Decisión nº PJ0132012000090 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 21 de Junio de 2012

Fecha de Resolución21 de Junio de 2012
EmisorTribunal Superior Segundo del Trabajo
PonenteOmar José Martínez Sulbaran
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

R

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2012-000117.

DEMANDANTE: EGILDA M.C.R..

DEMANDADA: La Sociedad Mercantil “AUTOSALUD FARMACIA, C.A.”

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA

En el procedimiento por: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, instaurado por la ciudadana: EGILDA M.C.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.874.521, representada judicialmente por los Abogados: DEGUIN ROBLES y E.J.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 139.371 y 141.084, respectivamente, contra la sociedad de comercio “AUTOSALUD FARMACIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de Junio de 2003, bajo el Nro. 29, Tomo 31-A, representada judicialmente por los abogados O.A., L.A.M.H. y H.E.P.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.756, 4.151 y 144.344, también respectivamente; tanto la parte actora, como la parte accionada ejercieron el recurso de apelación.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 22 de Marzo de 2.012, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

I

FALLO RECURRIDO

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que a los folios 425 al 444, riela sentencia dictada por el Juzgado Primero Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente:

(…/…)

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por los abogados DEGUIN O.R. y E.E.J.M. en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EGILDA M.C.R. contra la empresa AUTOSALUD FARMACIA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de presente decisión.

En consecuencia se condena a pagar a la empresa demandada la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 26/100 (Bs. 42.859,26), más lo que resulte por concepto del beneficio de alimentación el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo.

Se ordena la corrección monetaria de los demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, computada desde la fecha de notificación de la accionada (01 de Agosto de 2011) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales vacaciones judiciales. Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total de la parte demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

(…/…)

Frente a la citada decisión, tanto la representación judicial de la parte actora, así como la representación judicial de la parte demandada, ejercieron el recurso ordinario de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de Marzo de 2.012, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

De la parte demandada recurrente:

o Sostiene que se está ante un procedimiento por Cobro de Prestaciones Sociales, en el cual previo al juicio, se tramitó un procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, que se tramitó en primera y segunda instancia, y terminó con una sentencia del Tribunal Superior.

o Que en el Juicio hay tres fechas importantes a saber:

 28/04/2009, fecha en la que es despedida la parte actora. De allí surge el juicio de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que termina por sentencia el 27/10/2010.

 Posteriormente, la empresa insiste en el despido el 09/11/2010, momento en el que el patrono consigna salarios caídos, las indemnizaciones por despido, la antigüedad causada d esde el 16/01/2001 fecha desde la cual se inició la relación laboral hasta el 28/04/2009, que la prestación de antigüedad se canceló en el momento de la insistencia en el despido y que ello consta en el expediente, en las documentales que acompañó la propia actora, sobre la base del Principio de la Comunidad Jurídica de la Prueba, marcadas 8.1, 8.2, 8.3, 8.4 y 8.5, entre las cuales aparece reflejado el monto de Bs. 34.000,00 y tantos bolívares, cifra que se le resto a la liquidación, anticipos que no fueron demandados por la actora, anticipos estos que a decir del recurrente alcanza.B.. 34.000,00, que en el libelo en el anexo 14 y el monto que se cancela en la liquidación solo subsiste una diferencia de Bs. 800,00 y algo, con lo cual el actor reconoce en el anexo 14 de la demanda haber recibido esa cantidad de dinero.

Señala que, el a quo dejó sentado que: “…como la demandada no logró desvirtuar los montos que se deducen…”; por lo que, debe considerar que la demandada no debía demostrar nada respecto a una cantidad que no le fue demandada, pues es un hecho que no versa sobre la litis.

De la parte actora recurrente:

Denuncia que a la fecha de la interposición de su recurso de apelación no constaba a los autos la apelación de la parte demandada, todo lo cual aduce necesariamente precisa ser revisado. Este Tribunal Superior al respectivo inicio de la audiencia de apelación, verificó que ambas partes produjeron el recurso de apelación temporáneamente, según se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia. Y Así se Establece.

Aduce que el recurso de apelación versa sobre los siguientes aspectos:

  1. Respecto a los SALARIOS RETENIDOS el Juzgado a quo no emite pronunciamiento: (Del periodo del 16/04 al 28/04 de 2009), periodo en que se encontraba disfrutando las vacaciones legales, pero no las había disfrutado, que le habían pagado mas no disfrutado. Son retenidos porque se encontraba de vacaciones y continuo laborando en la empresa, se le pagaron las vacaciones mas no el disfrute (Minuto 15:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

  2. Del ERROR EN EL CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES que equívocamente se establecieron desde el 16/01/2001 al 09/11/2010, error en trascripción pues se le cercena un año de antigüedad.

    o Que ello se traduce en un error en el calculo de las utilidades; que también existe un error dado que las alícuotas se toman en quince días anuales, debiendo haber sido consideradas así:

    - Desde enero 2001 a diciembre 2008 = 60 días anuales.

    - Desde enero 2009 a 09/11/2010 = 90 días anuales.

    --Que estos días aparecen reflejados en la ejecución de sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo del 27/10/2010--

     Calculo de la Alícuota del Bono Vacacional pues para el periodo Febrero 2005 Enero 2006 y Febrero 2006 Enero 2007, se tomaron erradamente 11 días; siendo lo correcto 11 y 12 días. Que corresponde anualmente el Bono Vacacional de la forma siguiente:

     Enero 2001 Enero 2007 7 días

     Febrero 2002 Enero 2003 8 días

     Febrero 2003 Enero 2004 9 días

     Febrero 2004 Enero 2005 10 días

     Febrero 2005 Enero 2006 11 días

     Febrero 2006 Enero 2007 12 días

     Febrero 2007 Enero 2008 13 días

     Febrero 2008 Enero 2009 14 días

     Febrero 2009 Enero 2010 15 días

     Febrero 2010 Noviembre 2010 16 días

  3. Que en el año 2006 NO SE EFECTÚO LA CAPITALIZACIÓN DE LOS 13 DÍAS CORRESPONDIENTE A LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, que la empresa canceló el mes de Enero de 2006 (en la liquidación de vacaciones 2004-2005, 2005-2006) las cuales fueron canceladas y no disfrutadas en el mes de Diciembre 2.005. (Minuto 16:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

  4. QUE EL DEVENGADO EN EL MES DE FEBRERO 2008 FUE BS. 3.131,10 y no como erradamente aparece en las consideraciones para decidir Bs. 313,10.

  5. Que el devengado PARA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2009 (fecha en que el a quo dice termino la relación de trabajo) indica el salario normal de Bs. 3.185, como sueldo mensual lo cual no es de esa manera, -ya que, si la relación terminase el 11/2009 y no el 09/11/2010 fecha esta ultima de la persistencia en el despido- DEBE CONSIDERARSE ES EL SALARIO INTEGRAL Y NO EL SALARIO NORMAL como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en expediente Nro. 04-122, del 03/09/2004. (Ver minuto 18:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

    o Arguye que forma parte integral del salario los siguientes conceptos:

     Sueldo Mensual Bs. 3.185,00

     Vacaciones Legales 2009-2010 Bs. 1.592,50

     Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 Bs.1.194,38

     Salarios Retenidos Bs. 1.380,17

     Complemento del Art. 125

    (Considerado Sueldo) Bs. 8.245,80 (*)

     Total Devengado Real Bs. 15.597,85

     Días Laborados en el mes hasta el 09-11-2010 9

     Sueldo Diario Bs. 1.733,09

     Sueldo diario integral Bs. 2.243,39

  6. SEÑALA QUE LOS CONCEPTOS INDICADOS A LA FECHA DEL DESPIDO 09/11/2010 ESTÁN CAUSADOS MAS NO CANCELADOS POR EL EMPLEADOR A LA TRABAJADORA, por lo tanto al terminar la relación laboral debe ser pagadas o abonadas en cuenta.

  7. Respecto al total de días a indemnizar que estableció el a quo fue de 587 días, pero aduce el recurrente que lo correcto son 665 días más 10 días correspondientes al lapso del PREAVISO OMITIDO, DA UN TOTAL DE 675 DÍAS DE ANTIGÜEDAD (preaviso del 09/11/2010 al 09/01/2011) dada la persistencia de la demandada en el despido injustificado, siendo que aduce que de conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo deben ser computados a la antigüedad del trabajador y para todos los efectos legales; los cuales son 60 días que deben ser computados desde la persistencia el 09/11/2010, es decir al 09/01/2011, lapso que debe ser considerado –a su decir- en el calculo de Vacaciones, Bonos Vacacionales, Utilidades, Prestaciones Sociales.

  8. EN RELACION A LOS CONCEPTOS DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL ARGUYE LO SIGUIENTE:

    a) Error en el cálculo del Periodo 2009-2010, Tiempo de Servicio: 9 años.

    Vacaciones Legales del Articulo 219 = 15 días.

    Días Adicionales Vacaciones del Articulo 219= 9 días.

    Bono Vacacional Articulo 223 = 7 días.

    Bono Vacacional Articulo 223 = 8 días.

    Días a Indemnizar = 39 días.

    Días Condenados por el a quo = 38 días.

    Diferencia 1 día.

    b) Error en el cálculo del Periodo 2010-2011, Tiempo de Servicio: 9 años, 11 meses y 24 días.

    Vacaciones Legales del Articulo 219 = 13,75 días.

    Días Adicionales Vacaciones del Articulo 219= 9,17 días.

    Bono Vacacional Articulo 223 = 6,42 días.

    Bono Vacacional Articulo 223 = 8,25 días.

    Días a Indemnizar = 37,58 días.

    Días Condenados por el a quo = 30 días.

    Diferencia 7,58 días.

  9. EN RELACION AL CONCEPTO DE UTILIDADES:

    Señala que la base de cálculo de las Utilidades de los años 2009 y 2010 los calcula sobre la base de 15 días y lo correcto es de 90 días. Aduce que, de enero 2001 a diciembre 2008 el empleador cancelaba a los trabajadores 60 días por concepto de utilidades, pero que a partir del 2009 cancela 90 días según convenio colectivo.

    a) Utilidades del año 2009:

    Devengado Bs. 38.428,86 x factor 0,25% (90/360) = Bs. 9.607,22

    Anticipo pagado en persistencia del Despido = Bs. 2.172,74

    Diferencia en calculo pendiente de pago = Bs. 7.434,98

    b) Utilidades del año 2010:

    Devengado Bs. 54.258 x factor 0,25% (90/360) = Bs. 13.564,69

    Anticipo pagado en persistencia del Despido = Bs. 1.194,30

    Diferencia en calculo pendiente de pago = Bs. 13.370,39

  10. EN RELACION AL CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO:

    Solicita la aplicación de la doctrina del procesalista P.C., según el cual las leyes comienzan a entrar en vigencia desde el momento en el que son promulgadas, doctrina esta acogida por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicita que el calculo de la Indemnización por Despido Injustificado se cancele de acuerdo a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, exactamente el articulo 92 según el cual al trabajador deberá cancelársele el doble de la cantidad que le correspondería por prestaciones sociales, de conformidad con el principio de progresividad establecido en el articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, además de que nuestro ordenamiento jurídico establece que en caso de colisión de normas debe aplicársele la más favorable al trabajador.

    Aduce que en caso de que ello no sea procedente, existe insuficiencia en el devengado por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que señala que la base de calculo para lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo esta errado, pues fue calculado sobre la base de Bs. 114,72, siendo que arguye el recurrente este debe ser calculado sobre la base del salario integral devengado por la trabajadora, de la siguiente manera:

  11. - Determinación del Salario para la Indemnización del Despido Injustificado:

    Señala que por el tiempo de servicio le corresponden 150 días (Artículo 125) por el devengado en el mes inmediatamente anterior (Artículo 146); señala que en los autos se evidencia que el mes inmediatamente anterior a la fecha de la finalización de la relación de trabajo va desde el 10/10/2010 al 09/11/2010 y en ese lapso la trabajadora devengo:

    Salarios Retenidos 16 al 28/04/2009 = 1.130,17.

    Sueldo del 10 al 31/10/2010 = 2.229,50.

    Sueldo del 01 al 09/11/2010 = 955,50.

    Vacaciones Legales 2009-2010 = 1.592,50.

    Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 = 1.459,79.

    Indemnización Sust. Preaviso = 8.245,80.

    Total Devengado = 15.863,26

    Días Trabajados del 10/10/2010 al 09/11/2010 = 30 días. Salario diario del mes Inmediatamente anterior Bs. 528,78 que la Indemnización Sustitutiva de Preaviso fue calculada en razón del salario integral del mes de Octubre de 2.010 (Bs. 137,43) y de acuerdo al Articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo único, donde se considera parte del tiempo a computar en la antigüedad del trabajador y se considera sueldo.

  12. - Determinación del Salario para la Indemnización Sustitutiva del Preaviso:

    Salarios Retenidos 16 al 28/04/2009 = 1.130,17.

    Sueldo del 10 al 31/10/2010 = 2.229,50.

    Sueldo del 01 al 09/11/2010 = 955,50.

    Vacaciones Legales 2009-2010 = 1.592,50.

    Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 = 1.459,79.

    Total Devengado = 7.617,46.

    Días Trabajados del 10/10/2010 al 09/11/2010 = 30 días.

    Salario Integral del mes Inmediatamente Anterior = 253,91

    Respecto a la condición prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el salario no puede exceder de 10 salarios mínimos, o sea Bs. 15.840,00.

    Valor actual del salario mínimo Bs. 1.548,00

    10 Salarios Mínimos equivalen a Bs. 15.480,00 (máximo según ley para Salario diario de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso) Que en el presente caso no se cumple con esta condición por lo tanto se calcula a Bs. 253,91.

  13. DESCUENTOS DESCONOCIDOS (Minuto 24:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

  14. -) DESCUENTO DEL MÁS DEL 75% QUE LE HACE EL PATRONO AL TRABAJADOR POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES: Señala que es ilegal que al trabajador se le descuente mas del 75% por concepto de prestaciones sociales, cuando la Ley establece que solo es posible otorgarle al trabajador un 75% de adelanto por concepto de Prestaciones Sociales. (Minuto 16:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

  15. -) Arguye que hay descuentos por cheques que se reflejan en el anexo 14 aparece un descuento total de Bs. 7.680,00, y aduce que la actora cancelo 7.008,00 Bs. reconociendo el actor un remanente de una deuda de Bs. 671,00 ((Minuto 25:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

  16. -) ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO DE CHEQUES Bs. 4.994,95 (Punto Trigésimo Cuarto del Petitorio) Arguye que no fue decidido por el Juzgado a quo pero que existen pruebas que se cancelaron los mismos.

  17. -) ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 300,00 (Punto Trigésimo Quinto del Petitorio) Arguye que el Juez no decidió respecto a este descuento y que en las documentales existen pruebas de que el actor no adeuda esas cantidades.

  18. -) ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO POR PRESTAMOS Bs. 102,62 (Punto Trigésimo Sexto del Petitorio) Arguye que el Juez no decidió respecto a este descuento y que en las documentales existen pruebas de que el actor no adeuda esas cantidades.

  19. -) ASPECTOS REFERENTES AL REINTEGRO DESCUENTO INDEBIDO Bs. 353,67 (Punto Trigésimo Séptimo del Petitorio) Señala que la actora no reconoce ese descuento efectuado en el pago del mes de Diciembre de 2010.

  20. DE LA CONSTANCIA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES: Requiere la entrega de los siguientes documentos:

    * C.d.R. del IVSS Forma 14-03

    * C.d.T. del IVSS Forma 14-100

    Invoca la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2006, Nro. 0874, caso: R. Bracho y otros contra Concretos Industriales C.A. con ponencia del Dr. L.E.F..

  21. DE LA C.D.T. COMO REQUISITO INDISPENSABLE PARA REALIZAR TRAMITES LEGALES:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita c.d.t. para realizar trámites posteriores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    III

    TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

    Del Escrito Libelar (Folios 01 al 24):

    o Señala que en fecha 16/01/2011, comenzó a prestar sus servicios profesionales, como Analista de Contabilidad en la Gerencia de INVERSALUD FRAMACIA, C.A. y luego en la empresa AUTOSALUD FARMACIA, C.A.

    o Arguye que fue objeto de un Despido Injustificado según lo determino el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 27/10/2010 (Anexa con el Nro. 02); que dicho despido injustificado se presume se debió a un cáncer de seno, lo que aduce se debe a que la demandada debía contribuir con gastos de tratamiento medico que era su obligación como patrono al estar amparado por beneficios de hospitalización y cirugía, el cual debía cubrir tales gastos, lo cual no fue así.

    o Invoca la aplicación del articulo 89 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; artículos 108, 125, 146, 219 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículos 30 y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; artículos 59 y 66 de la Ley de Reforma Parcial del Seguro Social y el articulo 5 de la Ley de Alimentación.

    o Señala que para ilustrar gráficamente presenta el cuadro marcado 14 al libelo de la demanda, el cual contiene el computo de las prestaciones sociales que la demandada adeuda a la trabajadora. (Ver Folio 11) Esboza que de los cuadros anexos al libelo se evidencia el monto total de la indemnización que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo se le adeuda a la actora, siendo que, a su decir, ante el incumplimiento del patrono ocurren a la sede jurisdisdiccional.

    o Arguyen que la relación de trabajo se mantuvo por Nueve (09) años, nueve (09) meses y veintitrés (23) días.

    o Demanda la cantidad total de Bs. 1.229.062,33 por concepto de Prestaciones Sociales y Bs. 368.718,69 por concepto de Honorarios Profesionales. Ello en virtud de los montos y conceptos esgrimidos de acuerdo a lo expuesto en el petitorio del escrito libelar cursante del Folio 12 al 22, de la siguiente manera:

    Particular Concepto Monto Detalle

    Primero Salarios Retenidos

    Del 16 al 28/04/2009 1380,17 Anexo 03

    Folio 42

    Segundo Antigüedad 2001 965,47 Anexo 04

    Folio 04

    Tercero Antigüedad 2002 1522,59 Anexo 05

    Folio 44

    Cuarto Antigüedad 2003 1747,47 Anexo 06

    Folio 45

    Quinto Antigüedad 2004 2377,04 Anexo 07

    Folio 46

    Sexto Antigüedad 2005 3481,22 Anexo 08

    Folio47

    Séptimo Antigüedad 2006 5523,94 Anexo 09

    Folio48

    Octavo Antigüedad 2007 7180,75 Anexo 10

    Folio 49

    Noveno Antigüedad 2008 10851,47 Anexo 11

    Folio 50

    Décimo Antigüedad 2009 5991,60 Anexo 12

    Folio 51

Décimo

Primero Antigüedad 2010 22.006,04 Anexo 13

Folio 52

Décimo

Segundo Antigüedad 2009

(Días Adicionales) 66018,13 Anexo 13.1

Folio 53

Décimo

Tercero Antigüedad 2010

(Días Adicionales) 79221,76 Anexo 13.1

Folio 53

Décimo

Cuarto Antigüedad 2010

(Días Adicionales) 88024,18 Anexo 13.1

Folio 53

Décimo

Quinto Capitalización de Prestaciones Sociales Mayo 2009 hasta Octubre 2010 (27/10/2010 sentencia del Juzg. Sup. 2º CJ Edo. Carabobo) 374102,76 Anexo 14

Folios 54 al 57

Décimo

Sexto Intereses de Prestaciones Sociales 592,73 Anexo 14

Folios 54 al 57

Décimo

Séptimo Vacaciones del Periodo 2009-2010 1.592,50 Anexo 16

Folio 58

Décimo

Octavo Bono Vacacional 2009-20010 2548,00 Anexo 16

Décimo

Noveno Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 1194,00 Anexo 16

Folio 58

Vigésimo Bono Vacacional Fraccionado 2010-2011 2070,25 Anexo 16

Folio 58

Vigésimo

Primero Utilidades Fraccionadas

(ARTICULOS 174 Y 179 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO) 28339,66 Anexo 20

Folio 59

Vigésimo

Segundo Indemnización por Despido Injustificado 387623,33 Anexo 21

Folio 60

Vigésimo

Tercero Complemento del Articulo 125 24477,60 Anexo 21

Folio 60

Vigésimo

Cuarto Diferencia de vacaciones:

2007-2008

2008-2009 625,04 Anexo 23

Folio 61

Vigésimo

Quinto Diferencia de utilidades:

2007

2008 235,95 Anexo 24

Folio 62

Vigésimo

Sexto Horas Extras Laboradas 5332,76 Anexo 25

Folios 63 al 67

Vigésimo

Séptimo Bono Nocturno 324,43 Anexo 25 Folios 63 al 67

Vigésimo

Octavo Tiempo de Viaje, desde el 16/01/2001 al 30/11/2002 9216,88 Anexo 27

Folios 68 al 81

Vigésimo

Noveno Cesta Ticket desde Abril de 2010 hasta Noviembre 2010 8255,10 Anexo 28

Folio 82

Trigésimo Gastos Médicos por Enfermedad 73951,00 Anexo 29

Folio 83

Trigésimo

Primero Aporte Patronal Obligatorio al IVSS del periodo del periodo abril 2009 hasta Noviembre 2010 4880,40 Anexo 30

Folio 84

Trigésimo

Segundo Régimen Prestacional de Empleo del periodo Abril 2009 hasta Noviembre 2010 427,04 Anexo 31

Folio 85

Trigésimo

Tercero Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del periodo Abril 2009 hasta Noviembre 2010 1229,41 Anexo 32

Folio 86

Trigésimo

Cuarto Descuento Indebido de Cheques 4994,95 --

Trigésimo

Quinto Descuento Indebido de Prestaciones Sociales Descontados del Pago de Diciembre de 2010 300,00 --

Trigésimo

Sexto Descuento Indebido Diciembre 2010 102,68 --

Trigésimo

Séptimo Descuento Indebido Diciembre 2010 353,67 --

Trigésimo

Octavo Interés de Mora generado con ocasión del incumplimiento en el pago de los conceptos demandados -- --

Trigésimo

Noveno Entrega de C.d.T. de conformidad con lo establecido en el articulo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo -- --

Cuadragésimo C.d.R. del IVSS

Forma 14-00 -- --

Cuadragésimo

Primero Solvencia de la Contribución del Fondo de Ahorro Obligatorio -- --

Cuadragésimo

Segundo Costas y Costos del Proceso -- --

Cuadragésimo

Tercero Ajuste Monetario, a los cuales solicita les sea aplicado los intereses moratorios -- --

Contestación de la Demanda: (Folios 374 al 409)

Hechos Admitidos:

o Que la relación de trabajo comenzó en fecha 16 de Enero de 2.001.

o Que a la fecha de la finalización de la relación de trabajo 28/04/2011 la actora devengaba como salario mensual Bs. 3.185,00 y como salario diario Bs. 106,16. Aduce que ello quedo firme conforme a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta circunscripción judicial en fecha 27/10/2010, la cual adquirió el carácter de Cosa Juzgada.

Hechos Negados:

o Que la relación de trabajo culmino en fecha 09/11/2011, pues aduce que lo cierto es que la relación de trabajo concluyo por despido en fecha 24/04/2009, declarado Injustificado por sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 27/10/2010, por lo que tenia una antigüedad de fecha 8 años, 3 meses y 12 días -–y no como lo expresa el actor de 9 años, 9 meses y 13 días—

- Señala que la extrabajadora podía ser despedida injustificadamente por cuanto gozaba de Estabilidad Relativa, con la única condición que se le pagaran las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según se evidencia de las pruebas de la parte actora marcadas 8.1, 8.2, 8.3, 8.4 y 8.5.

- Expone que en la consignación realizada en el otrora procedimiento de Calificación de Despido, se le pago a la extrabajadora los conceptos de Prestación de Antigüedad, Complemento de Antigüedad e Intereses previstos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha del despido el 28/04/2009, y la totalidad de los salarios caídos que le corresponden hasta la fecha de su insistencia de su despido el 09/11/2010; así como la Indemnización por Despido Injustificado y la Sustitutiva del Preaviso; y las Utilidades Vencidas del año 2009.

- Arguye que la tabla por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Bs. 37.423,67 calculada en la Contestación, que coincide con la tabla 14 del actor y arrojo una pequeña diferencia de Bs. 862,10 hasta el mes de mayo de 2009.

- Señala que en las documentales consignadas marcadas “B”, por la demandada, existe una confesión (cita el folio 149 al 162) en la que la actora en aquel procedimiento expuesto que del periodo 02/02/2009 al 28/04/2009 estuvo de vacaciones y fue el 29/04/2009 cuando se le negó el ingreso a la empresa.

- Niega rechaza y contradice que se le adeude cantidad alguna por concepto de Antigüedad, por cuanto este monto le fue cancelado a la actora.

- Señala que en el supuesto negado de ser procedente el pago de la Prestación de Antigüedad desde el 01/01/2010 al 09/11/2010, lo seria sobre la base del salario que fijo la sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta circunscripción judicial en fecha 27/10/2010, o sea Bs. 106,16 salario que devengaba la extrabajadora para el 28/04/2009, fecha en la que se terminó la relación laboral.

- Arguye que la decisión citada equivale a cosa Juzgada e invoca la aplicación de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Dra. C.E.P.d.R..

- Niega que se le adeude a la actora los conceptos discriminados en el escrito libelar.

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas del Actor:

Documentales:

De las consignadas con el Escrito Libelar:

Folios 28 al 41, marcado Anexo 02, copia del expediente signado con la nomenclatura GP02-R-2010-000053.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo hacer valer la documental, señalo que se trata de una documental promovida por ambas partes.

Se le confiere pleno valor probatorio a esta documental. La misma será objeto de análisis en las consideraciones para decidir de la presente decisión. Y Así se Establece.

Este Juzgador pasa a realizar una descripción de los anexos incorporados al Escrito Libelar -contentivo de la pretensión de la parte actora-, así como la forma en la cual estos fueron objeto de análisis por el Juzgado a quo y de las partes, ello a los efectos de establecer unas consideraciones al respecto:

Folio 42, marcado Anexo “03”, denominado del cálculo de los Salarios Retenidos.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer la documental, procedió a impugnarla toda vez que no emana de su representada. La parte actora insiste en la documental y solicita la práctica de una experticia contable.

Folios 43 al 52, marcado Anexo “04 al 13”, denominada del calculo del concepto de antigüedad del periodo del 16/01/01 al mes de Noviembre de 2.010.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna por tratarse de copias simples. La parte actora insiste en la documental y solicita la práctica de una experticia contable.

Folio 53, marcada Anexo “13.1”, denominado Complemento de Prestaciones Sociales por terminación de la relación laboral (09-11-2009).

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada.

Folios 54 al 57, marcado Anexo “14”, denominado Cálculo de Prestaciones Sociales del 16/01/2001 al 09/11/2010.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada (ver Minuto 01:00 de la reproducción audiovisual CD 2/2). La parte actora, insiste en las documentales y reitera su solicitud de efectuar una experticia contable.

Folio 58, marcado Anexo “16”, denominado “artículo 219, 223 y 224”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 59, marcado Anexo “20” denominado “articulo 174, 179”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales y reitera su solicitud de efectuar una experticia contable.

Folio 60, marcado Anexo “21” denominado “Determinación del Salario Base de Calculo del Sueldo para la Cancelación del Preaviso, Artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 61, marcado Anexo “23” denominado “Diferencia en Pago de Vacaciones”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 62, marcado Anexo “24” denominado “Diferencia en Pago de Utilidades”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folios 63 al 67, marcado Anexo “25” denominado “Desde Julio 2.007 hasta Enero 2.009”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales y solicita Experticia contable.

Folios 68 al 81, marcado Anexo “27” denominado “Deuda Pendiente por Concepto de Viaje”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 82, marcado Anexo “28” denominado “Cesta Tickets”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales y reitera se efectúe experticia contable.

Folio 83, marcado Anexo “29” denominado “Gastos Médicos”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 84, marcado Anexo “30” denominado “Calculo Contribución al IVSS”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 85, marcado Anexo “31” denominado “Calculo Contribución al IVSS Régimen Prestacional de Empleo”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Folio 86, marcado Anexo “32” denominado “Calculo Contribución FAO”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer las documentales, las impugna al ser copias y por cuanto no emana de su representada. La parte actora, insiste en las documentales.

Este Juzgador observa que los anexos marcados con los Nros. 03, 04 al 13, 13.1, 14, 16, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31 y 32, son cuadros descriptivos o explicativos de los conceptos cuyo pago reclama la parte actora, esto según se aprecia del escrito libelar cursante del Folio 01 al 24, así como expresamente lo indica la parte actora en el capitulo denominado “Petitorio”, del particular Primero al Cuadragésimo Tercero.

En consecuencia, estos al constituir el objeto de la pretensión de la parte actora, mal pueden ser valorados por quien decide como medios de prueba documental. Y Así se Establece.

Con el Escrito de Promoción de Pruebas: (Folio 103 al 107)

Folio 108, marcada 1.1, original de informe de medico radiólogo, fechado 03/03/2009, a nombre de la paciente “Egilda Castillo” con una firma ilegible sobre el nombre “Dra. Patricia González Álvarez”.

Folio 109, marcada 1.2, original de informe de ecografía mamaria, membretado “Centro de Diagnostico por Imagen Valencia, C.A.”, de fecha “05/03/2009” a nombre de la paciente “Egilda Castillo” con una firma ilegible sobre el nombre “Dra. Nirvia Martínez, Medico Cirujano Ecografista”

Folio 110, marcado 1.3, impresión de imagen.

Folio 111, marcado 1.4, original de informe membretado “Hospital Metropolitano del Norte”, fechado “04/11/2009” a nombre de “Egilda Castillo” con una firma ilegible sobre el nombre “Dra. Milena Marín”

Folio 112, marcado 1.5, copia de informe clínico membretado “Instituto Oncológico Dr. M.P.C., Barbula Estado Carabobo”, fechado 11/12/2009, suscrita por “Dra. Nuna M. Marero”

Folio 113, marcada 1.6, original de “Ficha de Quimioterapia”, fechado 11/12/2009, a nombre del paciente “Castillo Egilda” suscrita por “Dra. Nuna M. Marero”

Folio 114, marcada 1.7, original de “Ficha de Quimioterapia”, fechado 22/06/2010, a nombre del paciente “Castillo Egilda” suscrita por “Dra. Nuna M. Marero” por presentar “Adenocarcinoma Ductar Lobullar Infiltrante de Mama Derecha”

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hacen valer las documentales marcadas 1.1 al 1.7 cursantes del folio 108 al 114, las impugna de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que arguye que, al tratarse de documentos emanados de terceros, debieron haber sido ratificadas por estos, a través de la prueba testimonial. La parte actora insiste en el valor probatorio y aduce aparecen reflejados sellos de Insalud. (Ver minuto 07:30 de la reproducción audiovisual CD marcado 2/2)

De conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan estas documentales (cursantes del folio 108 al 114), en virtud de que, al tratarse de documentos emanados de terceros, estos debieron haber sido ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial. Y Así se Establece.

Folio 115, marcada 2.1, impreso de la Cuenta Individual de la ciudadana “Castillo Rangel Egilda Magdalena” aparece reflejada como fecha de egreso “05/04/2009”

Folio 116, marcada 2.2, original de Constancia, con Nro. de Contrato 010002919, “Constancia del Fondo de Ahorro Obligatorio”, a nombre de la ciudadana “Egilda M.C.” inscrita desde el 01/07/2003 a través de la empresa contratante “Autosalud Farmacia C.A.” con ultimo aporte Mes de Abril de 2009, constancia que se expide en el mes de Octubre de 2010, con una firma ilegible y un sello que se lee “Banesco”.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hacen valer las documentales marcadas 2.1 al 2.2 cursantes del folio 115 al 116, las impugna toda vez que se trata de copias simples que no emanan de su representada; la parte actora insiste en el valor probatorio de las documentales.

De conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan estas documentales (cursantes del folio 115 al 116), en virtud de que, al tratarse de documentos emanados de terceros, estos debieron haber sido ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial. Y Así se Establece.

Folio 117, marcada 3.1, original de presupuesto membretado a nombre de “Egilda M.C. Rangel” fechado 31/01/2011, por concepto de tratamiento de Radioterapia, con una firma ilegible sobre el renglón “Administración”

Folio 118, marcada 3.2, original de letra de cambio girada por Egilda Castillo a favor de “Unidad de Terapia Oncológica” marcada 1/1, por Bs. 23.000,00, fechada 20/04/2011.

Folio 119, marcada 3.3, original de documento membretado “Cruz Roja Venezolana, Seccional Carabobo” “Anticipo 61955”, a nombre de la paciente “Castillo Rangel Egilda Magdalena” con fecha de emisión 03/12/2010, por Bs. 9.315,00.

Folio 120, marcado 3.4, original de Factura Nro. 40296, de fecha 07/12/2006, por un procedimiento de “Mastectomia Parcial Oncológica Unilat (Cirg Pres/DER C/BIO” por Bs. 9.455,00 con una firma ilegible.

Folio 121, marcada 3.5, original de documento membretado “Cruz Roja Venezolana, Seccional Carabobo” “Anticipo 62022”, a nombre de la paciente “Castillo Rangel Egilda Magdalena” con fecha de emisión 06/12/2010, por Bs. 140,00.

Folio 122, marcado 3.6, original de factura “Hospital Metropolitano del Norte”, fechado “05/04/2011” a nombre de “Egilda Castillo” con una firma ilegible, por un monto de Bs. 865,00 por concepto de “Servicios Prestados por Sermeca Fármaco y Material Medico”

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hacen valer las documentales marcadas 3.1 al 3.6, cursantes del folio 117 al 122, las impugna por tratarse de documentales emanadas de terceros que no emanan de la accionada, las cuales aduce han debido ser ratificadas a través de la prueba testimonial; la parte actora insiste en las documentales.

De conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan estas documentales (cursantes del folio 117 al 122), en virtud de que, al tratarse de documentos emanados de terceros, estos debieron haber sido ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial. Y Así se Establece.

Folio 123, marcado 4.1, original de carnet a nombre de “Egilda Castillo”, “Automercado de Salud”

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada, frente a la cual se hizo valer la documental la reconoce (Reproducción audiovisual CD marcado 2/2 minuto 10:00).

Se le confiere pleno valor probatorio. En esta se evidencia que la parte actora ciudadana Egilda Castillo era trabajadora activa para el 02/03/2001. Y Así se Establece.

Folio 124, marcado 4.2, copia de recibo por “liquidación de Vacaciones Anuales” por Bs. 575.307,69, con el siguiente detalle:

(…/…)

Vacaciones 15 300.000,00

Bono Vacacional 07 140.000,00

Sábados Adicionales

01-08-15-22/06/02 04 80.000,00

Domingos Adicionales

02-09-16-23/06/02 04 80.000,00

Total Asignaciones 600.000,00

Deducciones 24.692,31

Neto a Pagar 573307,69

(…/…)

Folio 125, marcada 4.3, copia de Carta de fecha 08/09/2002, dirigida a la ciudadana “Egilda Castillo”, en cuyo contenido aparece reflejado “sus vacaciones vence el 16 de enero de 2003, de acuerdo a su fecha de ingreso a esta empresa, las cuales ya fueron canceladas el 30 de Abril de 2003. Por lo que hacemos de su conocimiento que a partir del día 10 al 30 de septiembre de 2003, se hará efectivo el disfrute de 15 de días de vacaciones del periodo 2002-2003, quedando así 6 días pendientes por disfrutar del periodo 2001-2002...” con una firma ilegible sobre “Lic. Esther Páez, Gerente de Administración”

Folio 126, marcado 4.4, copia de recibo por “Liquidación de Vacaciones Anuales” por Bs. 548.769,23, con dos firmas ilegibles sobre los ítems “Elaborado por” y “Firma del Trabajador”, con el siguiente detalle:

(…/…)

Tiempo Trabajado

Vacaciones 15 335.000,00

Bono Vacacional 7 156.333,33

Sábados Adicionales

17, 24, 31/05 3 67.000,00

Domingos

18, 25/05 y 01/06/03 3 67.000,00

Total Asignaciones 670.000,00

Deducciones 121.230,77

Neto a Pagar 548.769,23

(…/…)

Folio 127, marcado 4.5, copia de carta dirigida a “Inversalud Farmacia” fechada 13/04/2002, en cuyo contenido se solicita sea considerado como día de disfrute de vacaciones (del periodo 2001-2002) los días 11 y 12 de Abril en virtud de la falta a las labores por huelga general. Igualmente señala que el día 05 de abril fue disfrutado a cuenta del mismo periodo. Aparece una firma ilegible sobre el nombre “Egilda Castillo Rangel”

Folios 128 al 141, copia simple de tarjetas de control de asistencia, con el siguiente orden:

Folio Marcada Mes Año

128 4.6 Marzo 2001

128

Reverso --

129 4.7 Abril

129

Reverso --

130 4.8 Mayo

130

Reverso --

131 4.9 Junio

131

Reverso --

132 4.10 Julio

132

Reverso --

133 4.11 Agosto

133

Reverso --

134 4.12 Septiembre

134

Reverso --

135 4.13 Octubre

135

Reverso --

136 4.14 Noviembre

136

Reverso --

137 4.15 Diciembre

137

Reverso --

138 4.16 Enero 2002

139 4.17

140 4.18 Febrero

141 4.19

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a impugnar las documentales marcadas 4.2 al 4.19, cursante a los folios 124 al 141, por tratarse de copias que no emanan de la demandada. El actor insistió en el valor probatorio de las documentales (Minuto 12:00 de la reproducción audiovisual CD marcado 2/2).

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan del proceso, dada la impugnación efectuada por la parte demandada, ya que su certeza no pudo constatarse por quien decide. Y Así se Establece.

Folios 142 al 158, recibos de pago membretados “Autosalud Farmacia, C.A.” a nombre de la ciudadana “Castillo Rangel, Egilda Magdalena”, con el siguiente detalle: En el renglón concepto se especifican: Sueldo, Hora Extra Diurna, Hora Extra Nocturna, Retención S.S.O., Retención Régimen Prestacional, Retención R.P. y Vivienda y H., Cuentas por Cobrar Empl (Farma), Anticipos, Ctas Cobrar Emple (Serv), se discrimina:

Folio Marcada Periodo Asignaciones Deducciones Total

142 5.1 14 al 01/04/2007 1.398.275,79 753.849,22 644.426,57

143 5.2 16 al 30/09/2007 1.605.352,58 706.930,22 898.422,36

12 al 15/09/2007 1.398.893,32 388.629,22 1.010.264,10

144 5.3 16 al 31/10/2007 1.393.541,45 540.940,69 852.600,75

01 al 15/10/2007 1.455.293,67 561.274,69 894.018,98

145 5.4 16 al 30/11/2007 1.354.637,57 612.832,97 741.804,60

01 al 15/11/2007 1.416.683,42 433.765,97 984.917,45

146 5.5 01 al 15/01/2008 1.500,00 592,53 907,57

16 al 31/01/2008 1.372,42 429,34 898,08

147 5.6 16 al 30/04/2008 2.624,63 662,96 1.961,67

01 al 15/04/2008 1.828,20 538,15 1.290,05

148 5.7 01 al 15/05/2008 1.592,50 211,55 1.370,95

16 al 31/05/2008 2.112,64 679,28 1.433,39

149 5.8 16 al 30/06/2008 2.176,15 468,62 1.707,53

01 al 15/06/2008 1.740,00 466,82 1.271,38

150 5.9 30 al 31/07/2008 1.911,00 844,06 1.066,94

01 al 15/07/2008 1.911,00 560,33 1.350,67

151 5.10 29 al 31/08/2008 2.382,78 749,31 1.633,47

152 5.11 01 al 15/09/2008 2.258,47 680,21 1.578,26

01 al 15/08/2008 1.592,50 647,18 945,32

153 5.12 16 al 30/09/2008 2.308,16 747,79 1.560,37

154 5.13 16 al 31/10/2008 1.985,66 209,24 1.776,42

01 al 15/10/2008 2.891,78 812,35 2.079,43

155 5.14 16 al 30/11/2008 1.825,65 480,16 1.345,49

01 al 15/11/2008 1.975,18 625,74 1.349,44

156 5.15 16 al 31/12/2008 1.952,80 601,07 1.351,73

01 al 15/12/2008 2.061,42 501,94 1.559,48

157 6.1 16 al 28/02/2009 1.592,50 1.482,54 109,96

01 al 15/03/2009 1.592,50 1.488,87 103,63

158 6.2 16 al 31/03/2009 1.592,50 0,00 1.592,50

01 al 15/04/2009 1.592,50 0,00 1.592,50

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a:

Impugnar las documentales marcadas 5.1 al 5.15, cursante a los folios 142 al 158, por tratarse de copias que no emanan de la demandada. El actor insistió en el valor probatorio de las documentales.

Impugnar las documentales marcadas 6.1 al 6.2, cursante a los folios 157 al 158, por tratarse de copias que no emanan de la demandada. El actor insistió en el valor probatorio de las documentales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan del proceso, dada la impugnación efectuada por la parte demandada, ya que su certeza no pudo constatarse por quien decide. Y Así se Establece.

Folios 159 al 163, copias de cheques del Banco Banesco, con el siguiente detalle al reverso de cada Folio, al anverso se reflejan sellos de contenido ilegible:

Folio Nro. Cuenta

Titular Nro. Cheque Beneficiario Monto Fecha

159

6.3 0134 0220 53 2201010147

Egilda Castillo 42698197

46075956 Autosalud Farmacia C.A. 1000

1500 29/12/2008

30/01/2009

160

6.4 20698179

1698180

1668193 1000

280

700 14/11/2008

17/11/2008

09/11/2008

161

6.5 10789710

10789717

40848314 500

400

500 26/08/2008

10/11/2008

25/10/2008

162

6.6 14618586

32545077

34789709 300

500

500 18/04/2008

29/05/2008

22/08/2008

163

6.7 11075955 500 13/01/2009

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a impugnar las documentales marcadas 6.3 al 6.7, cursante a los folios 159 al 163, por tratarse de copias que no emanan de la demandada. El actor insistió en el valor probatorio de las documentales.

De conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan estas documentales (cursantes del folio 117 al 122), en virtud de que, al tratarse de documentos emanados de terceros, estos debieron haber sido ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial. Y Así se Establece.

Folio 164, marcada 7.1, original de tarjeta membretada “Alimentación”, a nombre de “Egilda Castillo, Inversalud Servicio”

Folio 165, marcada 7.2, original de Comunicación, membretada “Locatel” dirigida a “Egilda Castillo”, fechada 09/04/2004, en cuyo contenido se informa de un aumento de sueldo a Bs. 800.000,00 mensual y el valor de la cesta Ticket a Bs. 6.175,00 por jornada laborada; aparece suscrita por “Ing. L.T., Presidente, Autosalud Farmacia, C.A.”

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a impugnar la marcada 7.1, por cuanto es emanada de un tercero, por lo que debió haber sido ratificada de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La marcada 7.2 la reconoce (Ver minuto 14:00 de la reproducción audiovisual CD marcado 2/2)

De conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha la documental cursante al folio 164, en virtud de que, al tratarse de un documento emanado de tercero, este debió haber sido ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial. Y Así se Establece.

En lo que respecta a la documental cursante al Folio 165, se le otorga valor probatorio, en esta se evidencia que para el 09/04/2004, devengaba un sueldo de Bs. 800.000,00 mensual y el valor de la cesta Ticket a Bs. 6.175,00 por jornada laborada. Y Así se Establece.

Folio 166, marcada 8.1, copia de “Liquidación de Prestaciones Sociales” en la cual aparece reflejado el pago de:

Total Bruto: Bs. 119.345,17; discriminado así:

- Salarios Caídos del Periodo 26/05/2009 al 09/11/2010, por Bs. 55.737,40

- Antigüedad Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 37.423,67

- Complemento de Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 1.924,20.

- Intereses de Prestaciones por Bs. -206,44

- Intereses de Prestaciones por Bs. 2.172,74

- Indemnización por Despido 150 días x Bs. 106,16 = 15.924,00

- Indemnización Sustitutiva de Preaviso 60 días x Bs. 106,16 = 6.369,60

Deducciones: Bs. 48.959,07; discriminadas así:

-Retención Ince 0.5% Utilidades 2009 10.86

-Lapso de Vacaciones Judiciales 2009 y 2010 60 días 6370,00

-Total Anticipo de Prestaciones Sociales 34.293,58

-Préstamo Personal 2.736,01

-Vales 553,67

-Cheques Devueltos 4.994,95

-Total Deducciones 48.959,07

Monto a Pagar Bs. 70.386,10

(Resaltado del Tribunal)

Folios 167 al 168, marcado 8.2-8.3, cuadro detalle del concepto de antigüedad calculado a partir del mes de Enero 2001 y generado a partir del mes de Mayo de 2001, hasta el mes de Mayo de 2009; con los siguientes totales:

Articulo 108 541 días Bs. 37.423,67

Complemento 15 días Bs. 1.924,20

Total Anticipos Bs. 34.293,58

____________________________________________

Prestamos Bs. 2.376,01

____________________________________________

Total Intereses Bs. 1.552,61

Intereses Cancelados:

2002 185,24

2003 274,35

2004 361,94

2005 356,66

2006 345,30

2007 0

2008 235,56

2009 0

2010 0

Pendiente por Interés Bs. -206,44

____________________________________________

Devengado de Enero 2009 a Mayo 2009 Bs. 13.033,81

Utilidades 16,67% Bs. 2.172,74

Folio 169, marcado 8.4, Copia de Cheque de Gerencia Nro. 22021646, del Banco Banesco, por Bs. 70.386,10.

Folio 170, marcado 8.5, Copia de escrito presentado en fecha 09/11/2010, mediante el cual la empresa Autosalud insiste en el despido y consigna cheque de Gerencia Nro. 22021646, por Bs. 70.386,10, que comprende el pago de los siguientes conceptos: a) Salarios Caídos del 26/05/2009 hasta el 09/11/2010 oportunidad de la persistencia en el despido, a razón del salario diario de Bs. 106,16; b) prestación de Antigüedad, c) Complemento de Antigüedad; d) Intereses de Prestaciones Sociales; e) Utilidades Fraccionadas 2009; f) Indemnización por Despido prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, g) Indemnización Sustitutiva del Preaviso, previstas en el articulo 125, con las deducciones descritas en la planilla de liquidación marcada “B”

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a reconocer las documentales marcadas 8.1 al 8.5 cursantes a los folios 166 al 170. (Ver minuto 14:32 de la reproducción audiovisual CD marcado 2/2)

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio, en estas documentales se evidencia lo siguiente:

Folios 167 y 169, que la actora recibió la cantidad de Bs. 70.356,10.

Folio 168, que la actora recibió por concepto de Utilidades del periodo Enero 2009 a Mayo 2009, Bs. 13.033,81.

Folio 170, que recibió la cantidad de Bs. 70.386,10, por los conceptos de: a) Salarios Caídos del 26/05/2009 hasta el 09/11/2010 oportunidad de la persistencia en el despido, a razón del salario diario de Bs. 106,16; b) prestación de Antigüedad, c) Complemento de Antigüedad; d) Intereses de Prestaciones Sociales; e) Utilidades Fraccionadas 2009; f) Indemnización por Despido prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, g) Indemnización Sustitutiva del Preaviso, previstas en el articulo 125, con las deducciones descritas en la planilla de liquidación marcada “B”

Valor probatorio que se adminicula igualmente a las documentales cursantes a los Folios 353, 358, 359, 360 y 361 (documentales promovidas por la demandada y reconocidas por la parte actora). Y Así se Establece.

Folio 171, marcada 9.1, Copia de Liquidación de Vacaciones Anuales, membretada Autosalud Farmacia, C.A., fechado 07/12/2007, del periodo 2007-2008, que incluyen los conceptos de: Sueldo desde el 01/12/2007 al 02/12/2007, Vacaciones, Bono Vacacional, Día Adicional, Días Feriados 25/12/2007 y 01/01/2008, Sábados Adicionales 08, 15, 22 y 29/12/2007, Domingos Adicionales 09, 16, 23 y 30/12/2007. Total Asignaciones Bs. 3.685.528,50 y Deducciones (Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional Régimen de Vivienda y H, Préstamo, Anticipo) Bs. 466.338,65; Neto a Pagar Bs. 3.219.189,85.

Folio 172, marcada 9.2, Copia de Liquidación de Vacaciones Anuales, membretada Autosalud Farmacia, C.A., fechado 08/01/2009, del periodo 2008-2009. Total Asignaciones Bs. 5.991,31 y Deducciones Bs. 1008,53; Neto a Pagar Bs. 4.982,79.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a impugnar las documentales marcadas 9.1 al 9.2, cursantes a los Folios 171 al 172, por tratarse de copias simples y no emanar de la demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan del proceso, dada la impugnación efectuada por la parte demandada, ya que su certeza no pudo constatarse por quien decide. Y Así se Establece.

Folio 173, marcado 11.1, copia al Carbón de Recibo de Pago, a nombre de “Castillo Egilda” por 392.926,02 (Subtotal Bs. 600.000,00 – Deducciones por Bs. 207.073,90) del periodo 16/12/2005 al 31/12/2005, con una firma ilegible sobre el ítem recibí conforme.

Folio 174, marcada 11.2, copia de Liquidación de Vacaciones Anuales, membretada Autosalud Farmacia, C.A., fechado 21/12/2005, del periodo 2005-2006, que incluyen los conceptos de: Sueldo desde el 01/01/2006 al 15/01/2006, Vacaciones, Bono Vacacional, Día Adicional, Días Feriados 21, 28/01 y 04/02/2006, Domingos Adicionales 22, 29/01 y 05/02/2006. Total Asignaciones Bs. 2.392.000,00 y Deducciones (Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional Régimen de Vivienda y H, Préstamo) Bs. 2.056.546,15; Neto a Pagar Bs. 2.056.546,15.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte demandada procedió a impugnar las documentales marcadas 11.1 al 11.2, cursantes a los Folios 173 al 174, por tratarse de copias simples y no emanar de la demandada. (Ver minuto 15:20 de la reproducción audiovisual CD marcado 2/2)

De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan del proceso, dada la impugnación efectuada por la parte demandada, ya que su certeza no pudo constatarse por quien decide. Y Así se Establece.

De la parte demandada:

Comunidad Jurídica de las Pruebas aportadas por la parte actora.

Este Tribunal observa que la Comunidad Jurídica de la Prueba es un principio aplicable de oficio por el Juez en el proceso, por lo que mal puede ser considerado como un medio de prueba.

Documentales:

Folios 183 al 372, Marcado con la letra “B” Copia de las actuaciones cursantes en el Expediente Nro. GP02-L-2009-000828, ya concluido que curso ante el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue remitido al Archivo Judicial en fecha 20/01/2011, luego de cumplido el dispositivo del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 27/10/2010.

En esta rielan las siguientes actuaciones:

Folio 336 al 347, sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Octubre de 2010, en la causa signada con el Nro. GP02-R-2010-000053. En cuyo dispositivo se dejo sentado que, se cita:

Folio 353, escrito de Persistencia en el Despido presentado por la sociedad mercantil “Autosalud Farmacia, C.A.” y consigna cheque de Gerencia Nro. 22021646, por Bs. 70.386,10, que comprende el pago de los siguientes conceptos: a) Salarios Caídos del 26/05/2009 hasta el 09/11/2010 oportunidad de la persistencia en el despido, a razón del salario diario de Bs. 106,16; b) prestación de Antigüedad, c) Complemento de Antigüedad; d) Intereses de Prestaciones Sociales; e) Utilidades Fraccionadas 2009; f) Indemnización por Despido prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, g) Indemnización Sustitutiva del Preaviso, previstas en el articulo 125, con las deducciones descritas en la planilla de liquidación marcada “B”

Folio 358, Copia de Cheque de Gerencia Nro. 22021646, del Banco Banesco, por Bs. 70.386,10.

Folio 359, copia de “Liquidación de Prestaciones Sociales” en la cual aparece reflejado el pago de:

(…/…)

Total Bruto: Bs. 119.345,17; discriminado así:

- Salarios Caídos del Periodo 26/05/2009 al 09/11/2010, por Bs. 55.737,40

- Antigüedad Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 37.423,67

- Complemento de Antigüedad Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 1.924,20.

- Intereses de Prestaciones por Bs. -206,44

- Intereses de Prestaciones por Bs. 2.172,74

- Indemnización por Despido 150 días x Bs. 106,16 = 15.924,00

- Indemnización Sustitutiva de Preaviso 60 días x Bs. 106,16 = 6.369,60

Deducciones: Bs. 48.959,07; discriminadas así:

-Retención Ince 0.5% Utilidades 2009 10.86

-Lapso de Vacaciones Judiciales 2009 y 2010 60 días 6370,00

-Total Anticipo de Prestaciones Sociales 34.293,58

-Préstamo Personal 2.736,01

-Vales 553,67

-Cheques Devueltos 4.994,95

-Total Deducciones 48.959,07

Monto a Pagar Bs. 70.386,10

(…/…)

(Resaltado del Tribunal)

Folios 360 al 361, cuadro detalle del concepto de antigüedad calculado a partir del mes de Enero 2001 y generado a partir del mes de Mayo de 2001, hasta el mes de Mayo de 2009; con los siguientes totales:

Articulo 108 541 días Bs. 37.423,67

Complemento 15 días Bs. 1.924,20

Total Anticipos Bs. 34.293,58

____________________________________________

Prestamos Bs. 2.376,01

____________________________________________

Total Intereses Bs. 1.552,61

Intereses Cancelados:

2011 185,24

2012 274,35

2013 361,94

2014 356,66

2015 345,30

2016 0

2017 235,56

2018 0

2019 0

Pendiente por Interés Bs. -206,44

____________________________________________

Devengado de Enero 2009 a Mayo 2009 Bs. 13.033,81

Utilidades 16,67% Bs. 2.172,74

Folio 363, Acta de Audiencia celebrada en fecha 01 de Diciembre de 2010, en la cual se considera la prolongación de la audiencia conciliatoria.

Folio 364, diligencia suscrita en fecha 01 de Diciembre de 2.010, por la ciudadana Egilda Castillo asistida de abogado, mediante la cual solicita la entrega del cheque consignado en la persistencia del patrono, reservándose el reclamo de cualquier diferencia. Dicho pedimento es acordado mediante auto que riela al folio 365, recibiendo la mencionada ciudadana según comprobante de egreso cursante al Folio 368.

Folio 370, acta levantada por el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta circunscripción judicial, mediante la cual se da por culminada la audiencia y la accionada solicita el cierre y archivo del expediente. Se remite al Archivo Judicial mediante oficio 0745/2011, cursante al Folio 372.

En la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 15 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo, la parte actora reconoce las documentales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le confiere pleno valor probatorio, en estas se evidencian las actuaciones procesales parcialmente trascritas, sustanciadas en el Procedimiento de Calificación de Despido instaurado por la hoy actora, el cual culminó con la persistencia en el despido del patrono y la recepción del trabajador de las cantidades consignadas dada la persistencia. Y Así se Establece.

Informes:

Al Archivo Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que remita copia del expediente signado con el Nro. GP02-L-2009-000828, el cual fue remitido a esa dependencia por el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

No constan en autos las resultas de esta probanza, motivo por el cual no se emite pronunciamiento respecto a la misma. Y Así se Establece.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento de la apelación interpuesta por las partes, tanto actora como demandada, en el entendido de que, tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón de los recursos ejercidos.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

Expuestos los motivos de la apelación por la representación judicial de las partes, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de los recursos de apelación interpuestos, en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

En consecuencia, quien decide entrara a decidir los recursos interpuestos de acuerdo al siguiente orden:

DE LA DEMANDADA:

Aduce que el actor recibió un adelanto de Prestación de Antigüedad, tal como quedo evidenciado del Anexo 14 del escrito libelar.

DEL ACTOR:

Aduce la parte actora que, en la sentencia recurrida existe un error en lo que refiere a parámetros inherentes al cálculo del concepto de antigüedad, ya que –a su decir- existen errores, pues en:

a) El lapso de duración de la relación de trabajo, se le cercena un año de antigüedad de la trabajadora: esta fue calculada desde el 16 de enero de 2001 al 09 de noviembre de 2010.

b) Que respecto a los salarios retenidos del periodo 16/04 al 28/04 de 2009) el Juez a quo no emite pronunciamiento alguno, silenciando lo pretendido por la parte actora.

c) En el calculo de las Alícuotas:

En primer lugar, en la Alícuota de Utilidades, por cuanto delata que, esta fue calculada erradamente sobre la base de 15 días anuales, siendo –a decir del recurrente- lo correcto calcularlas desde enero 2001 a diciembre 2008, a razón de 60 días anuales; y desde enero de 2009 al 09 de Noviembre de 2010 a razón de 90 días anuales; que ello aparece así reflejado en la sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Carabobo.

En segundo lugar, delata que en la Alícuota de Bono Vacacional, arguye debió ser calculada a razón de: periodo Febrero 2005-Enero 2006 y Febrero 2006-Enero 2007, se tomaron erradamente 11 días; siendo lo correcto 11 y 12 días. Que corresponde anualmente el Bono Vacacional de la forma siguiente:

 Enero 2001 Enero 2007 7 días

 Febrero 2002 Enero 2003 8 días

 Febrero 2003 Enero 2004 9 días

 Febrero 2004 Enero 2005 10 días

 Febrero 2005 Enero 2006 11 días

 Febrero 2006 Enero 2007 12 días

 Febrero 2007 Enero 2008 13 días

 Febrero 2008 Enero 2009 14 días

 Febrero 2009 Enero 2010 15 días

 Febrero 2010 Noviembre 2010 16 días

d) Que en el año 2006 no se efectúo la capitalización de los 13 días correspondientes a la prestación de antigüedad, que la empresa canceló en el mes de Enero de 2006 (en la liquidación de vacaciones 2004-2005, 2005-2006) las cuales fueron canceladas y no disfrutadas en el mes de Diciembre 2.005.

e) QUE EL DEVENGADO EN EL MES DE FEBRERO 2008 FUE BS. 3.131,10 y no como erradamente aparece en las consideraciones para decidir Bs. 313,10.

f) Que el devengado PARA EL MES DE NOVIEMBRE DE 2009 (fecha en que el a quo dice termino la relación de trabajo) indica el salario normal de Bs. 3.185, como sueldo mensual lo cual no es de esa manera, -ya que, si la relación terminase el 11/2009 y no el 09/11/2010 fecha esta ultima de la persistencia en el despido- DEBE CONSIDERARSE ES EL SALARIO INTEGRAL Y NO EL SALARIO NORMAL como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en expediente Nro. 04-122, del 03/09/2004. (Ver minuto 18:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

a. Arguye que forma parte integral del salario los siguientes conceptos:

i. Sueldo Mensual Bs. 3.185,00

ii. Vacaciones Legales 2009-2010 Bs. 1.592,50

iii. Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 Bs.1.194,38

iv. Salarios Retenidos Bs. 1.380,17

v. Complemento del Art. 125

(Considerado Sueldo) Bs. 8.245,80 (*)

vi. Total Devengado Real Bs. 15.597,85

vii. Días Laborados en el mes hasta el 09-11-2010 9

viii. Sueldo Diario Bs. 1.733,09

ix. Sueldo diario integral Bs. 2.243,39

Ahora bien, a los fines de emitir un pronunciamiento de los puntos de apelación antes expuestos es ineluctable transcribir lo decidido por el Juzgado a quo, se cita:

(…/…)

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ha quedado establecido en autos que la ciudadana EGILDA M.C.R. comenzó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 16 de enero de 2001, que fue despedida en fecha 28 de Abril de 2009 de forma injustificada motivo por el cual inició un procedimiento de calificación de despido que fue declarado con lugar el ordenó su reenganche y pago de salarios caídos según se evidencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que su último salario fue de Bs. 106,16 diarios, que la empresa demandada persistió en el despido de la accionante en fecha 09 de noviembre de 2010 y consignó la cantidad de Bs. 70.386,10 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios, cantidad esta que fue recibida por la demandante, todo lo cual se evidencia de las actuaciones del expediente Nº GP02-L-2009-000828 que curso por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Ahora bien establecido lo anterior se observa que el examen de la pretensión de la actora debe sujetarse a la revisión de los conceptos reclamados por la misma y de los conceptos cancelados por la accionada.

Bajo este contexto se considera que la demandante tiene derecho a que le sean canceladas las siguientes diferencias:

Primero:

Por concepto de prestación de antigüedad

La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo se generó a favor de la demandante la cantidad de Bs. 37.702,30, a razón de 587 días de salario integral generados tal y como se explica en la siguiente tabla:

Periodo salario mensual Salario básico diario Días de utilidades Alícuota de utilidades Días de bono vacacional Alícuota de bono vacacional Salario integral Días a abonar Prestación de antigüedad generada

feb-01 500,00 16,67 15 0,69 7 0,3 17,7 0 0,00

mar-01 500,00 16,67 15 0,69 7 0,3 17,7 0 0,00

abr-01 500,00 16,67 15 0,69 7 0,3 17,7 0 0,00

may-01 500,00 16,67 15 0,69 7 0,3 17,7 5 88,43

jun-01 500,00 16,67 15 0,69 7 0,3 17,7 5 88,43

jul-01 583,75 19,46 15 0,81 7 0,4 20,6 5 103,24

ago-01 550,00 18,33 15 0,76 7 0,4 19,5 5 97,27

sep-01 550,00 18,33 15 0,76 7 0,4 19,5 5 97,27

oct-01 550,00 18,33 15 0,76 7 0,4 19,5 5 97,27

nov-01 550,00 18,33 15 0,76 7 0,4 19,5 5 97,27

dic-01 550,00 18,33 15 0,76 7 0,4 19,5 5 97,27

ene-02 686,47 22,88 15 0,95 7 0,4 24,3 5 121,40

feb-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

mar-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

abr-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

may-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

jun-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

jul-02 692,81 23,09 15 0,96 8 0,5 24,6 5 122,85

ago-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

sep-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

oct-02 630,00 21,00 15 0,88 8 0,5 22,3 5 111,71

nov-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

dic-02 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 5 106,39

ene-03 600,00 20,00 15 0,83 8 0,4 21,3 7 148,94

feb-03 630,00 21,00 15 0,88 9 0,5 22,4 5 112,00

mar-03 600,00 20,00 15 0,83 9 0,5 21,3 5 106,67

abr-03 600,00 20,00 15 0,83 9 0,5 21,3 5 106,67

may-03 804,00 26,80 15 1,12 9 0,7 28,6 5 142,93

jun-03 625,33 20,84 15 0,87 9 0,5 22,2 5 111,17

jul-03 737,00 24,57 15 1,02 9 0,6 26,2 5 131,02

ago-03 737,00 24,57 15 1,02 9 0,6 26,2 5 131,02

sep-03 737,00 24,57 15 1,02 9 0,6 26,2 5 131,02

oct-03 773,85 25,80 15 1,07 9 0,6 27,5 5 137,57

nov-03 737,00 24,57 15 1,02 9 0,6 26,2 5 131,02

dic-03 737,00 24,57 15 1,02 9 0,6 26,2 5 131,02

ene-04 749,45 24,98 15 1,04 9 0,6 26,6 9 239,82

feb-04 1.146,67 38,22 15 1,59 10 1,1 40,9 5 204,38

mar-04 426,67 14,22 15 0,59 10 0,4 15,2 5 76,05

abr-04 880,00 29,33 15 1,22 10 0,8 31,4 5 156,85

may-04 920,00 30,67 15 1,28 10 0,9 32,8 5 163,98

jun-04 966,00 32,20 15 1,34 10 0,9 34,4 5 172,18

jul-04 966,00 32,20 15 1,34 10 0,9 34,4 5 172,18

ago-04 966,00 32,20 15 1,34 10 0,9 34,4 5 172,18

sep-04 920,00 30,67 15 1,28 10 0,9 32,8 5 163,98

oct-04 1.100,00 36,67 15 1,53 10 1,0 39,2 5 196,06

nov-04 1.000,00 33,33 15 1,39 10 0,9 35,6 5 178,24

dic-04 1.000,00 33,33 15 1,39 10 0,9 35,6 5 178,24

ene-05 1.000,00 33,33 15 1,39 10 0,9 35,6 11 392,13

feb-05 1.000,00 33,33 15 1,39 11 1,0 35,7 5 178,70

mar-05 1.000,00 33,33 15 1,39 11 1,0 35,7 5 178,70

abr-05 1.050,00 35,00 15 1,46 11 1,1 37,5 5 187,64

may-05 1.200,00 40,00 15 1,67 11 1,2 42,9 5 214,44

jun-05 1.260,00 42,00 15 1,75 11 1,3 45,0 5 225,17

jul-05 1.260,00 42,00 15 1,75 11 1,3 45,0 5 225,17

ago-05 1.260,00 42,00 15 1,75 11 1,3 45,0 5 225,17

sep-05 1.320,00 44,00 15 1,83 11 1,3 47,2 5 235,89

oct-05 1.320,00 44,00 15 1,83 11 1,3 47,2 5 235,89

nov-05 1.320,00 44,00 15 1,83 11 1,3 47,2 5 235,89

dic-05 2.856,00 95,20 15 3,97 11 2,9 102,1 5 510,38

ene-06 0,00 0,00 15 0,00 11 0,0 0,0 13 0,00

feb-06 1.150,00 38,33 15 1,60 11 1,2 41,1 5 205,51

mar-06 1.520,00 50,67 15 2,11 11 1,5 54,3 5 271,63

abr-06 1.596,00 53,20 15 2,22 11 1,6 57,0 5 285,21

may-06 1.520,00 50,67 15 2,11 11 1,5 54,3 5 271,63

jun-06 1.596,00 53,20 15 2,22 11 1,6 57,0 5 285,21

jul-06 1.672,00 55,73 15 2,32 11 1,7 59,8 5 298,79

ago-06 1.520,00 50,67 15 2,11 11 1,5 54,3 5 271,63

sep-06 2.000,00 66,67 15 2,78 11 2,0 71,5 5 357,41

oct-06 3.500,00 116,67 15 4,86 11 3,6 125,1 5 625,46

nov-06 766,67 25,56 15 1,06 11 0,8 27,4 5 137,01

dic-06 2.000,00 66,67 15 2,78 11 2,0 71,5 5 357,41

ene-07 2.187,50 72,92 15 3,04 11 2,2 78,2 15 1.172,74

feb-07 2.000,00 66,67 15 2,78 12 2,2 71,7 5 358,33

mar-07 2.362,50 78,75 15 3,28 12 2,6 84,7 5 423,28

abr-07 2.362,50 78,75 15 3,28 12 2,6 84,7 5 423,28

may-07 2.250,00 75,00 15 3,13 12 2,5 80,6 5 403,13

jun-07 2.587,71 86,26 15 3,59 12 2,9 92,7 5 463,63

jul-07 3.031,21 101,04 15 4,21 12 3,4 108,6 5 543,09

ago-07 2.771,32 92,38 15 3,85 12 3,1 99,3 5 496,53

sep-07 2.807,23 93,57 15 3,90 12 3,1 100,6 5 502,96

oct-07 2.848,84 94,96 15 3,96 12 3,2 102,1 5 510,42

nov-07 2.773,32 92,44 15 3,85 12 3,1 99,4 5 496,89

dic-07 2.587,71 86,26 15 3,59 12 2,9 92,7 5 463,63

ene-08 2.827,42 94,25 15 3,93 12 3,1 101,3 17 1.722,37

feb-08 313,10 10,44 15 0,43 13 0,4 11,2 5 56,24

mar-08 3.000,00 100,00 15 4,17 13 3,6 107,8 5 538,89

abr-08 4.452,83 148,43 15 6,18 13 5,4 160,0 5 799,86

may-08 3.705,14 123,50 15 5,15 13 4,5 133,1 5 665,55

jun-08 3.916,15 130,54 15 5,44 13 4,7 140,7 5 703,46

jul-08 3.822,00 127,40 15 5,31 13 4,6 137,3 5 686,54

ago-08 3.975,28 132,51 15 5,52 13 4,8 142,8 5 714,08

sep-08 4.566,63 152,22 15 6,34 13 5,5 164,1 5 820,30

oct-08 4.877,44 162,58 15 6,77 13 5,9 175,2 5 876,13

nov-08 3.800,83 126,69 15 5,28 13 4,6 136,5 5 682,74

dic-08 4.014,22 133,81 15 5,58 13 4,8 144,2 5 721,07

ene-09 4.352,84 145,09 15 6,05 13 5,24 156,38 19 2.971,22

feb-09 2.226,02 74,20 15 3,09 14 2,89 80,18 5 400,89

mar-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

abr-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

may-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

jun-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

jul-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

ago-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

sep-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

oct-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 5 573,59

nov-09 3.185,00 106,17 15 4,42 14 4,13 114,72 21 2.409,10

Totales 587 37.702,30

Ahora bien se observa de la liquidación de prestaciones sociales que corre inserta a los folios 359 al 361 efectuada por la accionada al momento de persistencia en el despido de la actora, que hizo un descuento por concepto de anticipos de prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 34.293,58, no habiendo demostrado la demandada en el procedimiento de calificación de despido ni en la presente causa, las causas por las cuales hace el referido descuento, en consecuencia considerada como indebido tal descuento y se condena a la accionada a pagarle a la demandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 32.648,01), por concepto de prestación de antigüedad, cantidad que resulta después de efectuarse la deducción del monto cancelado por la accionada por este concepto según liquidación al momento de persistencia y que es la cantidad de Bs. 5.054,29. Así se decide.

De igual manera se condena a la demandada a pagar a la accionante, los intereses generados por la prestación de antigüedad arriba liquidada, calculados conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas –mes a mes- por el Banco Central de Venezuela para cada periodo. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad arriba liquidada. Tales intereses moratorios se consideran causados desde la fecha de la persistencia en el despido 09 de Noviembre de 2010 (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad arriba liquidada, computada desde el 09 de Noviembre de 2010 (exclusive) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

(…/…)

Ahora bien, no es un hecho controvertido entre las partes la fecha de inicio de la relación de trabajo el 16 de Enero de 2.001, fecha a partir de la cual el a quo computo el inicio de la relación de trabajo a efectos del calculo de la Prestación de Antigüedad, establecimiento este que además no fue objeto del recurso de apelación.

Sin embargo, aduce el actor que se le cercena un año de antigüedad, pues esta fue calculada hasta el mes de Noviembre de 2.009, debiendo haber sido calculada hasta el mes de Noviembre de 2010, omisión que influye en el calculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades.

En consecuencia, de lo delatado por el actor este Juzgador debe señalar las siguientes fechas, que emergen del acervo probatorio:

- Fecha de Inicio de la Relación de Trabajo: 16 de Enero de 2.001

- Fecha del Despido Injustificado: 28 de Abril de 2009

- Fecha de la Sentencia del Procedimiento de Estabilidad: 27 de Octubre de 2010. En esta se determino que la fecha del despido injustificado lo fue el 28 de Abril de 2009; que los salarios caídos deben computarse desde la fecha de notificación de la demanda el 26 de Mayo de 2009 hasta la fecha de efectiva reincorporación del actor o la persistencia del patrono, a razón del salario diario de 106,16 Bs.

- Fecha de la Persistencia en el Despido: 09 de Noviembre de 2.010.

- Fecha en la que el actor recibe las cantidades consignadas por el patrono en la oportunidad de la persistencia en el despido: 03 de Diciembre de 2.010.

Por lo que, es ineluctable señalar que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) instaura que, se cita:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

De manera que, de conformidad con la citada norma ante la persistencia del patrono en el despido, este debe cancelar al trabajador “…adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización…” En consecuencia, la prestación de antigüedad debe calcularse hasta la fecha de la persistencia en el despido, es decir, el 09 de Noviembre de 2.010. Resultando procedente la apelación en este sentido. Y Así se Establece.

La citada disposición debe ser adminiculada con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual instaura que, se cita:

Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir, sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

En consecuencia, resulta procedente el calculo de los demás conceptos (utilidades y vacaciones) tomando como fecha cierta de terminación el 09 de Noviembre de 2.010. Y Así se Establece.

Es conveniente señalar que, dada la determinación anterior, se desecha el alegato de apelación del actor que versa sobre la determinación del salario integral devengado para el mes de Noviembre de 2.009. No obstante, es necesario advertir a la parte recurrente que, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé respecto al salario que, se cita:

Articulo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

Por lo que, el salario integral está conformado por el salario diario (obtenido del salario mensual alegado por el actor entre 30 días del mes) más la alícuota de Bono Vacacional (obtenida de multiplicar el salario diario por los días del Bono Vacacional del periodo correspondiente entre 360 días del año) más la alícuota de Utilidades (obtenida de multiplicar el salario diario por los días de Utilidades del periodo correspondiente entre 360 días del año); por lo que, es forzoso desechar el alegato de los elementos que conforman el salario integral según el actor. Y Así se Establece.

Del extracto de la sentencia parcialmente trascrito, se observa igualmente que el a quo no efectuó la capitalización de los 13 días del concepto de Antigüedad en el mes de Enero de 2.006. Por otra parte, no considera el a quo a los efectos del cálculo de la antigüedad el Preaviso omitido previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo único, que establece “En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales” (Subrayado del Tribunal). Y Así se Establece.

Dado el establecimiento anterior es forzoso para quien decide recalcular los conceptos de Antigüedad, Utilidades y Bono Vacacional, en los siguientes términos:

CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1.997), esta se genera después del tercer mes ininterrumpido de servicio, a razón de cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La relación de trabajo se mantuvo desde el 16 de Enero de 2.001 hasta el 09 de Marzo de 2.011 (tomando como referencia la persistencia en el despido el 09 de Noviembre de 2.010 más los 90 días que deben adicionarse conforme al Parágrafo Único del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal e) Por lo que, la antigüedad del actor fue de diez (10) años, (01) mes y veintitrés (23) días.

Del Salario Mensual y del Salario Diario:

Observa quien decide que el salario mensual y el salario diario utilizado por el a quo como base de cálculo para el concepto de antigüedad, no fue objeto de apelación por la parte demandada. Mas si lo fue por parte del actor, en lo que refiere a la corrección del salario mensual para el mes de Febrero de 2008, aspecto procedente pues erradamente aparece 313,10, siendo lo correcto 3.131,10 según aparece reflejado en el anexo 14 del escrito libelar.

En consecuencia se reproduce el salario mensual y diario establecido por el a quo, adicionándose el correspondiente al del lapso de la antigüedad omitida en dicho cálculo, tomando como referencia el salario alegado por el actor en el anexo 14 del escrito libelar hasta el mes de Abril de 2009; y desde el mes de Mayo de 2009 al 09 de Marzo de 2011 a razón de Bs. 106,16 de salario diario (3.184,80 Bs. Mensual) –establecido en el procedimiento de estabilidad-. Y Así se Establece.

De la Alícuota de Utilidades:

Arguye el actor que en el cálculo de la alícuota de Utilidad existe un error, por cuanto se calcula erradamente sobre la base de 15 días anuales; siendo que – a su decir-, lo correcto es:

Del periodo de Enero de 2001 a Diciembre de 2008, sobre la base de 60 días anuales; y del periodo de Enero de 2009 a la fecha de terminación 09 de Noviembre de 2010, sobre la base de 90 días anuales; que ello es así conforme al cálculo realizado por el patrono, consignado en la persistencia del despido efectuado en la oportunidad de la ejecución de la sentencia.

Este Juzgador observa que, en el cálculo realizado por el a quo se consideran 15 días anuales por concepto de utilidades en lo que respecta al cálculo de la alícuota correspondiente. Se observa que en la pretensión del actor se toma como referencia una alícuota equivalente al 16,67% sin establecer exactamente la operación aritmética para el cálculo. Así las cosas, dado los alegatos de apelación del actor, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 06 Parágrafo Primero del Articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que preceptúa:

Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

Este Juzgador observa de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio que, tanto el lapso de duración de la relación de trabajo, como el salario devengado y los elementos que conforman el mismo, fueron objeto de debate entre las partes. Para quien decide, del valor probatorio otorgado a la documental consistente en el cálculo de antigüedad efectuado por el patrono en la oportunidad de la persistencia en el despido que, este cálculo la alícuota de utilidades considerando un monto superior al mínimo establecido en la Ley, por cuanto considera 60 días por concepto de Utilidades; ello es evidente al aplicar la siguiente operación aritmética:

Días de Utilidades = Alícuota de Utilidades / Salario Diario x 360 días del Año.

Así las cosas, se observa que en el cuadro del cálculo de la antigüedad que efectúa el patrono, -al cual se le otorgo pleno valor probatorio-, éste tomo como base de cálculo 60 días de Utilidades para el cálculo de la alícuota de Utilidades, (Véase como referencia Febrero de 2001, que aplicándose la referida operación aritmética, tenemos que: 2,78 / 16,67 x 360 = 60; ó Enero 2009, que aplicándose la referida operación aritmética, tenemos que: 21,12 / 126,69 x 360 = 60) Por tanto, así debe ser calculadas en el concepto de Antigüedad. Y Así se Establece.

De la Alícuota de Bono Vacacional:

De conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador “…una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario…”

Fecha de Inicio: 16 de Enero de 2.001

Fecha de Finalización: 09 de Marzo de 2.011

Bono Vacacional periodos:

2001-2002 = 7 días.

2002-2003= 8 días.

2003-2004= 9 días.

2004-2005= 10 días.

2005-2006= 11 días.

2006-2007= 12 días.

2007-2008= 13 días.

2008-2009= 14 días

2009-2010= 15 días.

2010-2011 (16 de Enero) = 16 días.

2011-2012= 17 días.

Tabla de Cálculo del Concepto de Antigüedad

(Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Periodo salario mensual Salario diario Días de utilidades Alícuota de utilidades Días de bono vacacional Alícuota de bono vacacional Salario integral Días a abonar Prestación de antigüedad generada

Feb-01 500,00 16,67 60 2,78 7 0,32 19,77 0 0

Mar-01 500,00 16,67 60 2,78 7 0,32 19,77 0 0

Abr-01 500,00 16,67 60 2,78 7 0,32 19,77 0 0

May-01 500,00 16,67 60 2,78 7 0,32 19,77 5 98,84

Jun-01 500,00 16,67 60 2,78 7 0,32 19,77 5 98,84

Jul-01 583,75 19,46 60 3,24 7 0,38 23,08 5 115,40

Ago-01 550,00 18,33 60 3,06 7 0,36 21,75 5 108,73

Sep-01 550,00 18,33 60 3,06 7 0,36 21,75 5 108,73

Oct-01 550,00 18,33 60 3,06 7 0,36 21,75 5 108,73

Nov-01 550,00 18,33 60 3,06 7 0,36 21,75 5 108,73

Dic-01 550,00 18,33 60 3,06 7 0,36 21,75 5 108,73

Ene-02 686,47 22,88 60 3,81 8 0,51 27,20 7 190,43

Feb-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Mar-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Abr-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

May-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Jun-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Jul-02 692,81 23,09 60 3,85 8 0,51 27,46 5 137,28

Ago-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Sep-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Oct-02 630,00 21,00 60 3,50 8 0,47 24,97 5 124,83

Nov-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Dic-02 600,00 20,00 60 3,33 8 0,44 23,78 5 118,89

Ene-03 600,00 20,00 60 3,33 9 0,50 23,83 9 214,50

Feb-03 630,00 21,00 60 3,50 9 0,53 25,03 5 125,13

Mar-03 600,00 20,00 60 3,33 9 0,50 23,83 5 119,17

Abr-03 600,00 20,00 60 3,33 9 0,50 23,83 5 119,17

May-03 804,00 26,80 60 4,47 9 0,67 31,94 5 159,68

Jun-03 625,33 20,84 60 3,47 9 0,52 24,84 5 124,20

Jul-03 737,00 24,57 60 4,09 9 0,61 29,28 5 146,38

Ago-03 737,00 24,57 60 4,09 9 0,61 29,28 5 146,38

Sep-03 737,00 24,57 60 4,09 9 0,61 29,28 5 146,38

Oct-03 773,85 25,80 60 4,30 9 0,64 30,74 5 153,70

Nov-03 737,00 24,57 60 4,09 9 0,61 29,28 5 146,38

Dic-03 737,00 24,57 60 4,09 9 0,61 29,28 5 146,38

Ene-04 749,45 24,98 60 4,16 10 0,69 29,84 11 328,23

Feb-04 1146,67 38,22 60 6,37 10 1,06 45,65 5 228,27

Mar-04 426,67 14,22 60 2,37 10 0,40 16,99 5 84,94

Abr-04 880,00 29,33 60 4,89 10 0,81 35,04 5 175,19

May-04 920,00 30,67 60 5,11 10 0,85 36,63 5 183,15

Jun-04 966,00 32,20 60 5,37 10 0,89 38,46 5 192,31

Jul-04 966,00 32,20 60 5,37 10 0,89 38,46 5 192,31

Ago-04 966,00 32,20 60 5,37 10 0,89 38,46 5 192,31

Sep-04 920,00 30,67 60 5,11 10 0,85 36,63 5 183,15

Oct-04 1100,00 36,67 60 6,11 10 1,02 43,80 5 218,98

Nov-04 1000,00 33,33 60 5,56 10 0,93 39,81 5 199,07

Dic-04 1000,00 33,33 60 5,56 10 0,93 39,81 5 199,07

Ene-05 1000,00 33,33 60 5,56 11 1,02 39,91 13 518,80

Feb-05 1000,00 33,33 60 5,56 11 1,02 39,91 5 199,54

Mar-05 1000,00 33,33 60 5,56 11 1,02 39,91 5 199,54

Abr-05 1050,00 35,00 60 5,83 11 1,07 41,90 5 209,51

May-05 1200,00 40,00 60 6,67 11 1,22 47,89 5 239,44

Jun-05 1260,00 42,00 60 7,00 11 1,28 50,28 5 251,42

Jul-05 1260,00 42,00 60 7,00 11 1,28 50,28 5 251,42

Ago-05 1260,00 42,00 60 7,00 11 1,28 50,28 5 251,42

Sep-05 1320,00 44,00 60 7,33 11 1,34 52,68 5 263,39

Oct-05 1320,00 44,00 60 7,33 11 1,34 52,68 5 263,39

Nov-05 1320,00 44,00 60 7,33 11 1,34 52,68 5 263,39

Dic-05 2856,00 95,20 60 15,87 12 3,17 114,24 5 571,20

Ene-06 2856,00 95,20 60 15,87 12 3,17 114,24 15 1713,60

Feb-06 1150,00 38,33 60 6,39 12 1,28 46,00 5 230,00

Mar-06 1520,00 50,67 60 8,44 12 1,69 60,80 5 304,00

Abr-06 1596,00 53,20 60 8,87 12 1,77 63,84 5 319,20

May-06 1520,00 50,67 60 8,44 12 1,69 60,80 5 304,00

Jun-06 1596,00 53,20 60 8,87 12 1,77 63,84 5 319,20

Jul-06 1672,00 55,73 60 9,29 12 1,86 66,88 5 334,40

Ago-06 1520,00 50,67 60 8,44 12 1,69 60,80 5 304,00

Sep-06 2000,00 66,67 60 11,11 12 2,22 80,00 5 400,00

Oct-06 3500,00 116,67 60 19,44 12 3,89 140,00 5 700,00

Nov-06 766,67 25,56 60 4,26 12 0,85 30,67 5 153,33

Dic-06 2000,00 66,67 60 11,11 12 2,22 80,00 5 400,00

Ene-07 2187,50 72,92 60 12,15 13 2,63 87,70 17 1490,94

Feb-07 2000,00 66,67 60 11,11 13 2,41 80,19 5 400,93

Mar-07 2362,50 78,75 60 13,13 13 2,84 94,72 5 473,59

Abr-07 2362,50 78,75 60 13,13 13 2,84 94,72 5 473,59

May-07 2250,00 75,00 60 12,50 13 2,71 90,21 5 451,04

Jun-07 2587,71 86,26 60 14,38 13 3,11 103,75 5 518,74

Jul-07 3031,21 101,04 60 16,84 13 3,65 121,53 5 607,65

Ago-07 2771,32 92,38 60 15,40 13 3,34 111,11 5 555,55

Sep-07 2807,23 93,57 60 15,60 13 3,38 112,55 5 562,75

Oct-07 2848,84 94,96 60 15,83 13 3,43 114,22 5 571,09

Nov-07 2773,32 92,44 60 15,41 13 3,34 111,19 5 555,95

Dic-07 2587,71 86,26 60 14,38 13 3,11 103,75 5 518,74

Ene-08 2827,42 94,25 60 15,71 14 3,67 113,62 19 2158,79

Feb-08 3131,10 104,37 60 17,40 14 4,06 125,82 5 629,12

Mar-08 3000,00 100,00 60 16,67 14 3,89 120,56 5 602,78

Abr-08 4452,83 148,43 60 24,74 14 5,77 178,94 5 894,69

May-08 3705,14 123,50 60 20,58 14 4,80 148,89 5 744,46

Jun-08 3916,15 130,54 60 21,76 14 5,08 157,37 5 786,86

Jul-08 3822,00 127,40 60 21,23 14 4,95 153,59 5 767,94

Ago-08 3975,28 132,51 60 22,08 14 5,15 159,75 5 798,74

Sep-08 4566,63 152,22 60 25,37 14 5,92 183,51 5 917,55

Oct-08 4877,44 162,58 60 27,10 14 6,32 196,00 5 980,00

Nov-08 3800,83 126,69 60 21,12 14 4,93 152,74 5 763,69

Dic-08 4014,22 133,81 60 22,30 14 5,20 161,31 5 806,56

Ene-09 4352,84 145,09 60 24,18 15 6,05 175,32 21 3681,78

Feb-09 2226,02 74,20 60 12,37 15 3,09 89,66 5 448,30

Mar-09 3185,00 106,17 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,42

Abr-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

May-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Jun-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Jul-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Ago-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Sep-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Oct-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Nov-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Dic-09 3184,80 106,16 60 17,69 15 4,42 128,28 5 641,38

Ene-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 23 2957,15

Feb-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Mar-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Abr-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

May-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Jun-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Jul-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Ago-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Sep-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Oct-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Nov-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Dic-10 3184,80 106,16 60 17,69 16 4,72 128,57 5 642,86

Ene-11 3184,80 106,16 60 17,69 17 5,01 128,87 25 3221,66

Feb-11 3184,80 106,16 60 17,69 17 5,01 128,87 5 644,33

TOTAL 700 57.938,07

En consecuencia, corresponde a la ciudadana EGILDA M.R., parte actora, el pago de la cantidad de Bs. 57.938,07 por concepto de Antigüedad.

No obstante, ante esta alzada es controvertido que la actora recibió anticipos de la prestación de antigüedad hasta alcanzar Bs. 34.293,58, ello a lo largo de la relación de trabajo conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, según lo esgrime la parte demandada recurrente, para lo cual esta ultima aduce invocar el valor probatorio del anexo 14 del escrito libelar.

Aduce la parte demandada recurrente que el monto total reflejado en la liquidación -cancelada en el momento de la persistencia del despido- es por Bs. 37.423,67, siendo que a la fecha de la persistencia según el demandado recurrente solo subsistía una diferencia por Bs. 800,00.

Ahora bien, la parte actora en el anexo 14 del escrito libelar, en los cálculos de los conceptos cuyo pago pretende, establece que recibió un anticipo por prestaciones sociales hasta por Bs. 36.626,91 (cantidad menor al 75% de la Antigüedad acreditada, que serían Bs. 43.453,55 de Bs. 57.938,07) Anticipos –reitera quien decide- que, son aceptados por el actor, según se refleja en el anexo 14 del escrito libelar. Y Así se Establece.

En consecuencia, del monto total Bs. 57.938,07 del Concepto de Antigüedad debe deducirse la cantidad de Bs. 36.626,91 aceptada como anticipo por la parte actora, existiendo a su favor una diferencia por la cantidad de Bs. 21.311,16, cantidad esta que se condena a pagar por la demandada a favor de la actora. Y Así se Establece.

Se condena a la demandada a pagar a la accionante, los intereses generados por la prestación de antigüedad arriba liquidada, calculados conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas –mes a mes- por el Banco Central de Venezuela para cada periodo. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizara mediante un solo experto nombrado por el tribunal de ejecución.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad arriba liquidada. Tales intereses moratorios se consideran causados desde: 1) Sobre Bs. 57.938,07 desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la persistencia en el despido 09 de Noviembre de 2.010; 2) Sobre Bs. 21.311,16 desde la persistencia hasta la fecha de la elaboración de la experticia complementaria del fallo; advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un solo experto nombrado por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad arriba liquidada, computada desde: se consideran causados desde: 1) Sobre Bs. 57.938,07 desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la persistencia en el despido 09 de Noviembre de 2.010; 2) Sobre Bs. 21.311,16 desde la persistencia hasta la fecha de la elaboración de la experticia complementaria del fallo; advirtiendo que, de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, deberá aplicarse lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. A los fines del cálculo y liquidación de la referida corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Conviene a los efectos de la revisión de estos conceptos citar la decisión recurrida, la cual dejo sentado que, se cita:

(…/…)

Por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2009-2010 y fracción correspondiente al año 2010, conforme a las previsiones de los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se adeuda a la demandante la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7.219,56), calculada conforme se indica en la siguiente tabla:

periodo Días de vacaciones Días de bono Total días Salario Total generado

16/01/2009 AL 16/01/2010 23 15 38 106,17 4.034,46

16/01/2010 AL 09/11/2010 18 12 30 106,17 3.185,10

Total adeudado: 7.219,56

(…/…)

Aduce el recurrente que existe un error de cálculo de este concepto habida cuenta de que:

Del Error en el cálculo del Periodo 2009-2010, Tiempo de Servicio: 9 años.

Vacaciones Legales del Articulo 219 = 15 días.

Días Adicionales Vacaciones del Articulo 219= 9 días.

Bono Vacacional Articulo 223 = 7 días.

Bono Vacacional Articulo 223 = 8 días.

Días a Indemnizar = 39 días.

Días Condenados por el a quo = 38 días.

Diferencia 1 día.

Del Error en el cálculo del Periodo 2010-2011, Tiempo de Servicio: 9 años, 11 meses y 24 días.

Vacaciones Legales del Articulo 219 = 13,75 días.

Días Adicionales Vacaciones del Articulo 219= 9,17 días.

Bono Vacacional Articulo 223 = 6,42 días.

Bono Vacacional Articulo 223 = 8,25 días.

Días a Indemnizar = 37,58 días.

Días Condenados por el a quo = 30 días.

Diferencia 7,58 días.

Pasa quien decide a efectuar el cálculo correspondiente del concepto de vacaciones a razón del último salario integral devengado por el actor ante el incumplimiento del pago oportuno de dicho concepto por el patrono. Y Así se Establece.

Tabla de Cálculo del Concepto de Vacaciones y Bono Vacacional

(Artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo)

PERIODO DE VACACIONES Días de vacaciones Días de bono vacacional Total días Salario Total

2001-2002 15 7 22 No reclamado

2002-2003 16 8 24

2003-2004 17 9 26

2004-2005 18 10 28

2005-2006 19 11 30

2006-2007 20 12 32

2007-2008 21 13 34

2008-2009 22 14 36

2009-2010 23 15 38 128,87 4897,06

2010-2011 24 16 40 128,87 5154,80

Enero 2011-Marzo 2012 (Fracción 1 mes) 2 25/12*1 1 17/12*1 3 128,87 386,61

Total 10.438,47

Resulta procedente la apelación del actor en este sentido. En consecuencia de las determinaciones realizadas en la presente decisión (lapso de duración de la relación de trabajo, incluido el preaviso omitido), corresponde al actor la cantidad de Bs. 10.438,47, por concepto de vacaciones, bono vacacional, y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, del periodo del mes de Enero de 2.009 al mes de Marzo de 2.012; monto este cuyo pago se condena a pagar a la demandada a favor del actor. Y Así se Establece.

CONCEPTO DE UTILIDADES

Conviene a los efectos de la revisión de estos conceptos citar la decisión recurrida, la cual dejo sentado que, se cita:

(…/…)

Tercero:

Por concepto de utilidades correspondientes a los ejercicios a los años 2009 y la fracción correspondiente al ejercicio 2010, conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se adeuda a la demandante la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 1.194,30). El referido concepto se calculó de la siguiente manera:

Ejercicio Días Salario Monto generado Monto pagado por la demandada Diferencia

2009 15 106,16 1592,4 2.172,74 0

Fracción correspondiente al 01/01/2010 al 09/11/2010 11,25 106,16 1194,3 0 1194,3

Monto adeudado: 1194,3

(…/…)

Aduce el recurrente que existe un error de cálculo de este concepto habida cuenta de que:

La base de cálculo de las Utilidades de los años 2009 y 2010 los calcula sobre la base de 15 días y lo correcto es de 90 días. Aduce que, de enero 2001 a diciembre 2008 el empleador cancelaba a los trabajadores 60 días por concepto de utilidades, pero que a partir del 2009 cancela 90 días según convenio colectivo.

a) Utilidades del año 2009:

Devengado Bs. 38.428,86 x factor 0,25% (90/360) = Bs. 9.607,22

Anticipo pagado en persistencia del Despido = Bs. 2.172,74

Diferencia en calculo pendiente de pago = Bs. 7.434,98

b) Utilidades del año 2010:

Devengado Bs. 54.258 x factor 0,25% (90/360) = Bs. 13.564,69

Anticipo pagado en persistencia del Despido = Bs. 1.194,30

Diferencia en calculo pendiente de pago = Bs. 13.370,39

Pasa quien decide a efectuar el cálculo correspondiente del concepto de vacaciones a razón del salario diario devengado por el actor, en el periodo correspondiente, a razón de 60 días de salario tal como se dejo sentado con anterioridad. Y Así se Establece.

Tabla de Cálculo del Concepto de Utilidades

(Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Ejercicio Días Monto generado Monto pagado por la demandada Diferencia

2009-2010 60 6370,2 2172,74 4197,46

2010-2011 60 6370,2 0,00 6370,20

Enero 2011-Marzo 2012 (Fracción 1 mes) 5 60/12*1 530,85 0,00 530,85

TOTAL ADEUDADO 11.098,51

En consecuencia, se adeuda a la parte actora la cantidad de Bs. 11.098,51, por concepto de Utilidades, monto este que se condena a la demandada a pagar a favor del actor. Y Así se Establece.

DE LAS INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO

125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO

En su pretensión reclama el concepto de las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (del año de 1997) ante esta alzada reclama el beneficio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del 2012. Este Juzgador observa, que el texto normativo que entró en vigencia en fecha 07 de Mayo de 2.012, mal puede ser aplicable al caso de marras en virtud del principio de irretroactividad de la Ley, ello sería contrario al orden público procesal y al derecho a la defensa de la parte demandada. Y Así se Establece.

Aduce que en caso de que ello no sea procedente (aplicación del texto sustantivo del trabajo del 2012), existe insuficiencia en el devengado por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), dado que señala que la base de calculo para lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo esta errado, pues fue calculado sobre la base de Bs. 114,72, siendo que arguye el recurrente este debe ser calculado sobre la base del salario integral devengado por la trabajadora, de la siguiente manera:

  1. - Determinación del Salario para la Indemnización del Despido Injustificado:

    Señala que por el tiempo de servicio le corresponden 150 días (Artículo 125) por el devengado en el mes inmediatamente anterior (Artículo 146); señala que en los autos se evidencia que el mes inmediatamente anterior a la fecha de la finalización de la relación de trabajo va desde el 10/10/2010 al 09/11/2010 y en ese lapso la trabajadora devengo:

    Salarios Retenidos 16 al 28/04/2009 = 1.130,17.

    Sueldo del 10 al 31/10/2010 = 2.229,50.

    Sueldo del 01 al 09/11/2010 = 955,50.

    Vacaciones Legales 2009-2010 = 1.592,50.

    Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 = 1.459,79.

    Indemnización Sust. Preaviso = 8.245,80.

    Total Devengado = 15.863,26

    Días Trabajados del 10/10/2010 al 09/11/2010 = 30 días. Salario diario del mes Inmediatamente anterior Bs. 528,78 que la Indemnización Sustitutiva de Preaviso fue calculada en razón del salario integral del mes de Octubre de 2.010 (Bs. 137,43) y de acuerdo al Articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo único, donde se considera parte del tiempo a computar en la antigüedad del trabajador y se considera sueldo.

  2. - Determinación del Salario para la Indemnización Sustitutiva del Preaviso:

    Salarios Retenidos 16 al 28/04/2009 = 1.130,17.

    Sueldo del 10 al 31/10/2010 = 2.229,50.

    Sueldo del 01 al 09/11/2010 = 955,50.

    Vacaciones Legales 2009-2010 = 1.592,50.

    Vacaciones Fraccionadas 2010-2011 = 1.459,79.

    Total Devengado = 7.617,46.

    Días Trabajados del 10/10/2010 al 09/11/2010 = 30 días.

    Salario Integral del mes Inmediatamente Anterior = 253,91

    Respecto a la condición prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el salario no puede exceder de 10 salarios mínimos, o sea Bs. 15.840,00.

    Valor actual del salario mínimo Bs. 1.548,00

    10 Salarios Mínimos equivalen a Bs. 15.480,00 (máximo según ley para Salario diario de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso) Que en el presente caso no se cumple con esta condición por lo tanto se calcula a Bs. 253,91.

    Conviene a los efectos de la revisión de estos conceptos citar la decisión recurrida, la cual dejo sentado que, se cita:

    (…/…)

    Cuarto:

    Por concepto de diferencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo y causada con motivo de la persistencia en el despido de la actora efectuado en fecha 09 de Noviembre de 2010, existe una diferencia a favor de la demandante por la cantidad de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.797,39), calculados tal y como se detalla a continuación:

    Concepto Días Salario Integral Monto causado Monto pagado por la accionada Diferencia existente

    Indemnización por despido injustificado 150 114,72 17.207,85 15.924,00 1.283,85

    Indemnización sustitutiva de preaviso 60 114,72 6.883,14 6.369,60 513,54

    Totales: 1.797,39

    (…/…)

    Pasa quien decide a efectuar el cálculo correspondiente del concepto de Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado por el actor. Y Así se Establece.

    El citado artículo prevé:

    Artículo 125

    Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

    1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

    2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

    Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

    a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

    b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

    c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

    d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

    e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

    El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

    PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

    Ahora bien, la antigüedad de la parte actora fue de diez (10) años, (01) mes y veintitrés (23) días; en consecuencia, le corresponde a la parte actora:

    Tabla de Cálculo del Concepto de Indemnizaciones

    (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo)

    Concepto Días Salario Integral Monto causado Monto pagado por la accionada Diferencia existente

    Indemnización por despido injustificado 300 128,87 38.661,00 15.924,00 22.737,00

    Indemnización sustitutiva de preaviso 90 128,87 11.598,30 6.369,60 5.228,70

    Totales: 27.965,70

    Es decir, aun subsiste una diferencia a favor de la parte actora por este concepto. En consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad de Bs. 27.965,70 a favor de la demandada. Y Así se Establece.

    DESCUENTOS DESCONOCIDOS (Minuto 24:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

    Arguye que hay descuentos por cheques que se reflejan en el anexo 14 aparece un descuento total de Bs. 7.680,00, y aduce que la actora cancelo 7.008,00 Bs. reconociendo el actor un remanente de una deuda de Bs. 671,00 ((Minuto 25:00 de la Reproducción Audiovisual CD ½)

    ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO DE CHEQUES Bs. 4.994,95 (Punto Trigésimo Cuarto del Petitorio) Arguye que no fue decidido por el Juzgado a quo pero que existen pruebas que se cancelaron los mismos.

    ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 300,00 (Punto Trigésimo Quinto del Petitorio) Arguye que el Juez no decidió respecto a este descuento y que en las documentales existen pruebas de que el actor no adeuda esas cantidades.

    ASPECTOS REFERENTES AL DESCUENTO INDEBIDO POR PRESTAMOS Bs. 102,62 (Punto Trigésimo Sexto del Petitorio) Arguye que el Juez no decidió respecto a este descuento y que en las documentales existen pruebas de que el actor no adeuda esas cantidades.

    ASPECTOS REFERENTES AL REINTEGRO DESCUENTO INDEBIDO Bs. 353,67 (Punto Trigésimo Séptimo del Petitorio) Señala que la actora no reconoce ese descuento efectuado en el pago del mes de Diciembre de 2010.

    Este Tribunal observa que, la parte actora aduce no reconocer unos descuentos efectuados por la demandada; no obstante, no existen precisiones de modo lugar y tiempo en los que estas deducciones se efectuaron o documentales cuyo valor probatorio así lo evidencien. Máxime al considerar que en el anexo 14 del escrito libelar se establecieron varias cantidades como anticipos, siendo imposible para quien decide determinar si el patrono efectivamente realizo tales deducciones del salario, o lo toma como anticipo del concepto de prestación de antigüedad. En consecuencia, resulta improcedente el alegato de apelación de la parte actora. Y Así se Establece.

    Reclama igualmente el actor como punto de apelación que, fueron declarados por él a quo improcedentes los pedimentos del actor inherentes a la seguridad social. Resulta ineluctable para este sentenciador citar lo decidido en este sentido:

    (…/…)

    Reclama la demandante que por vía judicial se ordene a la demandada a entregar a la actora la c.d.r. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-100), de igual forma que se ordene el aporte patronal que corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el pago del Régimen Prestacional de Empleo, al respecto se declaran improcedentes estas reclamaciones, toda vez que si la accionada incumplió con las obligaciones inherentes a la seguridad social en relación con la demandante, corresponde a la actora acudir ante el referido instituto a denunciar la falta de cumplimiento por parte de la accionada de las obligaciones inherentes a la seguridad social, teniendo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la facultad de tomar las acciones necesarias tendentes a hacer cumplir a la accionada tales obligaciones. Así se decide.

    Reclamaciones Inherentes al Fondo de Ahorro Obligatorio Para la Vivienda:

    Se declara improcedente esta reclamación toda vez que en caso de incumplimiento de la accionada en el pago de este derecho, debe el actor acudir ante la dependencia administrativa correspondiente a formular la denuncia respectiva, pudiendo tal dependencia tomar o ejercer las acciones pertinentes. Así se decide.

    (…/…)

    Quien decide a los efectos didácticos se permite señalar que el objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

    Ahora bien, la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. Si bien corresponde a un trámite administrativo, no es menos cierto que dado el presente establecimiento de la antigüedad del trabajador, así como la determinación de las indemnizaciones en virtud del despido injustificado del cual fue objeto la ciudadana Egilda M.C.R., son aspectos determinantes en los trámites ante la administración pública. En consecuencia se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los efectos de imponerles del contenido de la presente decisión con el objeto de que gestionen lo conducente a efectos de que en la cuenta individual de la trabajadora se registren o coticen por el patrono las semanas correspondientes. Igualmente, se ordena al patrono entregar las constancias o formas:

    * C.d.R. del IVSS Forma 14-03

    • C.d.T. del IVSS Forma 14-100

    Siendo que, deberán tomarse las medidas necesarias por el órgano administrativo (IVSS) en caso de que por incumplimiento oportuno del patrono, hubiere transcurrido el lapso de caducidad establecido legalmente, a los efectos de que el trabajador reclame las indemnizaciones correspondientes ante el despido injustificado del patrono; caso en el cual –que hubiere transcurrido el lapso de caducidad-, este último deberá sufragar estas indemnizaciones del “paro Forzoso”.

    Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la solicitud realizada por el actor se e.c.d. trabajo, de acuerdo al contenido de la norma antes citada. Y Así se Establece.

    Finalmente, respecto a los salarios retenidos reclamados, este Tribunal observa que efectivamente, en la sentencia recurrida se omitió un pronunciamiento respecto a este concepto. Es necesario señalar que el patrono de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “…El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…” Del acervo probatorio no se desprende que el patrono demostrara el pago del salario del 16 de abril a 28 de abril de 2009. En consecuencia, se ordena a la accionada a efectuar el pago de los salarios retenidos del 16 de abril a 28 de abril de 2009, a razón de Bs. 106,16, lo que se traduce en el monto total de Bs. 1.273,92 (equivalentes a 12 días de salario) Y Así se Establece.

    Resumen de los conceptos y montos condenados:

    Concepto Monto

    Antigüedad 21.311,16

    Vacaciones y Bono Vacacional 10.438,47

    Utilidades 11.098,51

    Cesta Ticket

    (No fue objeto de apelación) 390 días hábiles

    Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 27.695,70

    Salarios Retenidos 1.273,92

    TOTAL CONDENADO 71.817,76

    DECISION

    Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de la parte actora.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana EGILDA M.C.R. contra la sociedad mercantil “AUTOSALUD FARMACIA, C.A.”.

CUARTO

MODIFICADA la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los veintiún (21) días del mes de Junio del año 2.012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El JUEZ;

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria,

Abg. L.M..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 02:30 p.m.

La Secretaria,

Abg. L.M..

Exp. Nro. GP02-R-2012-000117.-

OJMS/LM/Elizabeth J. G.C.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR