dejó constancia que venció el lapso para la presentación de las observaciones y la parte demandada no compareció.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha cuatro (04) de octubre de 2013, por el abogado J.G.V.R., con el carácter de apoderado de la parte demandante, contra la decisión de fecha treinta (30) de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día veintitrés (23) de octubre de 2013 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como las observaciones si las hubiera.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el abogado J.G.V.R., con el carácter de apoderado de la parte demandante, expuso en su escrito la forma en que se desenvolvió el trámite de la cuestión previa alegada por la parte demandada, indicando que “erróneamente lo hizo el a quo que dictó un auto mediante el cual declaró con lugar la cuestión previa, por lo cual el deber ser jurídico del juez del conocimiento era haber declarado con lugar la reposición de la causa al estado de declararse improcedente la cuestión previa, con lo cual inobservó el procedimiento establecido en el artículo 778 del C.P.C., y subvirtió el orden procesal violando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por lo cual pide al Tribunal de conformidad con el mandato de los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, declare la nulidad de los fallos de fechas 30-09-2013 mediante el cual el a quo declaró improcedente la reposición de la causa a por él solicitada y del auto de fecha 11 de mayo de 2012 que declaró procedente la cuestión previa propuesta por el demandado por quebrantamientos de normas de orden público, lo que constituye violaciones constitucionales y adjetivas y subsidiariamente solicitó se declare con lugar la partición y ordene el nombramiento del partidor para dar cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 778 de la Ley adjetiva”.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso en fecha cuatro (04) de octubre de 2013, por el abogado J.G.V.R., con el carácter de apoderado de la parte demandante, contra la decisión de fecha treinta (30) de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

De la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a determinar si el a quo debió declarar la NULIDAD de los fallos contenidos en el auto de fecha 30 de septiembre del 2013, mediante el cual el Juez a quo declaro IMPROCEDENTE la REPOSICION DE LA CAUSA y del auto de fecha 11 de mayo del 2012, que declaró procedente la cuestión previa propuesta por el demandado por quebrantamiento de normas de ORDEN PUBLICO.

Determinados los puntos anteriores, ésta Alzada pasa a conocer de la apelación interpuesta la cual fue formulada de forma genérica, por lo que, le corresponde a este Juzgador revisar minuciosamente todas las actuaciones contenidas en el expediente, para verificar la legalidad de la decisión recurrida.

Ahora bien, en el presente caso, se está ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos.

En este sentido los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Al respecto, el procedimiento de partición se encuentra regulado en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber:

1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno.

2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó.

En este sentido, si la oposición versare sobre la inclusión o exclusión de algunos bienes en el acervo, tal disputa se dilucidará en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor.

Ahora bien, en el presente caso en fecha veintisiete (27) de marzo de 2012, la parte demandada presentó escrito de contestación y promovió la cuestión previa consagrada en el artículo 346 numeral 8° del Código de Procedimiento Civil señalando lo siguiente:

… En conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa por la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto; que opone como prejudicialidad como cuestión previa las causas penales llevadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 20-F1-000054-11 y 20-F1-001167, acumulada en causa penal ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, signado con el No. C-5P21-P2011-1131, tal como se evidencia de las copias que anexa, donde se ve involucrado el patrimonio tanto personal como de la empresa Inversiones y Construcciones Krystal C.A., y que están siendo procesadas en su condición de presidente de la mencionada compañía y, en donde se han dictado medidas preventivas.…

(Sic).

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, en fecha 12 de mayo de 2011 estableció lo siguiente:

“... Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.

Al respecto, con la sentencia ut supra transcrita la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas en los juicios de partición. En este sentido, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal puede la parte demandada oponer cuestiones previas que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, por lo cual, en el presente caso, la Juez de la causa erró al declarar con lugar la cuestión previa consagrada en el artículo 346 del Numeral 8° del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, visto que no pueden oponerse cuestiones previas en los juicios de partición de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, de fecha 12 de mayo de 2011, visto que constituiría una violación a la naturaleza del juicio de partición. Así se precisa.

Así las cosas, vistas las normas y criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, es impretermitible señalar que en los procedimientos de partición, luego de consignado el escrito de contestación, el Juez de la causa, debe mediante auto expreso pronunciarse respecto a ella en el sentido de indicar si la misma fue tempestiva y si efectivamente cumple con los requerimientos necesarios para ser considerada, y provocar en dado caso, la apertura de un cuaderno separado donde se llevará todo lo concerniente a la oposición mediante el procedimiento ordinario.

En este orden de ideas, hay que señalar que la nulidad de los actos procesales está prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, estas deben ser declaradas sólo en el caso en que se encuentren determinadas por la Ley o en que se hayan configurado por la omisión de formalidades esenciales a la validez de los actos. En ese sentido se debe citar que el artículo 206 ya mencionado dispone:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Igualmente, se establece la nulidad de los actos procesales que infrinjan leyes de orden público, es decir normas de observancia incondicional, tal como lo consagra el artículo 212 ejusdem:

No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

Ahora bien, toda violación del debido proceso constituye una infracción de orden público, tal como lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, del 07 de Marzo de 2002, Expediente Nº AA20-C-2000-000800, Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., del siguiente tenor:

(…) todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (…)

Ahora respecto a la posibilidad de que el Juzgado Superior ordene la reposición de la causa hay que resaltar lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Y sobre el supuesto del artículo arriba citado, la Sala de Casación del M.T. mediante sentencia No. RC-401 de fecha 01 de noviembre de 2002, dispuso que:

(…) Los jueces superiores de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de reponer la causa cuando determinen la existencia de un acto írrito que lo amerite o evidencien una subversión del procedimiento. Por consiguiente, pueden, de oficio, declarar las nulidades que afecten el orden público sin que por ello se les pueda imputar la comisión del vicio de incongruencia. De ello, deviene obligante examinar la sustanciación del procedimiento con la finalidad de precisar si responde a la noción doctrina del debido proceso (…)

En consecuencia, habiendo verificado esta Alzada que el Juez de la causa declaró con lugar la cuestión previa opuesta por el demandado consagrada en el artículo 346 del Numeral 8° del Código de Procedimiento Civil “por la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto; que opone como prejudicialidad como cuestión previa las causas penales llevadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expediente No. 20-F1-000054-11 y 20-F1-001167, acumulada en causa penal ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, signado con el No. C-5P21-P2011-1131, tal como se evidencia de las copias que anexa, donde se ve involucrado el patrimonio tanto personal como de la empresa Inversiones y Construcciones Krystal C.A., y que están siendo procesadas en su condición de presidente de la mencionada compañía y, en donde se han dictado medidas preventivas, y visto que en el procedimiento especial de partición no pueden ser opuestas cuestiones previas de conformidad de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, quien aquí decide estima que se causó en el presente caso una violación a la naturaleza especial del juicio de partición, por lo que lo ajustado a derecho será declarar nulas todas las actuaciones subsiguientes al escrito de contestación y anexos exclusive, y reponer la causa al estado de que el Juez a quo se pronuncie mediante auto expreso sobre el contenido de la contestación de la demanda pudiendo de ello surgir dos supuestos:

1. - No hubo oposición conforme a la ley o ésta fue interpuesta intempestivamente. En este supuesto antes de fijar el acto de nombramiento del partidor se debe analizar si la demanda está fundada en instrumento fehaciente en conformidad con el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Hubo oposición tempestiva relativa al carácter o cuota del interesado o contradicción relativa al dominio común de algún o algunos bienes, debidamente fundamentada. En este supuesto, se debe abrir un cuaderno separado el cual se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario conforme el artículo 780 ejusdem

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado el abogado J.G.V.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74643, apoderado judicial de la parte actora, ciudadana E.C.M.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.657.318, contra la decisión dictada en fecha treinta (30) de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial

SEGUNDO

SE DECLARAN NULOS los autos de fechas 11 de mayo del 2012 y 30 de septiembre de 2013 dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia quedan nulas todas las actuaciones ulteriores a los decidido el 11 de mayo del 2012. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 206, 208, 212 y 778 del Código de Procedimiento Civil y lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, de fecha 12 de mayo de 2011.

TERCERO

SE REPONE la presente causa al estado de que el Juez a quo se pronuncie mediante auto expreso referente a si en la contestación de la demanda hubo o no oposición tempestiva y fundamentada en derecho, con las consecuencias de ley que tal análisis genere, las cuales fueron explicadas en la motivación del presente fallo, de conformidad con los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Queda NULA la decisión del 30 de septiembre 2013

Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal. Publíquese, Regístrese y Remítase el expediente al Juzgado a quo en la oportunidad legal correspondiente

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

Secretario Temporal

Abg. R.R.R.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 11:30 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal

MJBL/R rrp

Exp. Nº13-4026