Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 11 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy
PonenteAdrián García
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 11 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2013-018030

ASUNTO: MP21-R-2013-000122

PONENTE: DR. A.D.G.G.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: J.M.M.M., (INDOCUMENTADA).

RECURRENTE: ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M..

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. E.Z.R., en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de auto interpuesto con base a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 22 de Noviembre de 2013, por la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2013, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA).

EFECTO EXTENSIVO

Observa esta Sala, que la defensa de la imputada B.C.S., titular de la cedula de identidad Nº V-19.733.678, no ejerció Recurso de Apelación, pero aún así, la decisión que dicte esta alzada acarreará efecto extensivo, en lo que les sea favorable de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Efecto extensivo. Cuando en un proceso hayan varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

Sobre la base de la disposición anteriormente transcrita, este recurso se extenderá a la ciudadana B.C.S., titular de la cedula de identidad Nº V-19.733.678, plenamente identificada en autos, siempre que se encuentre en la misma situación de la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA) y le sea aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 09 de Enero de 2014, esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces DRA. A.T.M.H. (Suplente), DRA. N.C.A. (Suplente), y DR. A.D.G.G., da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2013, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2013-000122, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero

En fecha 09 de enero de 2014, la DRA. A.T.M.H. (Suplente), se inhibió del conocimiento de la presente causa, de conformidad con los artículos 89 ordinal 7º y 90 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de enero de 2014, esta Corte de Apelaciones declaró CON LUGAR la INHIBICIÓN planteada por la ABG. A.T.M.H., en esa misma fecha se ordenó oficiar a la Presidencia del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda a los fines de que designe un (1) Juez para la conformación de una Sala Accidental de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Folios 10 al 17 del cuaderno de Inhibición).

En fecha 27 de enero de 2014, se recibe oficio Nº 0188/14, de fecha 20/01/2014, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual informa a esta Alzada la convocatoria al profesional del derecho F.J.R.T., como Juez Temporal para cubrir las faltas de los jueces y juezas con motivo de permisos, reposos, vacaciones, inhibiciones y recusaciones para los juzgados del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, para conocer de la presente causa signada con el Nº MP21-R-2012-000122.

En fecha 10 de febrero de 2014, se recibe oficio Nº 0316/14 de fecha 03/02/2014, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial del estado Bolivariano de Miranda, remitiendo a esta Alzada la aceptación del Profesional del Derecho DR. F.J.R.T., como Juez para la conformación de la Sala Accidental en la presente causa signada con el Nº MP21-R-2012-000122.

Vista la reincorporación del DR. JAIBER A.N., Juez Superior adscrito a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en virtud de la falta temporal por motivo del disfrute de vacaciones SE ABOCA en fecha 17 de Febrero de 2014 al conocimiento de la presente causa.

Vista la reincorporación del DR. ORINOCO FAJARO LEON, Juez Superior adscrito a la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en virtud de la falta temporal por motivo del disfrute de vacaciones SE ABOCA en fecha 17 de Febrero de 2014 al conocimiento de la presente causa.

En virtud de la efectiva reincorporación de los jueces superiores DR. JAIBER A.N. y DR. ORINOCO FAJARO LEON y habiéndose recibido la aceptación por parte del profesional del derecho convocado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.D.. F.J.R.T., es por lo que se hace innecesaria la Constitución de la Sala Accidental, en consecuencia, queda constituida la Sala Ordinaria por los Jueces Superiores DR. JAIBER A.N., DR. ORINOCO FAJARDO LEON y DR. A.D.G.G..

En fecha 18 de febrero de 2014, este Tribunal de Alzada dictó decisión mediante la cual acuerda ADMITIR el presente Recurso de Apelación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de fecha 15-11-2013, y fundamentada en fecha 18 de noviembre de 2013, dictó decisión mediante la cual dictaminó lo siguiente:

…Omissis… PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En virtud de ello se declara SIN LUGAR lo solicitado por al (sic) defensa Dr. Piter Hernández en cuanto a la nulidad de la aprehensión. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se hace constar en la presente acta. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA Y AGAVILLAMIENTO, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la fiscalía en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan, y las cuales han sido atribuidas a imputado de autos, son encuadrables en el ilícito penal contemplado en los artículos 458 y 286 ambos del código penal. CUARTO: Por considerar ajustada la solicitud realizada por el ministerio público, se le impone a las ciudadanas B.C.S. y J.M.M. MONTILLA, LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estimar se encuentran llenos los extremos que en tal sentido exigen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: en virtud de tales planteamientos se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones por cuanto no señala cual de los derecho (sic) fueron violentados para decretar la nulidad, en cuanto a la solicitud de las copias esta Juzgadora les señala a la defensa que debe consignar el dinero para la misma.- SEXTO: Se acuerda y ordena su inmediata reclusión en la sede deL Instituto de Orientación Femenina (inoff), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal (…)

(Cursivas de esta Sala).

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de noviembre de 2013 la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA), presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

OMISSIS…

Observa la defensa que en decisión dictada por el honorable Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy donde el 15 de Noviembre de 2012, se acordó en uno de los pronunciamientos emitidos la privación de libertad de la justiciable de la defensa, alegando entre otras razones los delitos por el cual se le imputa en el acto.

En tal sentido, en cuanto al alegato de que dicta una medida privativa de libertad con fundamento al hecho de que se encuentra en presencia del delito de de (Sic) ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTOR no es menos cierto que esta defensa solicito en audiencia que la Juez del Tribunal se apartara de la solicitud Fiscal por no existir suficientes elementos de convicción para la calificación dada a los hechos por la representante de la vindicta pública ni para decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aunado que al hecho que estamos en presencia de un delito frustrado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 y 82 del Código Penal, el hecho no logra su consumación ni agotamiento, verificándose por lo tanto la frustración y la reducción de pena a futuro a aplicar, en caso de que la representación fiscal considere prudente ejercer la acción de la acusación.

En tal sentido al ser el delito frustrado y no consumado como lo consideró el tribunal, siendo la pena a futuro a imponer menor en un hecho frustrado, considera la defensa, con el debido respeto, que no procede en éste caso, atendiendo los fundamentos del derecho penal mínimo, al principio de presunción de inocencia, y el principio de afirmación de libertad consagrado en nuestro artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida privativa de libertad, considera la defensa muy respetuosamente, debe dictarse una medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo (Sic) 242,249, 263 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

OMISSIS

Ilustres Magistrados la juez de la recurrida NO DETERMINO LOS HECHOS ANTIJURIDICOS, presuntamente cometidos por mi defendida así como la relación de causalidad entre el hecho los medios de comisión, así como las circunstancias atenuantes que deben ser consideradas por el juez como rector del proceso y garante de la constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación por lo que sin lugar a dudas la referida decisión ESTA INCURSA EN FALTA DE MOTIVACION o conocida como inmotivacion INMOTIVACION (Sic) y asi solicito sea declarado POR ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES.

OMISSIS

Las denuncias las cuales evidentemente afecta el fallo impugnado, como lo es el GRAVAMEN IRREPARABLE POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, aunado a ello Y FALTA DE MOTIVACION de la decisión impugnada, que va contra de los principios y garantías constitucionales y contraria a la Tutela Judicial que todo ciudadano tiene el derecho de acceder a través del Estado Venezolano, serán desarrolladas a continuación.

OMISSIS

HAY QUE RECALCAR QUE SE EVIDENCIA DE LAS ACTAS QUE NO SE CONFIGURAN LOS PRESUPUESTOS POR CUANTO NO SE HA LOGRADO DEMOSTRARLA (sic) EXISTENCIA DE UN HECHO CON RELEVANCIA PENAL COMETIDO POR MI DEFENDIDA. POR LO QUE ES CUESTIONABLE QUE LA JUEZ DE LA CAUSA HAYA LLEGADO ALA (sic) CONJETURA DE QUE LA IMPUTADA SEA RESPONSABLE DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN YA QUE NO SE OBSERVA EN LA RECURRIDA QUE SE HAYA HECHO ANALISIS AL ELEMENTO DE LA INTENCIONALIDAD LO QUE OBVIAMENTE ERA IMPOSIBLE ANALIZAR.

OMISSIS

Ciudadanos Magistrados, del Acta Policial de aprehensión y de la denuncia interpuesta por la victima ciudadana ABREU MARIA se observa las contradicciones que incurren los funcionarios actuantes (Omissis…)

Ahora bien para que se configure el delito de Agavillamiento debe darse la conjunción de tres factores: primero, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común; por último, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública y en el presente caso obviamente no ocurrió.

Ciudadanos Magistrados mi defendida es inocente del delito imputado por la representante de la vindicta pública, y no se dan los supuestos imputados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO en grado de coautor aunado al hecho que estamos en presencia de un delito frustrado que obvio la juez de la recurrida en su decisión.

Ilustres Magistrados la juez de la recurrida NO DETERMINO LOS HECHOS ANTIJURIDICOS, presuntamente cometidos por mi defendida así como la relación de causalidad entre el hecho los medios de comisión, así como las circunstancias atenuantes que deben ser consideradas por el juez como rector del proceso y garante de la constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación por lo que sin lugar a dudas la referida decisión ESTA INCURSA EN FALTA DE MOTIVACION o conocida como inmotivación INMOTIVACION (sic) y asi solicito sea declarado POR ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES,

DEL DERECHO

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 439 ordinales 4º y en concordancia con los artículos 157, 227 ordinales 9º y 10º del Código Orgánico procesal Penal denuncio la infracción por parte de la recurrida artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º y parágrafo primero y 238 ordinal 2º por el Juez A quo, toda vez que la misma lesiona de manera flagrante las garantías y derechos constitucionales a mis representados de marras, lo cual trae como consecuencia la NULIDAD de la decisión dictada por el Tribunal A Quo en fecha 14 de Noviembre de 2013.

OMISSIS

Como puede evidenciarse la recurrida considero llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo que con los elementos narrados existía suficiente elementos de convicción para considerar a mi defendida como COAUTORA en los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTOI, (sic.), hechos estos que habían ocurrido el 14 de noviembre del año 2013, la investigación hasta la fecha no arroja claros elementos de convicción, ni indicios que puedan determinar la privación de libertad de mi defendida, aunado al hecho de los maltratos y vejámenes recibido por el teniente GNB actuante en la presente causa tal situación trae como consecuencia la violación de garantías constitucionales como lo son la presunción de inocencia y el estado de libertad premisas estas que fueron señaladas en la audiencia para oir al imputado por esta defensa y que se proponen como lo es la libertad sin restricciones el cual fue negada por el Tribunal a quo, pues no aprecio en su conjunto las actas que conforman las actuaciones de investigación que cursa sino que solo se limito a resumir y apreciar la denuncia, las reseñas fotográficas de las evidencia, Registro de Cadena y Custodia.

…omissis…

Por lo anterior se confirma el criterio de la Defensa, que si se hubiera hecho un análisis de los elementos de convicción existentes en autos con el objeto de motivar su decisión y con ello cumplir lo ordenado en la norma señalada, el Tribunal habría llegado a la conclusión de la inexistencia en autos de elementos de convicción que acredite la presunta autoría de mi defendida en los ilícitos penal (sic.) que le pretenden atribuir.

Así mismo al no motivar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se lesiona el derecho de la imputada de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela...

…omissis…

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad a lo establecido en el articulo 439 ordinales 4º Y 5º denuncio la infracción por parte de la recurrida de los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y al debido proceso y al contenido de los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, causa un gravamen irreparable a mi defendido por cuanto violenta normas de orden publico atinente a los Derechos Fundamentales, contemplados en los artículos 2, 3, 21, 25, 26 46, 49, 131 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la violación de los derechos fundamentales que asisten a mi defendida al momento de la aprehensión quien fue maltratada y vejada por lo funcionarios.

De lo expuesto, se advierte que existe una violación grosera y flagrante al principio de la libertad que es un derecho humano primordial, el cual fue desconocido por la representación fiscal y el Tribunal de Control, reafirmando esta violación flagrante, cuando estaba en la obligación como garante de la Constitucionalidad y las Leyes, decretar la nulidad de la detención y ordenar el cumplimiento de la constitución en cuanto a la protección de libertad dentro del proceso penal, a través del derecho de la tutela judicial efectiva

En este sentido, no encontramos en la presencia de un error in procedendo, o error de procedimiento, que convierte el acto de aprehensión en una Nulidad Absoluta, y que compete a la Sala de Apelaciones, restaurar la seguridad jurídica y la confianza legitima en la injuria grave al ordenamiento Constitucional, ocasionada con el proceder de los funcionarios actuantes, de la representación fiscal y ratificado por el Juez de Control.

Por todas las razones de hecho y de derecho, es por lo que se interpone Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juez de Control, en fecha 27 de Marzo de 2013, por lo que solicito declare Con Lugar la presente denuncia.

MEDIOS DE PRUEBAS.

De conformidad a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como medio de prueba copia certificada del Acta de Audiencia de presentación de Detenido realizada por el Tribunal en fecha 14 de noviembre de 2013, el registro de Cadena de Custodia, el Acta de audiencia para oír al imputado de fecha 15 de Noviembre de 2012, el acta de denuncia y la decisión dictada el día 18 de Noviembre de 2013, el cual el tribunal se negó a entregar a pesar de haberlo solicitado y consignado los emolumentos necesarios tal y como se evidencia copia de la solicitud de anexo al presente en un folio útil.

CAPITULO IV

PETITORIO

OMISSIS

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, Lo ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la JUEZ SEGUNDA (02) DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY, EN CONTRA DE MI DEFENDIDA J.M.M.M. (INDOCUMENTADA) o en su defecto le sea concedido una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por violación flagrante de normas de orden Constitucional, el debido proceso y el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial efectiva. Asimismo sea Revocado el auto que acordó la Medida Privativa de Libertad. Es justicia en la ciudad de Ocumare del Tuy, a los veintidós (22) días del mes de Noviembre de 2013

(Cursivas de esta Sala).

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la ABG. E.Z.R., en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, no realizó contestación alguna al presente recurso de apelación interpuesto por la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por parte de la recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 15 de noviembre del 2013, fundamentada en fecha 18 de noviembre del 2013, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas y resaltado de esta Sala)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones aprecia, que la recurrente interpone recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 439 numerales 4º y 5º de la norma adjetiva penal, lo cual atiende a su inconformidad con la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la juez A quo, al afirmar que se ha causado un gravamen irreparable a su defendida “…por no existir suficientes elementos de convicción para la calificación dada a los hechos por la representante de la vindicta pública ni para decretar una medida de Privación Judicial preventiva de Libertad…”, igualmente sostiene que el fallo del Tribunal de Instancia genera “(…)GRAVAMEN IRREPABLE (sic) POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, aunado a ello Y FALTA DE MOTIVACION (…), que va contra de los principios y garantías constitucionales y contraria a la Tutela Judicial que todo ciudadano tiene el derecho de acceder a través del Estado Venezolano…”.

Se aprecia del folio 36 al 41, del presente asunto, Acta de Audiencia de presentación de Aprehendido de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), de la cual se evidencia que el A quo, decretó en su contra MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose igualmente Acta Policial suscrita por el Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Miranda, Parroquia S.T.d.T., de fecha 14 de noviembre de 2014, (folios 78 al 80) donde aparecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que fue aprehendida la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA), desprendiéndose de dichas actuaciones que conforman la presente causa, que nos encontramos frente a una ciudadana que ha sido presentada por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ABREU U.F.M..

Fundamenta la recurrente su PRIMERA DENUNCIA de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4º y en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existe infracción por parte de la recurrida de los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero y 238 ordinal 2º, razón por la cual expresa que la decisión impugnada “lesiona de manera flagrante las garantías y derechos constitucionales a mis representados de marras, lo cual trae como consecuencia la NULIDAD de la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 14 de noviembre de 2013”. A propósito señala que “Como puede evidenciarse la recurrida considero llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo que con los elementos narrados existía suficiente (sic) elementos de convicción para considerar a mi defendida como COAUTORA en los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTOI (sic), (…) pues no apreció en su conjunto las actas que conforman las actuaciones de investigación que cursa sino que solo se limitó a resumir y apreciar la denuncia, las reseñas fotográficas de las evidencias, Registro de Cadena y custodia. Todas las anteriores razones dejan en evidente estado de indefensión a mi patrocinada, por no saber los motivos de tales decisiones…”.

Por otra parte la recurrente señala en su SEGUNDA DENUNCIA, de conformidad a lo establecido en el artículo 439 ordinales 4º y 5º, que la recurrida incurrió en infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso y los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable por violentar normas de orden público atinentes a los Derechos Fundamentales, contemplados en los artículos 2, 3, 21, 25, 26, 46, 49 y 131 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, afirma “no (sic) encontramos en la presencia de un error in procedendo, o error de procedimiento, que convierte el acto de aprehensión en una Nulidad Absoluta, y que compete a la Sala de Apelaciones, restaurar la seguridad jurídica y la confianza legítima en la injuria grave al ordenamiento Constitucional, ocasionada con el proceder de los funcionarios actuantes, de la representación fiscal y ratificado por el Juez de Control”.

Visto que la argumentación de la primera y segunda denuncia expuestas en el presente recurso de apelación, tienen una estrecha relación, la Sala considera conveniente pasar a resolverlas bajo una misma fundamentación, por lo que se hace necesario para este Tribunal de Alzada determinar si el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, y pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es preciso para esta Alzada, en virtud de lo señalado por la recurrente, indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe el A quo apegarse a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, las cuales están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió, y corresponderá en el transcurso del Íter Procesal determinar la culpabilidad o no del imputado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como regla el juicio en libertad y someten a las medidas de coerción personal a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria. Resulta claro que la voluntad del legislador, como regla, no es otra que el respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal. En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es el de la justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad del ser humano, todo ello con la finalidad de no permitir sino por el contrario evitar así anticipar la sanción penal.

Por lo anteriormente señalado, es necesario realizar el examen de las condiciones o presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, que según lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige la concurrencia de determinadas condiciones que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencien la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por lo que se exige, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir (iuris tantum) razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata ha cometido (presunción) el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede observarse de la decisión recurrida, que la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., llegó a la determinación de la existencia que el hecho se ajusta a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se colige que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto a la probabilidad que la imputada sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirige la medida han sido los autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En cuanto al Periculum in Mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial en referencia, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios de tales con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 237 establece las siguientes circunstancias que deben ser tomadas en cuenta:

Omissis…

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Omissis…

Ahora bien, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse, lo que es de indiscutible importancia, a los fines de valorar las posibilidades de peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, verificados los extremos del fomus boni iuris a los que hace referencia el artículo 236 de la norma adjetiva penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso puede acordarla o negar razonadamente en su fallo.

En el presente caso a la imputada de autos la representación del Ministerio Público le precalificó los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que contempla una pena de diez a diecisiete años y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, que contempla una pena de dos a cinco años, evidenciándose que se trata de un delito que excede los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

En este sentido considera necesario esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Omissis…

.

El artículo parcialmente transcrito, establece tres condiciones concurrentes que fueron consideradas por la Juez en su fallo a solicitud de la Representación Fiscal, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En primer lugar, observa esta Corte que no le asiste la razón a la recurrente ABG. E.C.P., en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), al señalar que la Juez a quo no fundamento su decisión cuando afirma que “…al no motivar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se lesiona el derecho de la imputada de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, asimismo señala que “A tenor de lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debió señalar las motivaciones de hecho y de derecho del por qué arribó a tal convicción, y al analizar el auto fundado se evidencia que en la misma no hace ningún pronunciamiento en cuanto a lo solicitado por la defensa en relación a que se apartara de la precalificación hecha por el Ministerio Público las mismas en el Auto Fundado no se desprende tales motivaciones, con arreglo a las formas procesales previstas en el ordenamiento adjetivo penal, toda vez que el juez A quo no analizó el punto alegado, originando así una total inmotivación en relación a la medida de coerción personal acordada a mi supra defendida”. Toda vez que la A quo se pronunció sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En este sentido observa esta Sala que la Juez de la recurrida, indicó en la audiencia de presentación de aprehendido lo siguiente:

PRIMERO

Se califica como FLAGRANTE la aprehensión practicada en la persona del imputado, por considerar que las circunstancias de la misma son encuadrables en el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1ª de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En virtud de ello se declara SIN LUGAR lo solicitado por al defensa Dr. Piter Hernández en cuanto a la nulidad de la aprehensión. SEGUNDO: Se ACUERDA proseguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se hace constar en la presente acta. TERCERO: Este tribunal considera que es ajustada la precalificación jurídica propuesta por el representante del Ministerio Público como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA Y AGAVILLAMIENTO, por estimar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al inicio del presente proceso, según la exposición realizada por la fiscalía en esta audiencia, y las actas policiales que la respaldan, y las cuales han sido atribuidas a imputado de autos, son encuadrables en el ilícito penal contemplado en los artículos 458 y 286 ambos del código penal. CUARTO: Por considerar ajustada la solicitud realizada por el ministerio público, se le impone a las ciudadanas B.C.S. y J.M.M. MONTILLA, LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por estimar se encuentran llenos los extremos que en tal sentido exigen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: en virtud de tales planteamientos se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones por cuanto no señala cual de los derecho fueron violentados para decretar la nulidad,

Y en auto motivado publicado por separado en fecha 18 de noviembre de 2013, señaló:

Omissis…

Luego de escuchada la exposiciòn y pedimento de las partes, e igualmente luego de la revisiòn realizada a las actas consignadas como sustento del pedimento fiscal, este Tribunal considerò que en el presente caso nos encontramos en presencia de las exigencias normativas del artìculo 236 del còdigo Orgànico Procesal Penal, como lo es:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acciòn no se encuentra prescrita.

Estima quièn aquì decide, que de la apreciación de los elementos aportados a la audiencia por parte del Ministerio Pùblico, como lo son la solicitud fiscal asi como tambièn de las actas que fueron aportadas como sustento de su pedimento se precisa la presunta comisiòn de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, como ilìcitos previstos y sancionados en los artìculos 458 y 286 del Codigo Penal lo cual considerò ajustado este òrgano jurisdiccional, toda vez que de las circunstancias de modo plasmadas en dichas actuaciones se puede observar que los hechos dieron lugar al procedimiento fue el señalamiento realizado por la vìctima en contra de las imputadas de autos, a quienes señalò de haberla constreñido mediante amenaza a su integridad fìsica, para que les entregara un un bien material que portaba consigo, como lo fue el dinero que habia retirado de una instituciòn bancaria. En consecuencia este tribunal comparte dicha precalificaciòn.

Igualmente tales ilicitos merecen penas privativa de libertad y su acciòn no se encuentra evidentemente prescrita.

Tal elemento da fe del cumplimiento del extremo legal exigido por el articulo 236 en su numeral 1ª, del Còdigo Orgànico Procesal Penal, toda vez que los hchos narrados en la referida actuaciòn policial, son subsumibles en el ilicito penal precalificado por el ministerio pùblico.

Omissis…

El segundo requisito concurrente que a la vista de este Tribunal Colegiado, constató la Juez de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que la imputada es autora o partícipe en la comisión del hecho que se le atribuye, como los son aquellas diligencias consignadas por la Representación del Ministerio Público, junto con la solicitud, tales como fueron señalados por la A quo:

Omissis…

1.- Contenido de ACTA POLICIAL de fecha 14 de noviembre de 2013 suscrita por funcionarios del COMANDO REGIONAL NRO. 5 COMANDO DE SEGURIDAD URBANA, OFICINA DE INVESTIGACIONES PENALES S.T., suscrita por los efectivos militares MARCANO DE LA C.L.M., AZUEJE T.J., MOREY CARVAJAL JOSE, TORRES PARRA ISRAEL y P.L.W., quienes señalan que acudieron al llamado de un grupo de personas quiens les manifestron que en la panaderìa YULIMAR C.A. ubicada al lado del Supermercado UNICASA se encontraban dos (2) mujeres discutiendo con una señora de la tercera edad, por lo que procedieron a trasladarse al lugar y ubican una persona de la tercera edad quien les manifestò que estaba siendo robada por dos mujeres que se encontraban en dicho local comercial, aportando sus caracteristicas fìsicas por lo que proceden a la aprehensiòn de las mismas, a la primera le solicitan que entregara sus pertenencias y procede a entregar un bolso de tela de color blanco estapados mixtos, contenitivo en su interior de un arma blanca tipo cuchillo de manto de madera, quièn quedò identificada como SALAVARRIA B.C. y la segunda igualmente solicitò que entregara sus pertenencias y entregò un bolso contentivo de un paquete de hojillas de 3 unidades y dinero en efectivo por un mil bolivares (Bs. 1.000,oo) quièn quedò identificada como J.M.M.. (folios 5, 6 y 7 de las actuaciones)

Quedando identificada ciudadana de la tercera edad, vìctima del hecho como ABREU U.F.M. quien mostrò la cèdula de identidad n`mero 3.807.530

2.- DENUNCIA DE SURMIRANDA PST/407, de fecha 14 de noviembre de 2013, rendida por la ciudadana quien dijo llamarse ABREU MARIA, quien señalò lo siguiente: “ Me encontraba saliendo del Banco Bicentenerio de S.T. donde cobrè mi pensiòn de vejèz del seguro social, me fui para la panaderìa que estaba al frente del banco paa tomarme un jogo, donde se me acercron dos muchacas una de ellas me agarrò por la camisa y me comenzò a puyar con una cosa que tenìa en sus manos, y me decìa que le entegara mi dinero, yo me puse a pelear con ella y vino la otra muchacha y me arrancò mi bolsito negro donde tenìa un sencillo, fue cuando comencè a pegarle grito a unos guardias que estaban en unicasa que fueron los que me ayudaron … “. (folio 9 de las actuaciones)

3.- RESEÑA FOTOGRAFICA Nro. CR5 DESUR-miranda pstt 408/, DE FECHA 14NOV13. (Folio 8 de las actuaciones).

4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 14-11-13, en la cual se señalan los objetos incautados a las imputadas. ( folios 14, 15 y 16 de las actuacines)

Tales elementos considera este Tribunal que cubren los extremos normativos exigidos por el artìculo 236 en sus numeral 2ª.

Omissis…

Ahora bien, el tercer requisito concurrente que a la vista de esta Corte de Apelaciones apreció la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en lo referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este sentido, la Juez A quo en su escrito de fundamentación señaló:

Omissis…

Consideró este Tribunal que en el presente caso estamos en presencia de circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta para considerar el peligro de fuga .

1.- La pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, dado el hecho imputado es sancionado con pena superior a los diez años de prisiòn.

2.- Por otra parte consideró el Tribunal la magnitud del daño que causa toda vez que se trata de un delito pluriofensivo que vulnera derechos consagrados en nuestra Constitución de la Repùblica Bolivariana de Venezuela.

Cita de las disposiciones jurídicas aplicables

Considerò quièn aquì decide, que los elementos aportados por el Ministerio Pùblico como sustento de hecho, son encuadrables en el ilicito precalificado, como lo son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA y AGAVILLAMIENTO, como ilìcitos previstos y sancionados en los artìculos 458 y 286 del Codigo Penal.

Por los razonamientos anteriores, es por lo que este Tribunal consideró que aún cuando la libertad es la regla general del proceso acusatorio de conformidad con las motivaciones que anteceden, en el presente caso quedò determinado que se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De la legitimidad de la aprehensiòn

Considerò este tribunal, que la detenciòn realizada en la persona de las imputadas se materializò en atenciòn al contenido del artìculo 234 del Còdigo Orgànico Procesal Penal en relaciòn con el artìculo 44 numeral 1º de la Constituciòn de la repùblica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se califica como FLAGRANTE.

Del procedimiento a aplicar

Igualmente decretò la aplicación del procedimiento ORODINARIO conforme al contenido del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Omissis…

De la anterior transcripción, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino a.c.l.h.l. Juez A quo, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, procedió a dictar ajustada a derecho en contra de la imputada de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión, visto el análisis realizado por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala concluye que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual hizo motivadamente. Así se decide.-

Por otra parte, en lo que respecta al presunto gravamen irreparable, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio

(Cursivas de esta Sala)

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala) circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. M.T.D.P., al respecto se pronunció:

…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

(Cursivas y subrayado de esta Sala).

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a la ciudadana J.M.M.M., plenamente identificada en autos, dictada por la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, fue dictada una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que la imputada señalada, es autora o partícipe en los delitos que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado. Así se decide.-

Por otra parte, en el presente caso, debe advertir esta Corte de Apelaciones en lo que respecta a la pretensión por parte de la recurrente de la Nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en el acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, por considerar que se le vulneraron Derechos Constitucionales establecidos en el artículo 49, en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso y por violentar normas de orden público establecidas en los artículos 2, 3, 21, 25, 26, 46, 49 y 131, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo necesario señalar lo expresado en dichas normas adjetivas penales:

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputadas, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela

Ahora bien, el A quo al momento de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la hoy imputada, tomó en consideración entre otros elementos, el Acta Policial de fecha 14 de noviembre de 2013, la cual fue suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N°5, Comando de Seguridad Urbana, Oficina de Investigaciones Penales S.T., considerando el juzgador que se trata de una investigación penal, la cual fue levantada siguiendo los lineamientos que establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no vulnerándose los Principios y Garantías Constitucionales establecidos en los artículos precedentes.

De igual manera, se evidencia del escrito de apelación, que la recurrente pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por la recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación de fecha 15 de noviembre de 2013 y fundamentada en fecha 18 de noviembre de 2013, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente N° 577 y en sentencia N° 466 de fecha 24-09-2009, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal como de seguida se hace:

…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal… En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos… De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

Esta Sala Tercera en decisiones anteriores de fecha 25-04-2013, Recurso N° MP21R2012000040 y de fecha 03-02-2014, Recurso Nº MP21-R-2013-000112, ha mantenido el criterio que la nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia N° 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Atendiendo a lo antes expuesto, considera este Tribunal de Alzada que, en el presente caso, no se configura violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como el derecho a la defensa y el debido proceso, aducida por la recurrente, en consecuencia se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2013, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA). Así se decide.-

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala determina que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., se encuentra ajustada a derecho en el presente caso, al decretar como en efecto lo hizo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la imputada de autos y declaro sin lugar la pretensión de la defensa en cuanto a la Nulidad de la medida de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto con base a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. E.C.P., INPREABOGADO Nº 21.310, en su condición de Defensora Privada, de la ciudadana J.M.M.M. (INDOCUMENTADA), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2013, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana J.M.M.M., (INDOCUMENTADA). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda notifique a las partes de la presente decisión .-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, remítase en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER A.N..

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

Exp. MP21-R-2013-000122.-

JAN/ADGG/OFL/kp

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