Decisión nº 138 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Abril de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Cautelar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.
Expediente Nº 12.887
MOTIVO: Recurso de Nulidad.
PARTE ACCIONANTE: La ciudadana E.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.763.934, y de este domicilio, actuando en este acto en su condición de Concejal del Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio V.C., titular de la cédula N° 5.038.408 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.551.
Parte Recurrida: EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Asunto: Recurso de nulidad por ilegalidad en contra de las vías de hecho perpetradas por lo integrantes del Concejo Municipal de Maracaibo del estado Zulia, conjuntamente con medida de suspensión de los efectos de las mismas, por el otorgamiento de un permiso no remunerado al Alcalde electo ciudadano M.R.G., y el subsiguiente nombramiento como Alcalde encargado del ciudadano E.M..
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA PARTE SOLICITANTE
Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos:
Señala que, “[E]l día 03 de abril de 2.009, la Cámara Municipal, a solicitud del ciudadano M.R.G., Alcalde Electo de la ciudad de Maracaibo, le concedió un permiso no remunerado por noventa (90) días para separarse del cargo con el alegato de estar sometido a un hostigamiento político y como consecuencia de esta se nombró Alcalde encargado al ciudadano E.M., quien supuestamente, se desempeña desde el día 02 de abril del corriente año, como DIRECTOR EJECUTIVO DE RELACIONES INTERINSTITUCIONALES de la Alcaldía.”
Indica que, “…tanto el nombramiento de DIRECTOR EJECUTIVO DE RELACIONES INTERINSTITUCIONALES del ciudadano E.M., como (sic) el de Alcalde Encargado no han cumplido con las formalidades de Ley para que surtan sus efectos legales correspondientes, esto es, que no se ha cumplido con su publicación en la Gaceta Municipal tal y como ordena el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo que conlleva en si mismo una violación al procedimiento legal del nombramiento como Director y Alcalde Encargado, así como que el referido ciudadano no puede ejercer el cargo para el que designado hasta tanto no se de cumplimiento al requisito en cuestión y es a partir de esa fecha en que el mismo puede ejercer el cargo, no antes, como esta sucediendo.”
Recalcó que , “la solicitud de permiso no remunerado realizad por el Alcalde electo M.R.G. que ha dado lugar a todas la irritas actuaciones antes descritas, esta fundamentada en causas que nos válidas ni justificadas para separarse del cargo para el que fue electo y mucho menos, para serle otorgado, válidamente, por un lapso de noventa días alegando un supuesto hostigamiento y persecución política y para trabajar en la elaboración de sus defensa habida cuenta de la causa penal que cursa en su contra. En este sentido (sic) podemos interpretar que el Alcalde electo ha abandonado su cargo y lo que pretende es evadir la justicia venezolana por el delito de enriquecimiento ilícito cometido en el ejercicio de sus funciones como Gobernador de este Estado… .”
Destacó igualmente, que “La Ley Orgánica del Poder Público Municipal nos regula en sus artículo 87 todo lo relativo a las ausencias temporales y absolutas del cargo de elección popular del Alcalde de un Municipio. [De una simple lectura (sic) vemos que no hace referencias a las causas que pueda dar lugar a un permiso no remunerado en el ejercicio de tal cargo.] (…). Así (sic) el Conseja Nacional Electoral ha establecido que se entiende por ausencia temporal, aquella que de forma ininterrumpida no supere los diez (10) días hábiles sin causa justificada, y hasta noventa (90) días prorrogables, si existe causa justificada. Se entiende por ausencia absoluta la muerte, renuncia aceptad por la Asamblea Nacional, remoción o abandono del cargo por más de diez (10) días hábiles sin causa justificada, por más de noventa (90) días con causa justificada. Sin embargo, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal nos habla de quince días.
Que, “ … de la lectura que se hiciera en el seno de la Cámara Municipal, por cuanto (sic) no nos fue entregado ni la solicitud del Alcalde Electo ni el Decreto de nombramiento del Alcalde Encargado E.M. que trae en sus considerandos la motivación de la separación del cargo por parte ciudadano M.R.G., pudimos escuchar que las causas de tal solicitud son: Hostigamiento y persecución política y la necesidad de atender personalmente su defensa en el caso que cura contra el penalmente por enriquecimiento ilícito. Causas estas que no justifican su separación del cargo y que por lo tanto, al superar el lapso previsto en la Ley producen el abandono del mismo por parte del referido funcionario.“
Que por tal razón solicitan la nulidad del permiso concedido para separarse del cargo al Alcalde Electo M.R.G..
Finalmente indican que “… como Concejales del Municipio Maracaibo (sic) no hemos obtenido de la Cámara Municipal ni la solicitud enviada por el Alcalde Electo M.R.G. ni el Decreto de nombramiento del Ciudadano E.M. como Alcalde Encargado, como tampoco la Resolución del mismo Ciudadano como DIRECTOR EJECUTIVO DE RELACIONES INTERINSTITUCIONALES para su debido examen.”
II
DE LA PROTECCIÓN CAUTELAR SOLICITADA
Por los fundamentos solicita este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete medida cautelar de suspensión de efectos del permiso concedido por la Cámara Municipal al ciudadano M.R.G. y de los nombramientos al ciudadano E.M., mientras dure la tramitación de este juicio, y en consecuencia se suspenda la vigencia y aplicación del permiso y del Decreto objeto del presente recursos contencioso administrativo de nulidad, y se le prohíba al Concejo Municipal de Maracaibo aplicar las normas contenidas en el mencionado decreto hasta que este Juzgado resuelva mediante sentencia definitivamente firme sobre la validez del permiso y decreto hoy impugnados.
Señala como presunción del buen derecho, que le mismo se desprende del ordenamiento jurídico positivo y que el periculum in mora, se determina por el temor que existe en que mientras se sustancia el presente proceso y se dicte la sentencia definitiva, se podría generar una situación de amenaza a la normalidad institucional, que afectaría la actividad del Poder Ejecutivo Municipal, de tal manera que pondría en peligro el desarrollo y ejecución de las actividades que realiza la Alcaldía. Indicó además, que el periculum in damni estaría evidenciado en el daño manifiesto que produce la flagrante violación del texto legal y en el hecho que los habitantes del Municipio Maracaibo sufrirían las consecuencias de un nombramiento y permiso ineficaz que haga nugatorio el ejercicio del derecho a elegir.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Superior Órgano Jurisdiccional con el objeto de procurar la tutela judicial efectiva y la garantía de justicia expedita sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé las facultades del juez contencioso administrativo para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, considera pertinente pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, determinando su procedencia en atención a lo establecido en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso de acuerdo a la remisión prevista en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, es criterio del mas Alto Tribunal de la República que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada el artículo 588 eiusdem, se impone como condición adicional, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, como antes se señaló, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En relación al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, a los fines de verificar el buen derecho de la parte recurrente, observa esta Juzgadora que el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal exige la publicidad periódica en la Gaceta Municipal, de todos los actos administrativos e instrumentos jurídicos que promulgan las autoridades municipales y que acarrean en consecuencia un interés público, en tal sentido de la revisión de las actas procesales no se aprecia que la solicitante como miembro activa de la Cámara Municipal del Municipio Maracaibo del estado Zulia, y por ende representante del soberano que la escogió, hubiese tenido acceso tanto al nombramiento realizado al ciudadano E.M. como DIRECTOR EJECUTIVO INTERINSTITUCIONAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, así como tampoco del presunto DECRETO DONDE LO DESIGNAN COMO ALCALDE ENCARGADO DEL MUNICIPIO MARACAIBO, y menos aún de la solicitud de permiso del ciudadano M.R.G. para ausentarse del cargo para el cual fue electo por el período de 90 días, razón por la cual se crea una presunción favorable -prima facie- a lo indicado por la recurrente, respecto a la carencia de una actuación formalizada previa.
Por tal razón, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre el fondo del asunto debatido se emita con ocasión de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso, considera la Sentenciadora que lo antes enunciados es suficientes para presumir el buen derecho de la Concejal recurrente. Así se declara
En cuanto al periculum in mora observa esta Juzgadora que se podría generar una situación de amenaza a la normalidad institucional, que afectaría la actividad del Poder Ejecutivo Municipal, de tal manera que pondría en peligro el desarrollo y ejecución de las actividades que realiza la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Así se decide.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos y a los fines de evitar un daño irreparable, se acuerda la suspensión inmediata de las vías de hecho perpetradas por los integrantes del Concejo Municipal de Maracaibo del estado Zulia, por el otorgamiento de un permiso no remunerado por el periodo de 90 días al Alcalde electo ciudadano M.R.G., y el subsiguiente nombramiento como Alcalde encargado del ciudadano E.M., hasta tanto se decida el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Procedente la medida cautelar solicitada por la ciudadana E.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.763.934, y de este domicilio, actuando en este acto en su condición de Concejal del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
Se suspenden de manera inmediata las presuntas vías de hecho mediante las cuales se otorgó un permiso no remunerado al Alcalde electo ciudadano M.R.G., y el subsiguiente nombramiento como Alcalde encargado del ciudadano E.M..
PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de abril de dos mil nueve (2.009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M..
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº .
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S.
Exp. Nº 12.887
GUdM
