Decisión nº 110-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000270

ASUNTO : VP02-R-2011-000270

DECISIÓN: N° 110-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 12-04-2011, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio G.L.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.170, obrando con el carácter de defensora del ciudadano J.M.G.B., identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de febrero de 2011; en el acto de la audiencia preliminar.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de Mayo de 2011, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA”, refiere: “…denuncio la violación de la tutela Judicial Efectiva, del debido proceso y del derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra Constitución

Nacional, y por ende denuncio la Infracción del artículo 173 del Código

orgánico Procesal penal, tal denuncia se evidencia CUANDO LA JUZGADORA DE LA RECURRIDA OMITE TOTALMENTE HACER PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS ALEGATOS Y SOLICITUDES ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA EN EL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, es decir, ignora absolutamente las solicitudes y alegatos formulados por la Defensa en el Acto de Audiencia Preliminar y por ende no

motiva su Decisión, Tal Denuncia se evidencia cuando observamos en la

decisión Recurrida, que la Juzgadora no Fundamenta, ni razona ni motivó las

circunstancias de hecho con las de Derecho sobre los argumentos y

solicitudes esgrimidas por la defensa que la llevaron a tomar su Decisión

evidenciando que sólo se Limita a enunciar Algunas circunstancias legales y

no de todos, los extremos legales, es por lo que se determina que hubo Falta

de Motivación de la Decisión, por lo que hay que resaltar que la motivación

de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite

establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en

el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su

respectivo momento han determinado al juez, para que, acorde con las reglas

de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento

científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…” continúa la apelante transcribiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, signada con el numero 550, de fecha 12-12-2006, referente a la motivación.

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, Indica: “…denuncio la Violación del Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional y por ende la Infracción del artículo 40 y siguientes del Código orgánico Procesal penal, tal denuncia se evidencia cuando la Juzgadora de la Recurrida (sic), hace Omisión (sic) total al hecho cierto determinado en actas cuando la titular de la acción penal, expone en audiencia lo siguiente (omissis). …”.

Sostiene así que: “…De la simple lectura de las actas que componen la Decisión recurrida observamos que tal como se señala en la primera denuncia del presente Recurso de Apelación la Juzgadora de la recurrida, Omite(sic) totalmente darle respuesta oportuna a los alegatos de la defensa, y por ende la referida decisión adolece de vicios que causan gravamen irreparable, ya que, el acto procesal por excelencia donde las partes pueden acogerse a la alternativa de prosecución de proceso, acogida en audiencia como lo fue la del Acuerdo Reparatorio, manifestando oportunamente en dicho acto (sic), precluye en dicha fase intermedia, ya que estamos en presencia de una causa desarrollada bajo el procedimiento Ordinario, no existiendo otra oportunidad procesal legal para que se efectúen acuerdos reparatorios; la juzgadora de la recurrida no obstante la manifestación de voluntad asumida tanto por la victima como por el Imputado de autos, pasa por encima del consentimiento libre de las partes asumido con plena conciencia de los derechos involucrados, ya que, sus voluntades fueron esgrimidas en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y siendo que nos encontramos en presencia de un hecho punible que le es procedente éste tipo de alternativa como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código penal, y con respecto al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, la representante fiscal Solicitó el Sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal penal, como representante del Ministerio Público, que tiene la exclusiva y única titularidad de la Acción Penal en el Sistema Acusatorio vigente; por lo que la Juzgadora de la recurrida (sic) violenta el debido proceso, por la falta de aplicación del artículo 40, primer aparte, ordinal 1’’ del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho artículo se encuentra establecido en el Libro Primero, Título 1, Capítulo III del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a las “Alternativas a la prosecución del proceso “, específicamente a los “Acuerdos Reparatorios “...”;

Argumenta que: “…Esta norma corresponde a los Tribunales de Primera Instancia en fase preparatoria, y cuando el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado. Además, en el presente caso, no hubo pronunciamiento por parte de la recurrida. …”; continúa la defensa realizando un análisis referente a los acuerdos reparatorios

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita que el recurso de apelaclon sea Sustanciado por el Tribunal A quo, y una vez cumplida las formalidades de Ley y teniendo conocimiento la Corte de Apelaciones, igualmente requiere sea admitido y una vez estudiadas las razones de hecho y de derecho en que se funda, sea declarado con lugar, el recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión No. 328-11, de fecha 25 de Febrero de 2011, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por ser lo procedente en derecho.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y a.c.u.d.l. particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, en la decisión tomada por la Juez A-quo, el día 25 de febrero de 2011.

Al respecto observa la Sala, que a los folios ocho (08) al doce (12) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 25 de febrero de 2011, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza el siguiente pronunciamiento:

(Omissis) Ahora bien, este Tribunal de Control oídos los alegatos de las partes y de un estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente acuerda no aceptar el cambio de calificación jurídica del delito planteado por el Fiscal del Ministerio Público en su exposición por no satisfacer a quien aquí decide los alegatos planteados por la vindicta pública siendo que los resultados últimos de su investigación concuerdan con la calificación jurídica del delito que precalificó el inicio de su investigación y de las actas procesales que componen el mismo aunado al hecho que la representante del Ministerio Público pretende cambiar el tipo penal alegando la declaración de la víctima que como es sabido por los que dirigimos los debates penales y mas aún quien dirige este Tribunal no le está dada la facultad de tocar el fondo de la causa y mucho menos valorar pruebas y en consecuencia se hacen los siguientes pronunciamientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por el Fiscal Cuadragésima Sexta (46°) Auxiliar del Ministerio Público, en contra de los imputados J.M.G.B. y J.D.V.S.C., como AUTORES Y RESPONSABLES, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 415 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio del ciudadano A.A.P.O.; en los términos en los cuales fue formulada por considerarla ajustada a derecho, por cuanto la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que además de contener la identificación de los acusados y de sus defensores, también cumple con una relación clara y circunstanciada del hecho punible atribuido, con indicación de los fundamentos de la imputación, las pruebas ofrecidas, el precepto jurídico aplicable y la solicitud de apertura a juicio: Todo ello conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, tanto testimoniales, experticias, documentales y de evidencias materiales, éstas últimas para ser exhibidas e incorporadas al Juicio, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan, de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 197, 198 y 199 ejusdem; TERCERO: En consecuencia se declara CON LUGAR la Solicitud de la Representación Fiscal de que se mantenga la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada a los acusados J.M.G.B. y J.D.V.S.C., por cuanto las circunstancias que originaron la misma no han variado, así como de los supuestos establecidos acumulativamente en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez admitida la acusación, así como las pruebas ofrecidas, se impone nuevamente a los acusados J.M.G.B. y J.D.V.S.C., del precepto constitucional inserto en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; así como sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, insertas en el Libro Primero, Titulo 1, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal y especialmente del Procedimiento de Admisión de los Hechos, por ser esta la oportunidad procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y a lo cual respondieron NO admito los hechos imputados y me voy a juicio oral y publico….ASÍ SE DECIDE (Omissis)

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Ahora bien, siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable que violenta el debido proceso, resulta oportuno traer a colación este cuerpo colegiado el texto normativo del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al contenido o concepto del debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que expresa lo siguiente:

(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)

(negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

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De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

De otra parte, y con respecto al primer punto impugnado, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que:

... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.

Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a a.y.p.l.l.d. apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 173 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el orden de las ideas anteriores, y con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto central del presente procedimiento recursivo, lo constituye la inmotivación, que a juicio de la recurrente, yerra el A-quo al llevar a efecto la mencionada audiencia oral, sin haber resuelto o motivado la petición realizada por el Ministerio Público, y el acuerdo ofertado por los imputados y su defensa, sin un análisis exhaustivo de lo acontecido en la misma –con ocasión y referencia al cambio de calificación solicitado por la vindicta pública como detentador exclusivo de la titularidad de la acción penal en delitos de acción pública-, evidenciando estos jurisdicentes, que se ha violentando así el derecho a peticionar, y recibir oportuna respuesta, como lo consagra el artículo 51, el derecho a tutela judicial efectiva contenido en el articulo 26 y el derecho al debido proceso contenido en el articulo 49, todos de la Carta Magna; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden que la Juez A-quo, no actuó conforme a derecho, por cuanto no dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; ya que no garantizó la Juzgadora lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, siendo ésta ante todo una “Juez Constitucional”, violentando así garantías constitucionales referentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva, verificando esta Alzada, dichas violaciones al observar y realizar un análisis de la audiencia oral, de fecha 25-02-2011, ut-supra parcialmente transcrita, ya que la misma no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber realizado la audiencia oral, sin cumplir con los requisitos pertinentes incurriendo en un error in procedendum, al no haber dado oportuna respuesta mediante decisión debidamente fundada en razonamientos fácticos y de derecho que determinaran la razón por la cual negaba el cambio de calificación anunciado y solicitado por la vindicta pública en razón de la participación supuestamente “esclarecedora de la verdad de los hechos”, realizada por la víctima en dicha audiencia preliminar, ni señaló de forma alguna, por que razón no operaba el acuerdo reparatorio ofertado por imputados y defensa; en virtud de todo lo cual, debe declararse la nulidad absoluta de la decisión recurrida y en consecuencia reponerse la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia oral, con cumplimiento de todas las garantías constitucionales y observando todas las formalidades de Ley que conllevan al debido proceso, sin que ello obste para que se verifique cualquier modo alternativo de prosecución del proceso, ya sea un acuerdo reparatorio preverificado o por verificarse, una admisión de hechos u otra si fuere el caso; en consecuencia se debe declarar con lugar el recurso interpuesto y anular la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25-02-2011, a los fines de que otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, por cuanto se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales que causan un gravamen irreparable. Así se Decide.

Del análisis minucioso realizado por los integrantes de esta Sala de Alzada, sobre las actas que conforman el presente asunto de apelación, muy especialmente de la recurrida, confrontada a su vez con el escrito de apelación presentado, se evidencia que en efecto, le asiste la razón a la recurrente, cuando invoca como una de las denuncias de apelación, la inmotivación de la decisión recurrida, pues en efecto, del estudio realizado a la misma y, como bien lo manifestó la apelante en su respectivo recurso, se aprecia que la Jueza de Instancia al momento de la audiencia preliminar, se limitó a realizar un escueto esbozo de lo solicitado por las partes, sin realizar un análisis más complejo, para que su decisión pudiera brindar mayor seguridad jurídica a las partes, y concluyó en una argumentación subjetiva y no razonada, incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación la sentencia impugnada.

El autor MORAO R. J.R. en su obra “EL NUEVO PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO”. 2002, realiza el siguiente comentario referido a la inmotivación señalando:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ....Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

. (p. 364).

En este mismo orden de ideas, esta Sala trae a colación sentencia N° 364, de fecha 10-08-10, de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, quien dejó sentado lo siguiente:

“Así mismo, la Sala observa, que el Tribunal de Control, no se pronunció en modo alguno con respecto a una de las solicitudes de la defensa privada, específicamente, la petición de sobreseimiento de la causa, requerimiento que consta en el escrito interpuesto por el defensor en su oportunidad procesal correspondiente…y que fue ratificado en la audiencia preliminar, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación, al no cumplir con su obligación como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, de resolver todos los puntos sometidos a consideración.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

…la motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso (…)garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que produce la nulidad de la sentencia aquí recurrida…

(Sentencia N° 372, del 4 de agosto de 2009).

Siendo esto así, la Sala Penal señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de Control (que admitió la acusación fiscal y la particular propia, ordenando el pase a juicio), lesionó flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes, por cuanto no resolvió la petición de sobreseimiento realizada por la defensa, lo cual estaba obligado hacer, lo que vicio de nulidad el referido fallo.

Por consiguiente, en atención a las violaciones de orden constitucional y legal referidos a la falta de motivación (constatados en la sentencia del Tribunal de Control), que van en detrimento del ordenamiento jurídico y que perjudican la imagen del Poder Judicial, vulnerando la eficacia y rigurosidad que debe caracterizar su actuaciones; la Sala de Casación Penal, declara Con Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado L.G.Z.. Así se decide.

En consecuencia, se anula la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Control Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se repone la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia preliminar y que un Juzgado de Control distinto al que conoció, dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios aquí señalados, se ordena remitir el expediente a la Presidencia del mismo Circuito Judicial Penal, para su respectiva distribución. Así se decide…

…Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 el Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…” (Sentencia N° 119, del 31 de marzo de 2009).”

De tal manera, evidenciado como ha quedado por este Cuerpo Colegiado que en efecto resulta demostrado el vicio de inmotivación que acompaña a la decisión impugnada, en virtud de los razonamientos ya expuestos, y por cuanto la misma adolece de los fundamentos de hecho y de derecho que permitiera, como debió ser, sentar una base segura y cierta a las partes; este tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la infracción denunciada por la recurrente, lo cual acarrea la nulidad absoluta del fallo y como consecuencia ordena la reposición de la causa para que un Juez distinto se pronuncie respecto de todas las solicitudes interpuestas por la representación Fiscal, los imputados y la defensa. Así se Decide.

Por ello, en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta el vicio de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar que los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, como la misma corresponde a las nulidades absolutas y no resulta ser de las denominadas nulidades saneables; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código

Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no sólo del imputado sino de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Finalmente, esta Alzada estima oportuna la siguiente consideración, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio G.L.A., obrando con el carácter de defensora del ciudadano J.M.G.B., identificado en actas; y en consecuencia, se debe ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de febrero de 2011, en el acto de Audiencia Preliminar, realizada por ese Juzgado de Instancia, ya que con tal decisión hubo violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a peticionar, en consecuencia se debe declarar la nulidad absoluta solicitada por el apelante sobre la decisión recurrida. Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho G.L.A., obrando con el carácter de defensora del ciudadano J.M.G.B., identificado en actas, y SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de febrero de 2011, ya que se evidencia que hubo violación de las garantías constitucionales ya invocadas, en tal sentido se ordena la reposición de la causa al estado que previa distribución y remisión del presente asunto, otro Juez de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, realice una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 110-11, del libro de copiadores de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA