Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Junio de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: EILIS NERBETH BIEL BLANCO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: E.E.B.M., L.J.B.D.B., L.K.C. PAREDES, OKARILINA AZUAJE GOVEA Y LISEI J.B.B..

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: H.P.R..

OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 17 de julio de 2009 la abogada Eilis Nerbeth Biel Blanco, Inpreabogado Nº 78.771, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 27 de julio de 2009, este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a esa Procuraduría remitir a este Tribunal, el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la ciudadana Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 25 de noviembre de 2009, la abogada H.P.R., actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y en representación del Tribunal Supremo de Justicia, dio contestación a la presente querella.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 15 de mayo de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 23 de mayo de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:.

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo al fondo del asunto debatido, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar la cualidad de la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República para actuar en la presente causa, para lo cual observa que cursa al folio setenta y uno (71) del expediente judicial, documento poder de fecha 27 de junio de 2006, otorgado por la ciudadana G.G.A., en su condición de Procuradora General de la República para ese momento, mediante el cual sustituyó en la abogada H.P.R., Inpreabogado Nº 78.010, en su carácter de Abogada Auxiliar I, adscrita a la Gerencia General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, para que sostuviese y defienda sus derechos e intereses en todas las “causas que cursen o puedan cursar ante los Tribunales que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, relativo a los casos de recursos Administrativos interpuestos por ex funcionarios de este órgano, ante la vía contencioso administrativa en contra de los actos administrativos que ponen fin a la relación de empleo público, dictados por este Alto Tribunal”. Asimismo observa el Tribunal que cursa al folio setenta y tres (73) de la pieza judicial, Oficio S/N de fecha 29 de mayo de 2006, suscrito por el entonces Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual solicitó a la ciudadana Procuradora General de la República, se le otorgara a la mencionada abogada sustitución de poder a fin de representar al Tribunal Supremo de Justicia, en todos los asuntos que cursaren por ante los Tribunales que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Ahora bien, de los anteriores documentos se desprende claramente que la abogada H.P.R., está plenamente facultada para actuar en la presente causa, y que ejerce la representación de la República por Órgano del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo señalado por la parte actora al momento de celebrarse la audiencia preliminar, referente a que la aludida abogada tenía facultades para defender a la Procuraduría General de la República y no al Tribunal Supremo de Justicia; de allí que se estima que la abogada H.P.R., Inpreabogado Nº 78.010, si está facultada para defender al Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió del cargo de Abogado I, adscrito al Despacho de la Dra. C.E.P., Magistrada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto según señala el acto de remoción impugnado, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº TSJ/GRHH 100/09, librado en fecha 17 de abril de 2009, suscrito por el Gerente General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante que en fecha 16 de abril de 2009, mediante Punto de Cuenta número 028/09, la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 14, del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004 (vigente para ese momento), acordó removerla a partir del 16 de abril de 2009, del cargo de Abogado I, cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho de la Magistrada Dra. C.E.P.E., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro del Tribunal Supremo de Justicia, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como también los demás beneficios dejados de percibir y los demás pronunciamientos que sean de derecho.

Contra el acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el cargo de Abogado I, el cual ostentaba en el Tribunal Supremo de Justicia, no es de libre nombramiento y remoción, toda vez que se le otorgó un nombramiento para un cargo concreto, un trabajo determinado por su desempeño y méritos, responsabilidad y remuneración, mas no de confianza. Que, la función desarrollada por su persona en el cargo de Abogado I, se realizó bajo la ejecución de un horario establecido de 8:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., y todas las funciones y actividades desplegadas en dicho cargo se encontraban sometidas a subordinación, dependencia y supervisión continua y directa del Abogado Asistente del Despacho y de la Magistrada de la Sala donde laboraba, razón por la cual denuncia la violación del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, el acto mediante el cual se le remueve del cargo, no indica en ninguna de sus partes que la categoría de libre nombramiento y remoción estuviese fundamentada en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, instrumento éste que permite establecer cuales son los cargos de carrera, cargos de confianza y cargos de libre nombramiento y remoción. Que, el acto de remoción violenta el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen como regla primaria que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que se denota una enunciación sin fundamento alguno al declarar de libre nombramiento y remoción el cargo de Abogado I, en cuyo caso la interpretación del mismo ha de ser restrictiva en consonancia con los últimos criterios jurisprudenciales, negando así la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, en el supuesto caso que el cargo de Abogado I haya sido establecido en el Manual Descriptivo de Cargos del Tribunal Supremo de Justicia como un cargo de confianza, no basta por si misma para establecer como de confianza el cargo de Abogado I, pues debe ser la conjunción de dicho instrumento normativo junto con la realidad de las funciones y atribuciones que ejerciera, lo que permitiría posteriormente, la libre remoción, por lo cual solicita a este Juzgado que en ejercicio que tiene del Control Difuso de la Constitucionalidad sea decidido en la presente querella, la desaplicación del Oficio Nº TSJ/GRHH 100/09 de fecha 17 de abril de 2009, por medio del cual el Gerente General de Administración y Servicios le notificó de la remoción del cargo desempeñado, e igualmente solicita la desaplicación del Punto de Cuenta número 028/09, por el cual la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia acordó su remoción del cargo de Abogado I. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República señala que la querellante jamás ejerció un cargo de carrera dentro del Tribunal Supremo de Justicia. Que, en el presente caso, la índole de las tareas del cargo de Abogado I, lo caracterizan, sin equívocos, como una funcionaria de confianza a la luz de la aplicación supletoria del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que bajo el contenido del artículo 20 ejusdem, de manera irrefutable la constituye en funcionaria de libre nombramiento y remoción, y más aun vistas las funciones que realizaba inherentes al cargo como taxativamente lo señala en su escrito libelar. Que, la hoy querellante si debe considerarse como una funcionaria pública, pero no de carrera, para lo cual si es necesario, cumplir con los requisitos que establece la ley, referidos a haber ganado un concurso público, superando el período de prueba, prestar servicios remunerados con carácter permanente y poseer nombramiento del cargo, requisitos que no fueron verificados por la actora. Que, del análisis las funciones realizadas por la actora, señaladas por ésta es su escrito libelar, se evidencia que el cargo de Abogado I si desempeña funciones en las cuales es primordial la confidencialidad, que ciertamente el funcionario, debe guardar estrecha relación con el más íntimo parecer del Magistrado en su Despacho, debe conocer su opinión y sus parámetros en relación a cada caso en particular, lo que indica de manera indubitable que el funcionario que desempeñe dicho cargo debe guardar especial atención, cautela y una estricta confidencialidad en relación a los casos que se le asignen, confidencialidad ésta que se constituye en un elemento determinante para calificar el cargo en cuestión como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. Para decidir al respecto, considera este Tribunal que la parte querellante está alegando el vicio de falso supuesto. Ahora bien, con respecto al vicio de falso supuesto, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01708, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de octubre de 2007, que en lo referente al tema de falso supuesto, señala lo siguiente:

…(E)n lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004, caso D.P.M.)…

.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así, observa el Tribunal que la querellante fundamenta el vicio de falso supuesto alegando que el cargo de Abogado I que desempeñaba en el Tribunal Supremo de Justicia, no es de libre nombramiento y remoción ni de confianza.

En ese orden de ideas, observa el Tribunal que, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., cuando mediante decisión N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

Así las cosas, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Ahora bien, la querellante en su escrito libelar señala que en ejercicio del cargo de Abogado I, adscrito al Despacho 5 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, realizaba las siguientes funciones: Revisar las sentencias de las distintas Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia y los criterios doctrinarios sostenidos; estudiar los expedientes con los recursos incoados ante la Sala, los cuales era asignados por el Abogado Asistente de la Magistrada; elaborar informes sobre la procedencia o improcedencia, admisibilidad o no de los recursos intentados; incorporar las observaciones realizadas por el Abogado Asistente del despacho a los informes o proyectos presentados en cada expediente, asistir a las distintas audiencias orales para presenciar el debate oral y público de las partes; preparación de proyectos de sentencias, e igualmente corregir las observaciones planteadas a los referidos proyectos de los fallos antes de la publicación; participar en las reuniones de trabajo convocadas por la Magistrada para acordar aspectos y recibir algunos lineamientos del área laboral, así como también analizar diariamente la estadística de los expedientes. Asimismo se observa que la sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación, no se opuso a las funciones alegadas por la parte querellada en su escrito libelar, razón por la cual se tomarán como ciertas dichas funciones, y así se decide.

Ello así, resulta conveniente señalar lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-2367, dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, Caso: M.A.M.R., en la cual, respecto de la naturaleza del cargo de Abogado Asociado II, adscrito a Cortes, dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, observa esta Alzada, que la representación judicial de la República afirmó, que el cargo de Abogado Asociado II es de confianza, por cuanto, al corresponderle estudiar y redactar proyectos de sentencia de mediana complejidad para la revisión del Abogado Mayor, aseveró, ‘(…) es obvio que debe conocer la postura del Juez a cargo en determinado caso, como la propia querellante lo ha hecho valer, debe conocer los parámetros establecidos por el Juez, lo cual sucede, se insiste, con antelación a la publicación del fallo y más aún, previamente a que se discuta en la Plenaria; ello implica que el Abogado Asociado II conoce incluso antes que los demás Jueces de la Corte, la posición del Ponente del caso y el modo en que será resuelto, en definitiva sabe qué parte resultará vencedora y vencida en el caso de mediana complejidad que le ha correspondido resolver’, y que “(…) tal como lo indicó el acto impugnado, en el caso de la querellante, le correspondía elaborar proyectos de Votos Salvados o Concurrentes, ‘lo que está estrechamente vinculado con el más íntimo parecer y criterio de la Juez a cargo del Despacho’, y adicionalmente, el conocimiento del parecer del Juez ponente del caso, mientras el fallo aún no ha sido publicado o, al menos, no se ha hecho público en espera de la consignación del Voto Salvado o Concurrente, lo que lógicamente implica ese grado de confidencialidad exigido para el cargo y, particularmente para la hoy querellante”.

(…Omissis…)

En este sentido, la Corte ha señalado reiteradamente, que los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, y que, se repite, para la determinación de un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores las que ameritan la confianza del Jerarca del órgano correspondiente, quien podrá, de considerarlo conveniente y sensato, remover y retirar del servicio al funcionario que desempeñe tal cargo, para lo cual sólo se requiere la voluntad del máximo jerarca del órgano sin que resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2007-770 de fecha 3 de mayo de 2007, caso: N.J.R.R.; en el mismo sentido, sentencia N° 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, supra citada).

En atención a las consideraciones explanadas y a los criterios jurisprudenciales antes citados, advierte la Corte, que en la especialísima y confidencial labor que desempeñan el Abogado Asociado II que presta servicio en los Despachos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, al garantizar apoyo asistencial en materia jurídica, no lo hace de manera exclusiva al Abogado Mayor, sino que lo hace, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, directamente al Juez ponente de la causa que se les asignó, pues en definitiva es éste alto funcionario y los demás jueces de la Corte en Plenaria quienes deberán aprobar, o emitir las observaciones para su corrección sobre los proyectos de sentencia que elabore el Abogado Asociado II, por tanto, como lo señaló la representación judicial de la República, para poder elaborar el proyecto de sentencia, el Abogado Asociado II debe necesariamente conocer muy bien las opiniones y los parámetros establecidos por el Juez con antelación a la elaboración del proyecto, y previamente a que se discuta en la Plenaria; lo que implica que, incluso antes que los demás Jueces de la Corte, conoce la posición del Ponente del caso, el modo en que será resuelto, y lo más importante, en donde la confidencialidad es de fundamental preeminencia, antes de la publicación del fallo conoce de las observaciones y posiciones de los Jueces de la Corte surgidas en la Plenaria así como de las correcciones realizadas a los proyectos y en consecuencia sabe qué parte resultará vencedora o vencida en el caso que le haya correspondido resolver.

Es por ello, que se requiere por parte de quien desempeña el referido cargo, de conocimientos, habilidades y destrezas de tipo personal y jurídico, además del manejo de información sobre la forma en que será resuelto un caso y, por ende, la decisión que posiblemente se tomará en un determinado expediente, todo lo cual envuelve un altísimo grado de confianza en el funcionario propiamente como tal, en consecuencia, de la apreciación de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente relacionados con el punto en análisis, y con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Alzada concluye que el cargo de Abogado Asociado II, adscrito a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Asimismo advierte, que como consecuencia de lo anterior no se configuró el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, y por ende el acto administrativo impugnado no adolece del vicio alegado. Así se declara.

Vista la sentencia parcialmente transcrita, quien aquí decide comparte el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pues tal y como lo señala el fallo invocado, la elaboración de proyectos de sentencia, implica, entre otras, el conocimiento preciso de todos y cada uno de lo elementos que conforman el expediente, adicionalmente comporta la discusión de criterios jurídicos con el Juez o Magistrado (dependiendo del caso), en base a los cuales pudiera dictarse la decisión, pudiendo conocer de antemano el posible dictamen que recaerá sobre la controversia planteada en cada caso. Esta labor, indudablemente comporta confidencialidad, y extrema confianza; en razón de la información manejada.

Así, en el caso de autos se aprecia que en el escrito contentivo de la querella funcionarial incoada, la querellante expresamente señaló que, dentro de las funciones que desempeñaba en el cargo de Abogado I, Adscrito al Despacho 5 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, realizaba proyectos de sentencias, los cuales eran revisados por el Abogado Asistente de la Magistrada, y posteriormente por ésta.

Precisado lo anterior, quien decide puede afirmar, que al cargo de Abogado I, Adscrito al Despacho 5 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ejercido por la querellante, pueden aplicársele analógicamente, las consideraciones explanadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-2367 del 17 de diciembre de 2008, parcialmente transcrita en este fallo; pues tal y como ha quedado claro de los propios dichos de la querellante, entre sus funciones se encontraba la elaboración de proyectos de sentencia, función que también es desarrollada por el Abogado Asociado descrito en el fallo de la Corte Segunda al que se hace referencia, labor que comporta un alto grado de confianza, que permite que dicho cargo sea catalogado como de libre nombramiento y remoción; y en consecuencia le sean aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual puede afirmarse, que el cargo de Abogado I ejercido por la querellante, es un cargo de confianza, razón por la cual la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado, ni en violación a la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera, ni violación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Con respecto a la denuncia referida a la violación del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa la misma resulta genérica; aunado a esto, considera este juzgador que el acto administrativo impugnado no violó lo establecido en otro acto administrativo de superior jerarquía; ni vulneró lo previsto en alguna disposición administrativa de carácter general, de allí que se desecha la denuncia formulada por la querellante, y así se decide.

Asimismo denuncia la querellante que el acto administrativo adolece de inmotivación, toda vez que, del texto del acto administrativo recurrido, no pudo conocer las razones de hecho y de derecho en que se basó la Administración al decidir que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, amén de que son inexistentes por cuanto las funciones que tenía asignadas en el ejercicio de su cargo de Abogado I, eran las propias de un funcionario de carrera y no las correspondientes a un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo señaló la Gerencia General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente destaca que el mencionado cargo que ostentaba, es el cargo de menor escala, dentro de los profesionales del derecho, siendo esto incongruente con el ejercicio de funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto señala la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República que, de la lectura del acto administrativo impugnado se puede apreciar que el Tribunal Supremo de Justicia señaló de manera detallada los hechos que sirvieron de fundamento para dictar el acto y las normas en las que se subsumió cada supuesto. Que, del mismo acto administrativo definitivo de remoción, se observa que fue dictado por la Administración, siguiendo las previsiones de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que no era preciso hacer un detallado análisis del iter procedimental que le dio vida al acto, sino verificar que el afectado haya podido conocer las razones que guiaron a la Administración para dictarlo, tal como fue realizado. En lo que atañe a la presente denuncia, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellante alegó la existencia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación. En este orden de ideas, cabe precisar lo sentado en numerosas decisiones por la Sala Político Administrativa de nuestro m.T.S.d.J., respecto a los casos en que simultáneamente se denuncien los vicios de inmotivación y falso supuesto. En efecto, la Sala ha expresado lo siguiente:

(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

…omissis…

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006)

Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante. (Vid. sentencia de esa Sala Nº 02245 del 7 de noviembre de 2006).

En tal razón, observa este Tribunal que este criterio ha sido ratificado en el tiempo por la Sala, tal y como se evidencia de la sentencia Nº 01525 dictada en fecha 28 de octubre de 2009, razón por la cual, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, pues –a su decir- el acto administrativo carece de las razones de hecho y de derecho en que se basó la Administración al decidir que el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y al alegar también el vicio de falso supuesto e igualmente al no referirse cuando fundamenta el vicio la querellante a que la motivación del acto en su expresión resulta ininteligible, confusa o discordante, tal y como lo ha dejado sentado la Sala, debe forzosamente desechar este Tribunal el vicio de inmotivación argüido, y así se decide.

También alega la querellante, que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio de abuso o exceso de poder, toda vez que el mismo no contiene su razón justificadora, y todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y calificación de los supuestos de hecho y de derecho, dan origen a vicios en la causa. Que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho cuando la Administración no los prueba o los hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos hechos que no comprueba y un derecho que no le asiste ni existe, partiendo de la sola apreciación superficial de su criterio subjetivo. Para decidir con respecto a la presente denuncia, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: J.R.D.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, en la cual dejó sentado que:

El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.

La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.

De igual manera la referida Sala, en sentencia Nº 01639 de 3 de octubre de 2007, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con respecto al vicio de abuso o exceso de poder, se pronunció de la siguiente manera:

La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad.

En este sentido, se ha entendido que el abuso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta para dictar el acto.

Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional precisar que en la hipótesis anteriormente desestimada, referida a que la Administración, por órgano del Tribunal Supremo de Justicia, incurriese en el vicio de falso supuesto, de esta infracción no puede derivarse la comisión simultánea del vicio de abuso o exceso de poder, por cuanto tal y como lo refiere la Sala Político Administrativa en las sentencias parcialmente transcritas, se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso, ya que para la configuración del vicio señalado se requería que el Órgano querellado distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo que del análisis del acto de remoción impugnado, no se desprende.

De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue singularizada o descrita por la querellante en el presente caso, pues sólo se limitó a referir a los efectos de fundamentar el vicio de abuso de poder, que el acto por el cual se le remueve del cargo de Abogado I, adscrito al Despacho 5 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no contiene su razón justificadora, y que todos los vicios que afectan la constatación, la apreciación y calificación de los supuestos de hecho y de derecho, dan origen a vicios en la causa; razón por la cual debe este Tribunal desestimar el vicio denunciado por estar completamente infundado, ya que como se resolvió ut supra, el Tribunal Supremo de Justicia dictó el acto administrativo de remoción, apegándose a la normativa legal correspondiente y en razón de que las funciones realizadas por la actora requieren un alto grado de confidencialidad, y así se decide.

De igual manera denuncia la actora que la remoción del cargo se produce durante un período de incapacidad temporal, al efecto señala que desde el 07 de enero de 2008, comenzó su período de incapacidad temporal, el cual se extendió desde la mencionada fecha hasta el 6 de julio de 2009, por lo que se evidencia a todas luces que para la fecha de la elaboración y notificación del acto írrito de remoción, se encontraba de reposo médico post operatorio. Que, el acto administrativo mediante el cual se le remueve del cargo fue dictado estando de reposo médico, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debió hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de su notificación, lo contrario, afectaría la eficacia del mismo, no su validez. Para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, la sustituta de la Procuradora General de la República niega que la notificación del acto administrativo impugnado, realizada a la hoy querellante, sea inválida e ineficaz. Al efecto señala que la querellante no podía pretender mantenerse en reposo médico o licencia por enfermedad en forma indefinida en el tiempo, como se observa de su expediente administrativo personal, sin actuar apegada al procedimiento legal que corresponde. Que, su representado realizó múltiples gestiones para informar a la hoy querellante que había superado las 52 semanas de licencia por enfermedad, por la misma incapacidad temporal, y en consecuencia debía dirigirse al servicio médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de practicarse una evaluación médica y determinar el grado de incapacidad laboral, no asistiendo a ninguna convocatoria realizada, alegando su grave estado de salud. Que, le fue notificado mediante oficio Nº DNRST0182009 de fecha 28 de enero de 2009, emitido por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, convocatoria para ser evaluada en fecha 03 de marzo de 2009, a las 8:30 a.m., convocatoria a la cual tampoco asistió la querellante, alegando su grave estado de salud. Que, sin embargo, se observa que la ex funcionaria se trasladaba continuamente de su residencia de Maracay, estado Aragua, a Valencia, estado Carabobo y, a la ciudad de San Cristóbal en el estado Táchira, pues los reposos médicos los presentó, primero por el estado Aragua y después por el estado Táchira. Que, se evidencia el agotamiento de las cincuenta y dos (52) semanas de reposos continuos para una misma patología, a las cuales hace referencia el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, para que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal, de tal manera se entiende que una vez transcurrido este período, se extingue la suspensión de la relación de trabajo y las consecuencias jurídicas que de ella se deriven, razón por la cual afirma que para la fecha de notificación de la remoción, la hoy querellante no se encontraba de licencia por enfermedad o reposo médico. Para decidir al respecto estima el Tribunal, acogiendo el criterio reiterado sobre la materia, que la situación de reposo de un funcionario de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la actora, no cambia la naturaleza de su situación jurídica, esto es que, aún estando de reposo, el funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción, por ende nada impide a la Administración removerlo y retirarlo del cargo que ejerza, lo único que ocurre en este supuesto está referido a los efectos de esa remoción y retiro, los cuales no podrán tener efectividad, sino a partir de que concluya el reposo, lo que genera únicamente el pago que las remuneraciones que percibía el funcionario o funcionaria hasta el día que cese esa licencia médica. De manera pues, que en el presente caso no puede derivar la actora una ilegalidad del acto de remoción, por el hecho de encontrarse de reposo para el día en que fue notificada del mismo, pues se insiste, la naturaleza del cargo no puede cambiar por la existencia de un reposo médico, la única incidencia que tiene ese acto de remoción al estar la actora en situación de reposo médico, -se repite- es la de mantener en suspenso la eficacia del acto hasta tanto cese el período de licencia médica, ello a su vez trae como consecuencia el derecho al cobro de los beneficios sociales y económicos que se causaren desde la fecha de la remoción, hasta la fecha del vencimiento del reposo otorgado, que en este caso no puede ordenar pagar este Tribunal, en razón de que no fueron solicitados en la querella, de allí que este Tribunal desecha el alegato esgrimido, y así se decide.

Por último, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato hecho por la parte querellante, referido a que este juzgado en ejercicio del Control Difuso de la Constitucionalidad, desaplique el oficio Nº TSJ/GRHH 100/09 de fecha 17 de abril de 2009, por medio del cual el Gerente General de Administración y Servicios le notificó de la remoción del cargo desempeñado, e igualmente desaplique el Punto de Cuenta número 028/09, por el cual la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia acordó su remoción del cargo de Abogado I. Al respecto debe este Tribunal señalar que, según el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cualquier juez a través del mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, denominado también, control difuso, aún de oficio, puede desaplicar o restarle eficacia a un precepto jurídico vigente si considera que su contenido colide con una norma constitucional, ello en virtud de la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran el Texto Constitucional. Tal potestad, expresamente establecida en la citada norma constitucional, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la Jurisdicción en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano.

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresando cuáles son los actos que deben ser desaplicados por el Juez, sobre la base de dos criterios bien diferenciados, a saber: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto (Vid. sentencia Nº 1.178, del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, ratificada mediante sentencia Nº 554, del 13 de mayo de 2009, caso: “Hilda Bernal”).

Ello así, este Tribunal aprecia que la presente solicitud de control difuso recae sobre el oficio Nº TSJ/GRHH 100/09 de fecha 17 de abril de 2009, por medio del cual el Gerente General de Administración y Servicios le notificó a la hoy querellante de la remoción del cargo de Abogado I, y sobre el Punto de Cuenta número 028/09, mediante el cual la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia acordó su remoción del referido cargo; siendo así, advierte este Tribunal que la querellante pretende desaplicar por control difuso, actos administrativos de efectos particulares, siendo, en consecuencia, actos que no fueron dictados en ejecución directa de la Constitución, que no ostentan, por tanto, las notas de generalidad y abstracción propias de las normas en sentido material. En ese sentido ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la desaplicación a que hace mención el artículo 334 de la Constitución se refiere a normas de rango legal, no siendo susceptible del control de la constitucionalidad por vía de control difuso, los mencionados actos administrativos, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo impugnado, contenido en el oficio Nº TSJ/GRHH 100/09, librado en fecha 17 de abril de 2009, suscrito por el Gerente General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante que en fecha 16 de abril de 2009, mediante Punto de Cuenta número 028/09, la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 14, del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004 (vigente para ese momento), acordó removerla a partir del 16 de abril de 2009, del cargo de Abogado I, cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al Despacho de la Magistrada Dra. C.E.P.E., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada Eilis Nerbeth Biel Blanco, Inpreabogado Nº 78.771, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 06 de junio de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp.- 09-2539