Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 13 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución13 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 13 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-007940

ASUNTO : OP01-R-2014-000049

PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADO: ciudadano E.J.M.N.

DEFENSORA PÚBLICA: abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta

FISCALÍA: Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Décima (10ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta

PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta

DELITO: Corrupción Propia Agravada y Asociación

MOTIVO: Recurso de apelación

DECISIÓN: Admite apelación en cuanto a la ‘Quinta Denuncia’. Inadmisible resto del recurso de apelación.

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano E.J.M.N., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, de fecha 31 de enero de 2014, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal así como las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa, declaró sin lugar la excepciones opuestas por la defensa, negó la revisión de la medida de coerción personal, y, acordó la apertura a juicio oral.

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 244).

Esta Alzada, dicta auto de fecha 10 de marzo de 2014 (f. 245), donde se deja constancia de lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000049, constante de doscientos cuarenta y cuatro (244) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº C2-618-14, de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada Y.R.L., en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-007940, seguido en contra del Acusado E.J.M.N., por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 último aparte de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta uno (31) de enero del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Cúmplase…’

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-000049, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 36, la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano E.J.M.N., ejerce apelación en los términos que siguen:

‘…Yo, Y.R.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del ciudadano E.J.M.N., a quien se le sigue Asunto Nº OP01-P-2013-007940 por la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto en el artículo 62 –último aparte– de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49, Ordinal 2º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que al término de la audiencia preliminar, declaró sin lugar las excepciones propuestas por la defensa en contra de la acusación fiscal, declaró igualmente la solicitud de control judicial sobre la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal que recae sobre mi defendido, en razón de los siguientes argumentos:

DE LA LEGITIMACION PARA INTENTAR EL RECURSO

En el presente caso, la suscrita Y.R.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actúa con el carácter de defensora técnica del ciudadano E.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.347.398, identificado plenamente en la presente causa, tal y como consta en las actas que conforman el asunto principal OP01-P-2013-007940, defensa que se ha ejercido, bajo los postulados del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127.3 y 139 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, desde el 07 de septiembre de 2013, fecha en la cual acepté el cargo correspondiente y por tanto poseo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 424 ejusdem.

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Dispone el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

…Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

.

Siendo así, a través del presente recurso de apelación de autos, que se interpone cumpliendo con las formalidades establecidas en los artículos 426 y 440 de la Ley Adjetiva Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, solo tendrá competencia para conocer el punto de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la excepciones propuesta por la defensa técnica, conforme a lo previsto en los artículos 311, Ordinal 1º en relación con el artículo 28, Ordinal 4º, literal “i” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que declaró sin lugar la solicitud de Control judicial sobre la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, en lo que respecta al delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y que declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre mi representado E.J.M.N., por considerar que la misma no se encuentra ajustada ni al derecho y ni a los hechos, por las motivaciones y consideraciones que se expondrán en los capítulos siguientes.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en el artículo 439, Ordinales 2º, 4º y 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se interpone en tiempo hábil, tal y como lo dispone el encabezamiento del artículo 440 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2013.

En razón a lo anterior, se observa que en el presente caso, no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo señalado en el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente se encuentra legitimada para la interposición del recurso, en el tiempo hábil correspondiente y la decisión es recurrible a la segunda instancia, conforme a lo previsto en el artículo 439 ejusdem.

DE LA MOTIVACION DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

El artículo 439, Ordinal 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala entre las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, aquellas que resuelvan una excepción, aun cuando la norma exceptúa las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, más sin embargo, el cuarto aparte del artículo 30 de la Ley Adjetiva Penal, al referirse al trámite de las excepciones, establece que

…la resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia…

, por tanto, considero con sujeción a lo dispuesto en el procedimiento especial establecido para el trámite de las excepciones en la fase intermedia, la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, puede ser sometida a revisión ante el Tribunal de Segunda Instancia.

En este sentido, considero que la referida decisión, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la excepción propuesta con fundamento en el literal “i”, Ordinal 4º del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse propuesto la acción penal de forma ilegal, al no cumplirse cabalmente con lo establecido en el Ordinal 2º del artículo 308 ejusdem, no se encuentra ajustada a derecho ni a los hechos; por los siguientes razonamientos:

La defensa técnica una vez revisada la acusación fiscal y comparada con los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria, estimo que la misma no cumple con el requisito exigido en el Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referente al señalamiento de una “…relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado…”, el escrito acusatorio debía describir de forma clara y con palabras sencillas cuales son los hechos de naturaleza ilícita que se han producido en un momento determinado, lo cual debe ser producto del análisis y comparación de los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria o de la investigación, señalando en forma clara y precisa, sin ambigüedades ni contracciones cuales fueron los hechos ocurridos y de qué forma tuvo participación mi representado; como un derivado del irrenunciable derecho a la defensa contenido en el artículo 49.1 Constitucional; y, por tanto planteo la excepción contenida en el Ordinal 4º, literal “i” del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la carencia de los requisitos formarles que debían cumplirse para ello y lo cual debía ser objeto de análisis, estudio y resolución motivada por el Juez de Control al momento de la celebración de la audiencia preliminar.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, no debe considerarse ni estimarse que se encuentra satisfecho el Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solo por la circunstancia de que la Fiscalía narre unos hechos, de que la Fiscalía describa la ocurrencia de unos eventos, sino que era necesario que esa narración de los hechos describiera una conducta ilícita, una conducta antijurídica que se acoplara perfectamente en el supuesto de hecho de una norma jurídica penal de carácter sustantivo.

El Juez de Control tenía como obligación en la audiencia preliminar, verificar que la acusación fiscal reuniera los requisitos de forma y de fondo para determinar la factibilidad de su admisión y posterior orden de enjuiciamiento del ciudadano E.J.M.N., obligación esta que ha sido reconocida así por la jurisprudencia de reciente data, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló que

…el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…

(Sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013);

El Juez de Control que dirigió la audiencia preliminar el día 31 de enero de 2014, debió tener en cuenta y resolver de forma motivada los argumentos de la defensa, planteados como excepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, argumentos estos que se encuentran perfectamente comprobados en el presente asunto, al realizar la lectura del Capítulo II de la acusación fiscal y donde se puede verificar que los hechos acreditados no tienen carácter de punibles.

Si el Juez de Control hubiese analizado sin presión de ningún tipo, de forma objetiva e imparcial los argumentos de la defensa técnica y hubiese hecho un estudio adecuado de la acusación fiscal, específicamente del capítulo donde se describen los hechos que se consideran acreditados, habría detectado que el Ministerio Público describe el desarrollo de la actividad realizada dentro de un proceso penal ordinario; es decir, describe las actuaciones procesales que realizó el ciudadano E.J.M.N., abogado de libre ejercicio, contratado para ejercer la defensa técnica por el ciudadano N.J.P., acusado por la comisión de un presunto hecho punible ocurrido en el año 2007, se indica en la acusación fiscal, que el ciudadano H.A.L., quien se desempeñaba como Juez Itinerante Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 05 de septiembre de 2013, procedió dictar una resolución judicial, por la cual acordó el decaimiento de la medida de coerción personal por retardo procesal, a favor del ciudadano N.J.P. y con ocasión a la solicitud realizada por mi representado E.J.M.N., apoyándose en los artículos 230 y 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa narración de los hechos, y con lo cual el Ministerio Público pretendió dar por satisfecho el contenido del Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y lo cual fue avalado y apoyado por la decisión que hoy se recurre, solo describe una determinada actividad profesional, enmarcada en las competencias del ejercicio pleno del derecho a la defensa de todo ciudadano y una actividad jurisdiccional por parte de un Tribunal Penal, en el ámbito de sus competencias; más en ninguna línea, en ningún párrafo de esos hechos, se describe una conducta que este prohibida por la Ley y que además de estar prohibida, esa conducta sea catalogada como ilícita.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es importante señalar, que el considerarse y estimarse a través de criterios jurisprudenciales, que no tienen carácter vinculante, no apoyado en disposiciones de carácter normativo, que no se pueden reconocer los derechos y garantías procesales de las personas procesadas por hechos punibles sancionados en la ley especial contra las drogas, por esa circunstancia no puede considerarse, no puede afirmarse que tales conductas sean de carácter ilícito y sancionado por la Ley, que ello permita configurar un supuesto de hecho de una norma sustantiva penal, como ocurre en el presente caso, donde no se ha podido establecer cuál fue la conducta antijurídica y típica realizada por el abogado hoy acusado E.J.M.N., al solicitar la revisión de una medida de coerción personal, fecha 20 de febrero de 2013, a través de un escrito debidamente fundamentado y que fuese ratificado la solicitud de pronunciamiento judicial en fechas 19 de marzo de 2013, 04 de abril de 2013, 14 de mayo de 2013 y 03 de septiembre de 2013, el decaimiento de la medida de coerción personal por retardo procesal, bajo el amparo de los artículos 44, Ordinal 5º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 230 y 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, haber asistido a un imputado en un proceso penal, medida esta que después de más de cinco meses fue examinada por el Juez de la causa, que la declaró con lugar el 05 de septiembre de 2013.

El Juez de Control, al momento de decidir la excepción propuesta por la defensa, no verificó ni comparó con los hechos descritos en la acusación fiscal, que E.J.M.N., era abogado de libre ejercicio de la profesión, por lo que su actividad profesional, desde hace más de diecisiete (17) años, ha estado enmarcada el ejercicio del derecho en la rama penal y que en el presente caso, estaba velando por los derechos del ciudadano N.J.P., por mandato de los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 139 y 140 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y muy especialmente los artículos 3, 4, 8, 19 y 24 del Código de Ética del Abogado y que por tanto, no puede entenderse que estaba siendo favorecido de forma alguna por la decisión tomada por el Juez de la causa, porque de ser así, todos los Jueces y todos los Fiscales del Ministerio Público que estuvieran en conocimiento de causas penales, donde los investigados estuviesen representado por él y cuyos resultados fuesen a favor de los investigados, si tuviese que hablar de que existe un hecho punible y por ende todos esos operadores de justicia deberían estar procesados por incurrir en un ilícito penal.

El Juez de Control, como depurador del proceso penal, en la fase intermedia del proceso penal, no podía conformarse en señalar que la acusación fiscal si cumplía con los requisitos establecidos en el Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en ella se realizó la descripción de unos hechos, sino que su actividad judicial y a través de la aplicación de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, era analizar los hechos allí explanados para determinar si efectivamente los mismos tenían el carácter de punibles, para determinar si efectivamente el Ministerio Público había descrito unos hechos típicos y antijurídicos, que permitiesen considerar la existencia de un presunto hecho punible y así poder admitir la referida acusación fiscal, los Jueces de Control, no pueden ser convidados de piedras en las audiencias preliminares y mucho menos convertirse en convalidadores de las arbitrariedades de los Fiscales del Ministerio Público, no pueden actuar bajo presión y apartado de los principios de objetividad e imparcialidad que deben tener presente en su actuar, porque de ser así, no estaría cumpliendo con los postulados de Justicia. Debe tenerse presente, que los Jueces de Control, por mandato de ley deben verificar que la acusación fiscal reúna los requisitos de forma y de fondo para su admisión y posterior orden de enjuiciamiento del imputado, deben tener en cuenta los argumentos de la defensa técnica y verificar a través de una análisis lógico, que estos se encuentren perfectamente concatenados con cada uno de los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria y con los cuales pueda verificar si hay o no fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento oral y público de E.J.M.N..

Señaló el Juez de Control, al término de la Audiencia Preliminar que “…el escrito acusatorio se encuentra fundado ya que en el mismo hay una relación con los hechos que derivaron la aprehensión de los hoy imputados se declara sin lugar la excepción interpuesta por la defensa en relación a este capítulo…”, se limitó el Juez a señalar que el escrito se encuentra fundado porque describe una relación con los hechos que derivaron la aprehensión de los imputados, pero no hizo un análisis y no se refirió en ningún punto de la decisión, a lo alegado de que esos hechos no describen una conducta ilícita, una conducta típica, una conducta antijurídica, por cuanto en ellos solo se describe, la actividad realizada por E.J.M.N., dentro de un proceso penal, garantizando el derecho a la defensa de un imputado y amparado en las normas constitucionales y legales vigentes.

En tal sentido, al no ser resuelto este punto por el Juez de Control que tuvo la responsabilidad de dirigir la Audiencia Preliminar en el presente asunto, al momento de tomar la decisión por la cual declaró sin lugar la excepción propuesta con fundamento en el Ordinal 4º, literal “i” del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, por inobservancia del Ordinal 2º del artículo 308 ejusdem, no resolvió motivadamente y apegado a las pruebas cursantes en el expediente, los planteamientos de la defensa, convirtiéndose así en una decisión inmotivada y violatoria del derecho a la defensa; por cuanto, reitero, no resolvió lo alegado por la defensa técnica, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, apegado al orden doctrinario en materia penal, hace énfasis de una decisión arbitraria, parcializada completamente con la posición del Ministerio Público, sin tomar en cuenta los elementos de convicción recabados desde el momento de la aprehensión de mi representado.

No obstante al hecho de haber sido esgrimidos todos esos puntos de defensa en el escrito presentado dentro del lapso legal correspondiente y fundamentado de forma oral en el desarrollo de la audiencia preliminar, el ciudadano Juez de Control, apartado desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta levantada, que no hubo ningún señalamiento respecto a lo alegado por la defensa.

La decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez.

Los Jueces de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, que es uno de los actos procesales más importante del proceso acusatorio venezolano, por cuanto es allí donde se hace un verdadero control formal y material de la acusación, donde deben a.c.u.d.l. argumentos de las partes, para comprobar que efectivamente están dados los supuesto para la admisión de la acusación fiscal y el posterior enjuiciamiento del imputado; no deben convertirse así en convidados de piedra en las audiencias, actuando con temor a un posible reproche sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal, más en el presente caso, donde es más que evidente, de la simple lectura de los hechos descritos como punibles, solo describen una actividad realizada por un profesional del derecho, como lo es E.J.M.N., ejerciendo la defensa técnica de una ciudadano que le confió la misma, pero que en ningún momento se indica cual fue la acción antijurídica desplegada por él, para estimar la punibilidad del hecho .

Es importante tener presente, que el hecho punible, el cual debido ser descrito de forma clara en el Capítulo II de la acusación fiscal, al pretender darle cumplimiento a lo exigido en el Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se define en doctrina como la “…acción sancionada por el Derecho con una pena, también es denominado conducta delictiva, hecho penal o acción punible. El hecho punible se identifica con el delito penal que según Carrara implica una contradicción entre un hecho humano, positivo o negativo, y una ley que lo condena. Este hecho debe provocar un daño y ser imputable moralmente. La ley que los castiga tiene por objeto proteger la seguridad pública. El hecho humano para que configure un hecho punible o delito debe ser idéntico a la figura delictiva descripta por la ley penal para que sea merecedor de la pena impuesta, pues el Derecho Penal no admite la aplicación de la analogía, o sea, penalizar hechos similares a los previstos en la norma. Hay otros hechos punibles menos graves, sancionados con penas menores que se denominan faltas o contravenciones, y que en general se legislan y codifican por separado de los códigos penales que legislan sobre delitos, pero integran también el Derecho Penal debiéndose respetar las garantías y principios de dicho proceso…”, en este sentido, el hecho humano realizado por E.J.M.N., descrito en la acusación fiscal y que presuntamente se materializan con la solicitud de la revisión de medida de coerción personal que recaía sobre N.J.P., fundamentada en retardo procesal y que fue acordada por el Juez de la causa el 05 de septiembre de 2013, después de más de cinco meses de haberla solicitado, no describe ninguna conducta que este sancionada por la Ley Penal, no encuadra en el supuesto de hecho de los artículos 62 –último aparte– de la Ley Contra la Corrupción y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que se encuentra demostrado que los hechos narrados en el escrito fiscal, no tienen carácter de punible.

El Juez de Control al momento de resolver la excepción propuesta y declararla sin lugar, debido explicar de forma motivada, lógica y coherente, de qué forma se encontraba demostrado que “…El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro…” y de qué forma E.J.M.N., fue la interpuesta persona de la cual se valió el funcionario público para “…recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artículo…”, que son los supuestos de hecho que deben encontrarse configurado para demostrar el delito descrito en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, así como también debió establecer de qué forma E.J.M.N., es parte de un grupo de delincuencia organizada, que es el supuesto de hecho exigido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; pues de la simple lectura del acta de la audiencia preliminar, se puede verificar que el Juez de Control, en ningún momento hizo referencia a estas circunstancias, que eran los puntos centrales planteados por la defensa técnica para que fuesen resuelto al término de la Audiencia Preliminar.

Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica, como conocedora de derecho, está consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y mucho menos, tomar decisiones sin las debidas motivaciones, porque entonces se estaría en pleno desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo antes expuesto y al considerar que la decisión tomada al termino de la audiencia preliminar celebrada en fechas 27 y 31 de enero de 2014, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la excepción propuesta por la defensa, referida a la carencia formales del ejercicio formal de la acción penal, por incumplimiento del Ordinal 2º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el Ordinal 4º, literal “i” del artículo 28 ejusdem, por lo que la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 2º de la Ley Adjetiva Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a ese Tribunal de alzada.

SEGUNDA DENUNCIA

El artículo 439, Ordinal 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entre las decisiones que son recurribles ante la Segunda Instancia, señala a aquellas que resuelvan una excepción, aun cuando la norma exceptúa las que sean declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, sin embargo, el cuarto aparte del artículo 30 de la Ley Adjetiva Penal, al referirse al trámite de las excepciones, establece que “…la resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia…”, por tanto, considero con sujeción a lo dispuesto en el procedimiento especial establecido para el trámite de las excepciones, que la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, puede ser sometida a revisión ante el Tribunal de Segunda Instancia.

En este sentido, considero que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la excepción propuesta con fundamento en el literal “i”, Ordinal 4º del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la carencia de los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, ya que el escrito acusatorio presentado en fecha 17 de octubre de 2013, tenía vicios con respecto al Ordinal 3º del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, referente al señalamiento de los “…fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan…”, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en el Capítulo III del referido escrito, al referirse a los fundamentos de la imputación en contra de mi representado E.J.M.N., pese a mencionar y transcribir catorce (14) supuestos elementos de convicción, los mismos no son útiles para comprobar el establecimiento de los hechos, no son pertinentes para crear la certeza o la convicción de que se materializó un hecho punible y para establecer la presunta responsabilidad penal o participación de mi representado como sujeto activo de la acción antijurídica.

Siendo así, el Juez de Control que tenía la responsabilidad de dirigir la audiencia preliminar en el presente caso y al momento de proceder a tomar la decisión correspondiente, tenía que referirse de forma motivada, clara, coherente y lógica, sobre si los elementos de convicción utilizados por el Ministerio Público como fundamentos de la imputación, eran útiles para comprobar el supuesto ilícito penal, si eran pertinentes para crear la certeza o convicción de la materialización del presunto hecho punible y para la determinación de la responsabilidad penal del imputado, y, no simplemente señalar que la acusación aportó elementos de convicción para la fundamentación de la imputación, toda vez, que una decisión de esa naturaleza, es una decisión ambigua, vacía y que no resuelve los puntos alegados por la defensa técnica para ser resueltos en la audiencia preliminar.

Ciudadanos Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, es importante indicarles para la resolución de la presente denuncia del recurso de apelación, que la Doctrina del Ministerio Público ha señalado que una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar y dar cuenta de los soportes de la misma, esto es, que debe tener un fundamento serio basado en los elementos de convicción necesarios y pertinentes para el establecimiento de los hechos y que permitan establecer la certeza de que una determinada persona ha participado en los hechos que se le imputan, no basta con señalar una serie de elementos de convicción, en este caso específico catorce (14), sino que es una obligación para el Ministerio Público, establecer que esos catorce (14) elementos de convicción recabados en la fase preparatoria, sean útiles para establecer la comprobación del hecho punible y la presunta responsabilidad en los mismos de mi representado E.J.M.N..

Igualmente ciudadanos Jueces de la Segunda Instancia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, señaló en sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Doctor A.D.R., que “…la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados… Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…”

Es así como la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. como la Doctrina del Ministerio Público, han reconocido que los elementos de convicción en los cuales se fundamente la acusación fiscal, deben ser útiles y guardar relación con los hechos que se describen en la acusación como punibles y que se le atribuyen a la persona señalada como imputada o responsables de los mismos, deben dar un contenido cierto que permita establecer la convicción sobre la participación de las personas cuestionadas en los hechos.

Se le indicó al Juez de Control para que fuese resuelto en la audiencia preliminar que se llevó a cabo en las audiencias de los días 27 y 31 de enero de 2014, como punto principal de la segunda excepción propuesta, con fundamento el Ordinal 4º, literal “i” del artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, referidos a las Acta de Investigación de fecha 06 de septiembre de 2013, suscrita por Subcomisario J.G., Inspector Jefe: J.C.C., Inspector: J.M., adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Porlamar y Acta de Investigación de fecha 06 de septiembre de 2013, suscrita por Inspector: Aponte Gregory, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Porlamar y Oficial Agregado: A.R., perteneciente a la Policía del estado Nueva Esparta, las cuales ofrecen al Ministerio Público la convicción sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la investigación y la aprehensión de E.J.M.N., , se argumentó que ellas plasman diligencias policiales, cuyo contenido debió ser corroborado con el resultado de la investigación, que eran elementos de convicción que no tenían utilidad para la comprobación de los hechos que señala el Ministerio Público y mucho menos que conlleve a establecer la certeza sobre la responsabilidad penal de mi representado, porque solo servía para establecer diligencias realizadas por los funcionarios del órgano de investigaciones penales, en el marco de una averiguación penal que estaban iniciando, pero que no aportaba las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaran al establecimiento de la comisión de un hecho punible y mucho menos para establecer la responsabilidad penal de alguna persona.

Con respecto a los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, referentes a las entrevistas de los ciudadanos Y.J.V.V., INAIRA DEL VALLE AGUILERA BOLIVAR, J.T.C.C., A.F.M.R. y O.J.B.R., que son elementos de convicción no pertinentes para la comprobación de hecho punible alguno, ya que daban cuenta de los actos procesales realizados en un asunto de naturaleza penal y la forma como fue concedida una medida de coerción personal, bajo los parámetros establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; tampoco eran elementos de convicción pertinentes para lograr el establecimiento de la presunta responsabilidad penal de E.J.M.N. en algún delito, ya que solo dan cuenta de la actividad que realizó dentro de un proceso penal, como abogado en ejercicio y representante de la defensa técnica de un cliente; que no eran útiles, por cuanto no eran idóneos ni eficaces para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal.

Y con relación a los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, referidos a la Copia Certificada de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2013, emanada del Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal Nº OP01-P-2007-002960, se le indicó al Juez de Control, para que fuese objeto de la decisión, que no era pertinente ni para la comprobación del hecho punible ni para considerar la responsabilidad penal, por tratarse de una decisión judicial que nada aporta como elemento para la comprobación de un ilícito penal y que si tenía o no sustento jurídico, correspondía su señalamiento a un Tribunal de segunda instancia y que no era útil, por no ser idóneo ni eficaz para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado E.J.M.N.; con relación al Oficio Nº 01369-13 de fecha 18 de septiembre de 2013, suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por el cual remite copias certificadas de las actas de diferimiento en el proceso penal seguido a N.J.P., utilizado también como elemento de convicción, se sostuvo para el respectivo análisis del Juez de Control, al momento de estimar su utilidad y pertinencia, que no era pertinente ni para la comprobación del presunto hecho punible ni para acreditar responsabilidad penal, por tratarse de actas donde se deja constancia de actos procesales dentro de un proceso penal, que nada aportan como elementos para la comprobación de un ilícito penal; solo daban cuenta de los diferimientos y motivos dados para ello, de las audiencias de juicio oral y público; y que tampoco era útil, por cuanto no era idóneo, eficaz ni eficiente para producir la certeza sobre la ocurrencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de E.J.M.N.; con respecto al elemento de convicción referido al Informe de fecha 13 de septiembre de 2013, suscrito por el Ing. Wilker Dávila y M.L.S., adscritos a la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público, relacionado con la causa MP-383872-2013, se fundamentó que no era útil, por no generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación, para establecer el hecho de que mi representado vía telefónica mantenía comunicación con H.A.L., para coordinar la medida cautelar sustitutiva otorgada al N.J.P., como afirma el Ministerio Público; que la relación de llamadas no permitía determinar el contenido de la comunicación, se argumentó igualmente que no era pertinente ni útil para los aludidos fundamentos de la imputación que pretende mantener el Ministerio Público en contra E.J.M.N..

Con relación a la Copia Certificada de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2013, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal Nº OP01-P-2007-002960, que revoca la medida decretada a favor de N.J.P., utilizada como fundamento de la imputación, se sostuvo que la misma no era pertinente por tratarse de una decisión judicial que nada aporta como elemento para la comprobación de un ilícito penal, por el contrario pone de reflejo la violación del debido proceso, ya que se refiere a la revocatoria efectuada por un Juez de la misma categoría, de la medida cautelar sustitutiva y la correspondiente orden de aprehensión, solo da cuenta de una decisión dictada dentro de un proceso penal, violando los parámetros legales establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; que no era útil, por no ser idónea ni eficaz para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado E.J.M.N.; y, con respecto a la Experticia de Trascripción de Contenido Nº 074 de fecha 19 de septiembre de 2013, suscrito por el experto J.S., adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se le arguyó al Juez de Control, para que verificara la pertinencia y la utilidad y pudiese comprobar que no habían fundamentos serios para la imputación realizada por el Ministerio Público, que no podía apreciarse la utilidad del mismo, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre ese medio de prueba ofrecido y la conducta presuntamente desplegada por el imputado, esto es, no existe la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación; que no era útil para acreditar los hechos imputados a mi representado, sino más bien que existió una comunicación entre ellos, como también se evidencia con otras personas mencionadas en las actas y que no permitía determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado.

Al haberse planteado estas impugnaciones al Juez de Control, para su análisis y estudio durante el desarrollo de la audiencia preliminar, era una obligación que hiciese un análisis adecuado de cada uno de los elementos de convicción, que es permisible al Juez en la fase intermedia, para verificar la necesidad, pertinencia y utilidad de los medios de prueba, era una obligación que tenía el Juez de compararlos entre si y concatenarlos con los hechos planteados, para que pudiese de forma lógica y coherente indicar en su decisión si los mismos eran realmente pertinentes y útiles como fundamentos serios para la imputación que realizaba el Ministerio Público o por el contrario, indicar su falta de pertinencia y utilidad y establecer entonces lo argüido por la defensa técnica de que el Ministerio Público no le había dado cumplimiento al Ordinal 3º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto había lugar a la excepción planteada.

Es como se indica a la alzada, que al Juez de Control, que le correspondía dirigir la audiencia preliminar y que por mandato de ley debía verificar que la acusación fiscal presentada reuniera los requisitos de forma y de fondo para su admisión y posterior orden de enjuiciamiento de E.J.M.N., que esa acusación contara con fundamentos serios, útiles y pertinentes para ello, no cumplió con esa labor, no resolvió ni se refirió a los fundamentos dados por la defensa técnica en el escrito presentado en fecha 05 de noviembre de 2013, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y sostenido de forma oral en el acto de la audiencia preliminar, por tanto hizo un pronunciamiento ambiguo y sin fundamento, sin realizar el correspondiente análisis y comparación; el Juez de Control, sin explicar motivadamente de donde obtenía el convencimiento de que esos elementos de convicción si eran útiles y pertinentes para el fundamento de la imputación, procedió a declarar sin lugar la excepción propuesta y por ende a la admisión de la acusación, estimando que se encontraba satisfecho el ordinal 3º del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal.

Ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, con respecto al señalamiento de que los elementos de convicción que motivan la imputación, tienen que ser pertinentes y útiles para el establecimiento del hecho punible objeto del proceso penal, ha señalado que:

…Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

…Omissis…

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

…Omissis…

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admisibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

…Omissis…

El Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…

(Sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013)

Es así como el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, que dirigió la audiencia preliminar, debió tener en cuenta los argumentos de la defensa, debió hacer un análisis y comparación de cada uno de esos elementos y concatenarlos con los hechos establecidos en la acusación, con lo cual hubiese verificado y comprobado que los argumentos de la defensa técnica al respecto, se encuentran perfectamente comprobados y verificados con la simple lectura de la acusación fiscal.

Si el Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Control, hubiese hecho el análisis adecuado, coherente, imparcial y objetivo de la acusación que presentaron las Fiscalías Vigésima Quinta a Nivel Nacional con competencia Plena y Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra del E.J.M.N., hubiese determinado que la misma no reunía los requisitos exigidos en el artículo 308, Ordinal 3º de la Ley Adjetiva Penal, referente al señalamiento de los fundamentos de la imputación con indicación de los elementos de convicción que la motivan, y, que los indicados en el referido escrito, no eran pertinentes ni útiles para satisfacer tal exigencia, lo que conllevaba forzosamente a que la misma fuese anulada y no admitida para el enjuiciamiento del imputado.

En razón de lo antes expuesto, por las motivaciones de hecho y de derecho, al considerar que la decisión tomada al término de la audiencia preliminar celebrada en fechas 27 y 31 de enero de 2014, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la excepción propuesta por la defensa, referida a la falta de fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motiva, conforme lo indicado en el Ordinal 3º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el Ordinal 4º, literal “i” del artículo 28 ejusdem, por lo que la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 2º de la Ley Adjetiva Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a ese Tribunal de alzada.

TERCERA DENUNCIA

El artículo 439, Ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala entre las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley.

En este sentido, la defensa técnica del ciudadano E.J.M.N., considera que la decisión de fecha 31 de enero de 2014, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, causa un gravamen irreparable al declarar de forma ambigua, sin una debida motivación y sin hacer referencia a los argumentos de la defensa técnica, con respecto a la solicitud de control judicial realizada, con fundamento en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la no configuración del delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que fuese atribuido por el Ministerio Público; por los siguientes fundamentos:

La defensa técnica, luego de haber analizado la acusación fiscal, de haber oído los argumentos de la representación del Ministerio Público en la audiencia preliminar, haber a.l.e.d. convicción recabados y utilizados como fundamento de la imputación, las razones de hecho y la precalificación jurídica dada a los mismos, solicitó formalmente el Control Judicial, con fundamento en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo que respecta al delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; toda vez, que estima quien suscribe el presente escrito recursivo, que el referido hecho punible, no se encuentra configurado en las actas.

En efecto, el delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra tipificado como punible en la referida Ley especial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, cuyo objeto fundamental es “prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”, como se obtiene del contenido del artículo 1 de la referida Ley sustantiva especial.

En ese instrumento normativo, se describen todas las conductas que serán sancionadas a través del mismo, conceptualizando de mejor forma y para mayor claridad y entendimiento, circunstancias y hechos que serán del ámbito de aplicación de la Ley especial y las conductas típicas especiales; en ese entendido, dispone, para el caso específico que nos ocupa, el artículo 4.9, lo siguiente:

Definiciones

A los efectos de esta Ley, se entiende por:

…Omissis…

9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

(Resaltado mío)

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, de la referida norma, se obtiene que la propia Ley da la definición de lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, que sería el presupuesto fundamental para la aplicación directa de este instrumento normativo. En tal sentido, para poder hablar de delincuencia organizada, es requisito necesario e indispensable que concurran más de tres (03) personas para la comisión de los ilícitos previstos en ese instrumento especial, ya que es un supuesto sine quanom de que haya la concurrencia de ese número determinado de personas.

En el caso que nos ocupa y lo cual fue planteado al Juez de Control, el Ministerio Público, frente a los hechos que presuntamente se verificaron en fecha 05 de septiembre de 2013 y por los cuales se pretende involucrar a mi representado E.J.M.N., abogado de libre ejercicio de la profesión, que para el momento se encontraba representado en la defensa técnica al ciudadano N.J.P. y para quien había realizado todas las acciones y recursos estipulados en la Ley para la defensa de sus derechos, ha estimado que incurrió en la comisión del delito de ASOCIACION, el cual describe la conducta de que “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Pero es el caso ciudadanos Jueces de la alzada, que para la materialización de este hecho punible y por mandato expreso del artículo 4, Ordinal 9º Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es necesaria la concurrencia de más de tres (03) personas, lo que no ha ocurrido ni se ha evidenciado, ni en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, ni en el desarrollo de la investigación que se llevó previamente, donde solo se logró por parte del Ministerio Público, la imputación del ciudadano H.J.A.L., lo que permite demostrar que según lo afirmado por el Ministerio Público, solo se cuenta con la concurrencia de dos (02) personas, lo que hace en consecuencia, que no se pueda configurar el delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 ejusdem; porque de lo contrario se estaría violando el contenido del artículo 1 del Código Penal venezolano, que establece “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.

El Ministerio Público sostuvo en la audiencia preliminar, que la investigación continúa abierta y en cualquier momento podrían esclarecer los hechos, no es sostenible en derecho penal, porque si la investigación no estuvo completa, si la investigación no ha sido suficientemente clara y si los hechos no están claramente comprobados, no podía entonces la fiscalía presentar acusación como acto conclusivo de la investigación, por un delito que no se encuentra comprobado; el Ministerio Público al respecto ha olvidado que la acusación, es un acto procesal por el cual la Fiscalía pone termino a una investigación y que procede a dictarlo, porque la investigación ha proporcionado los fundamentos serios para comprobar el delito y para determinar la responsabilidad penal del imputado; el sistema acusatorio venezolano, no permite que los hechos objeto de la investigación se fracción, por cuanto crearía inseguridad jurídica y ello ha sido reconocido así, en la sentencia Nº 079 de fecha 23 de septiembre de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se estableció que en el proceso penal acusatorio vigente no existen las averiguaciones abiertas.

En el caso que nos ocupa, no puede establecerse el delito de ASOCIACIÓN, por cuanto falta un elemento del tipo penal, como es la existencia de tres o más personas involucradas en el hecho, por lo que se hace necesario el control judicial sobre la precalificación jurídica por parte del Juez de Control, apegado estrictamente al principio de legalidad contenido en el artículo 1 del Código Penal.

Siendo así, debe tomarse en cuenta con referencia al delito de ASOCIACIÓN, que el Ministerio Público le atribuye a E.J.M.N., el mismo requiere de unas exigencias típicas, como lo es la circunstancia de que “…una persona forme parte de un grupo de delincuencia organizada…”, haciendo la observación que la trascripción realizada del referido hecho punible, en la acusación fiscal, contiene agregado que no están contenidos en la referida norma jurídica, lo que conllevaría a pensar de que están haciendo uso de un instrumento legal diferente, al contenido en la Gaceta Oficial Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012; es decir, para cumplir con las exigencias típicas, partiendo de la definición autentica contextual que hace nuestro legislador en el contenido del artículo 4, Ordinal 9º de la precitada Ley, tenemos que el delito de asociación, se materializaría cuando tres o más personas se asocian por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero, lo cual implica que éste delito, requiere para su configuración como hecho antijurídico y culpable, ya que nuestro legislador exige “…que una persona forme parte de un grupo de delincuencia organizada…”; por lo que haciendo una comparación con los hechos establecido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, se llega a la diáfana conclusión de que los mismos no se subsumen dentro del precepto jurídico invocado por la vindicta pública; es decir, que en el presente caso no se da ese proceso de adecuación típica que exige nuestro legislador para que se configure el delito de ASOCIACIÓN, conforme a los hechos imputados, por cuanto no establece el Ministerio Público, a que grupo supuestamente de Delincuencia Organizada forma parte mi defendido, quienes son las personas que lo conforman o por lo menos la tercera persona requerida para ello, no ha establecido en ningún momento por cuanto tiempo han estado asociados con la intención de cometer los delitos tipificados en la referida Ley, ya que, con el simple señalamiento de existir un cruce de llamadas, donde no se especifica ni se pone de relieve lo conversado en las mismas, se afirme que estaban asociados por un periodo de tiempo para cometer delitos, cuando tampoco especifica ni se indica el delito que se estaba planificando cometer; de los actos de investigación tan solo surgen dos (02) personas presuntamente involucradas en los hechos, que además no son típicos ni antijurídicos, ya que solo describen las actividades judiciales realizadas dentro de un proceso penal, por lo cual, no se configura, no se dan los supuestos ni los presupuesto de hechos establecidos por nuestro legislador en la definición auténtica contextual de lo que debe considerarse delincuencia organizada, a la que hace el citado artículo 4, Ordinal 9º Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En tal sentido, estima la defensa técnica que la precalificación jurídica con respecto al delito de ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se encuentra satisfecho en el presente asunto penal, por lo que, con el apoyo de las actas de investigación penal presentadas por el Ministerio Público y del análisis que tenía que haber hecho el ciudadano Juez de las mismas y de lo sostenido por la defensa, forzosamente tenía que concluir que no se encontraba acreditado el referido hecho punible y por ende, haber declarado con lugar la solicitud de control judicial, que le fue sometida a su consideración.

Al no ser resuelto este punto por el Juez de Control de forma clara y debidamente motivada, al momento de concluir la audiencia preliminar, es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa; por cuanto, reitero, no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, apegado al orden doctrinario en materia penal, hace énfasis de una decisión arbitraria, parcialidad completamente con la posición del Ministerio Público, sin tomar en cuenta los elementos de convicción recabados desde el momento de la aprehensión de mi representado.

No obstante al hecho de haber sido esgrimidos todos esos puntos de defensa en el acto de la audiencia preliminar, el ciudadano Juez de Control, apartado desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de la audiencia preliminar, que no hubo ningún señalamiento respecto a lo alegado por la defensa, solo se limitó a indicar que “…en cuanto al control judicial de los delitos imputados en este acto se declara sin lugar, Siendo acogida la imputación realizada por el Ministerio Publico de acuerdo al establecido con el artículo 37 de la ley especial ya que deben participar más de tres personas, El ministerio publico manifestó que dicha figura jurídica puede ser demostrable mediante un debate oral y público porque ello en cuanto ha manifestado la defensa este tribunal tomando en consideración lo manifestado por el ministerio Publico acoge la calificación…”.

La decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asisten, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez, no permite conocer las razones que justifican los delitos que le han sido imputados.

Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con temor a un posible reproche sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal.

Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, está consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y mucho menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ello, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo antes expuesto y al considerar que la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fechas 27 y 31 de enero de 2014, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la solicitud de control judicial, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a ese Tribunal de alzada, por causar un gravamen irreparable para el justiciable.

CUARTA DENUNCIA

El artículo 439, Ordinal 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica de E.J.M.N., considera que la decisión de fecha 31 de enero de 2014, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho, por lo siguiente:

En fecha 07 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público, en razón a la solicitud de orden de aprehensión solicitada vía excepcional en contra de mi representado. En la referida audiencia, la Fiscalía, atribuyó a E.J.M.N., la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA AGRAVADA, previsto en el artículo 62 –último aparte– de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, solicitando asimismo la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Posterior a ello, se presenta la acusación fiscal, en donde se atribuye a mi representado, la comisión de los referidos hechos punibles, y, llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, la defensa de E.J.M.N., procedió a solicitar la revisión de la medida de coerción personal que recae en su contra, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 2º del artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 230 y 250 de la Ley Adjetiva Penal arguyendo que los supuestos de procedencia del peligro de fuga, no se dan satisfactoriamente ni de manera concurrente, por cuanto él tiene arraigo fijo en el Estado Nueva Esparta, específicamente en la Urbanización Valle Verde, Bloque Nº 09, piso 01, apartamento 01-04, Municipio García, donde ha habitado por más de veinticinco (25) años y donde se encuentra su grupo familiar, además su desempeño laboral lo realiza en su gran parte en el Palacio de Justicia de La Asunción, Municipio Arismendi y es docente universitario por más de diez (10) años, en la Universidad de Margarita; ha mostrado un comportamiento optimo durante la investigación, no tiene mala conducta predelictual, como se encuentra certificado en las actas del expediente. Solo estaría presente la probable pena a imponer, lo cual aun existiendo la concurrencia real de delitos, no supera los diez (10) años de privación judicial preventiva de libertad, pero esto tampoco puede ser el único elemento a ser valorado y estimado para acreditar el peligro de fuga, más cuando ya ha terminado la fase de investigación y mi patrocinado es el primer interesado en que se establezca la verdad de los hechos, por cuanto siempre se han considerado inocente de los mismos.

Que tomando en cuenta las actas que conforman el asunto penal número OP01-P-2013-007940 se puede establecer, que no se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al peligro de fuga en el cual presuntamente está incurso el ciudadano E.J.M.N. y por ende no está satisfecho el ordinal 3º del artículo 236 ejusdem, el cumplimiento de los actos subsiguientes del presente proceso penal, se pueden satisfacer y garantizar con una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, como lo exigen los principios y garantías que asisten a toda persona sometida a proceso penal; por lo que es procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que estaría en f.a. con el principio de la proporcionalidad de la medidas que deben acordarse dentro de un proceso penal, como lo establece el encabezamiento del artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal.

Al respecto, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es oportuno traer a colación al presente caso, sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, donde se hace referencia a los requisitos que deben cumplirse al momento decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad; en este sentido se tiene:

Sentencia Nº 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, donde se estableció lo siguiente:

…Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano (sentencia n° 899/2001, del 31 de mayo, de esta Sala). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano.

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

‘…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan’ (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.

Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…

(Resaltado del recurrente).

Y, sentencia de fecha 04 de abril de 2003, bajo la ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, donde se había establecido previamente lo siguiente:

… Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe a.y.s.q.s. encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

. (Resaltado del recurrente).

Conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, apegados a las disposiciones legalmente establecidas, al momento de decretarse una medida de privación judicial preventiva de libertad, los jueces de instancia deben verificar que efectivamente existan en las actas del expediente los medios de prueba necesarios y suficientes, que permitan llegar a ese convencimiento, “…deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración…” y que la simple gravedad del hecho, la presunta magnitud del daño ocasionado, no son presupuestos suficientes para decretar tal medida de coerción personal; lo que ha ocurrido en el caso de mis representados, en donde la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada, solo fue justificada por la pre-calificación jurídica dada a los hechos y no por tener los elementos de convicción necesarios para ello.

El ciudadano Juez de Control, luego de escuchar la exposición de cada una de las partes y sin motivar adecuadamente, sin referirse a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica para alegar la falta de elementos de convicción requeridos por el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y sin realizar un debido análisis de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la audiencia preliminar, en relación a que no existían elementos de prueba para estimar la existencia del hecho punible, la presunta responsabilidad penal así como tampoco el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal, arguyendo que no habían variado las circunstancia que motivaron su procedencia.

La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 31 de enero de 2014, por el ciudadano Juez Segundo de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 157 y 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por sí sola y no ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente. La decisión es inmotivada cuando no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, en cuanto a las contracciones existentes, que generan una duda razonable y por ende le restan credibilidad a lo contenido en cada una de ellas.

La decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de hecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asisten, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez y por ende, no conocen las razones que justifican su restricción a la libertad.

Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, está consciente que el fin último y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y mucho menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ello, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo antes expuesto y al considerar que la decisión de fecha 31 de enero de 2014, que declaró sin lugar la solicitud de revisión y sustitución de medida de coerción personal, no se encuentra ajustada a derecho, por las razones expuesta, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la misma debe ser anulada por la segunda instancia, por lo que el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado con lugar y así lo solicito formalmente a ese Tribunal de alzada.

QUINTA DENUNCIA

El artículo 439, Ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala entre las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la Ley. En este sentido, la defensa técnica de E.J.M.N., considera que la decisión de fecha 31 de enero de 2014, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, causa un gravamen irreparable al silenciar por completo y omitir el pronunciamiento correspondiente, con respecto a la oposición a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, en el Capítulo V, en razón de la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados a mi representado, tomando para ello en cuenta, lo señalado en la sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, bajo la ponencia del Magistrado Doctor A.D.R., del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional; por los siguientes fundamentos:

En cuanto al Acta de Investigación de fecha 06 de septiembre de 2013, suscrita por Subcomisario J.G., Inspector Jefe: J.C.C., Inspector: J.M., adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Porlamar, así como a las testimoniales de los referidos funcionarios; se le indicó al Juez de Control, que no tienen utilidad para la comprobación de los hechos que señala el Ministerio Público y mucho menos es un elemento de convicción que conlleve a establecer la certeza sobre la responsabilidad penal de mi representado, por cuanto solo sirve para establecer una diligencia realizada por los funcionarios del órgano de investigaciones penales, en el marco de una averiguación penal, pero no aporta circunstancias de tiempo, modo y lugar que conlleven al establecimiento de la comisión de un hecho punible y mucho menos para establecer la responsabilidad penal de alguna persona.

Con respecto a esos argumentos, el Juez de Control que dirigió la audiencia preliminar, guardó silencio absoluto, procediendo a admitir el referido medio de prueba, sin referirse a los señalamientos de la defensa técnica, sin darle cumplimiento a la obligación que tenia de analizar el mismo y concatenarlo con los hechos para verificar si efectivamente eran útiles y pertinentes, tal y como lo ha sostenido en jurisprudencia reciente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

Con relación al Acta de Investigación de fecha 06 de septiembre de 2013, suscrita por Inspector: Aponte Gregory, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Porlamar y Oficial Agregado: A.R., perteneciente a la Policía del estado Nueva Esparta, respectivamente, así como a las testimoniales de los referidos funcionarios; la defensa técnica se opuso y le arguyó al Juez de Control, para que fuese resuelto al término de la audiencia preliminar, que ese elemento de convicción no es pertinente para la comprobación de los hechos y menos para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado, ya que no está referido a los hechos investigados de forma directa, no es útil, por cuanto no es un elemento de convicción idóneo ni eficaz para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho y de la responsabilidad penal del imputado en los mismos.

Igualmente con respecto a este medio de prueba, el Juez de Control no hizo ninguna referencia con respecto a la oposición de la defensa técnica y de forma arbitraria, sin comprobar los señalamientos realizados y de forma arbitraria, procedió a admitir el mismo, causando así un gravamen irreparable.

Con respecto a las entrevistas de Y.J.V.V., INAIRA DEL VALLE AGUILERA BOLIVAR, J.T.C.C., A.F.M.R., J.A.P.V., N.J.P. y O.J.B.R.; promovidas por el Ministerio Público, la defensa técnica se opuso y le señaló al Juez de Control, que las mismas no eran pertinentes para la comprobación del hecho punible, ya que esas entrevistas dan cuenta de los actos procesales realizados en un asunto de naturaleza penal y la forma como fue concedida una medida de coerción personal, bajo los parámetros establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; se indicó igualmente que no son pertinentes para lograr el establecimiento de la presunta responsabilidad penal de E.J.M.N. en algún delito, ya que solo dan cuenta de la actividad que él realizó dentro de un proceso penal, como abogado en ejercicio en la defensa técnica de su cliente; se arguyó que son elementos de convicción no útiles, por cuanto no son idóneos ni eficaces para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado.

Con respecto a los argumentos dados para la oposición a la admisión de esos medios de prueba, el Juez de Control que dirigió la audiencia preliminar, guardó silencio absoluto, procediendo a admitirlos totalmente, sin referirse a los señalamientos de la defensa técnica, sin darle cumplimiento a la obligación que tenia de analizar los mismos y concatenarlos con los hechos para verificar si efectivamente eran útiles y pertinentes, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013.

En cuanto a la promoción como prueba de la Copia Certificada de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2013, emanada del Tribunal Tercero Intinerante de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal Nº OP01-P-2007-002960; se señaló como fundamento para la no admisión de la misma, que ese medio de prueba no era pertinente ni para la comprobación de hecho punible alguno ni para considerar la participación o responsabilidad penal de persona alguna en un hecho punible, ya que se trata de una decisión judicial que nada aporta como elemento para la comprobación de un ilícito penal, que no es útil, por cuanto no es idóneo ni eficaz para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de E.J.M.N..

Igualmente el Juez de Control guardo absoluto silencio sobre el señalamiento de la defensa técnica y del argumento esgrimido para su no admisión, causando así un gravamen irreparable por cuanto se ha admitido un medio de prueba que no es útil, necesario, ni pertinente para la comprobación de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Con relación al Oficio Nº 01369-13 de fecha 18 de septiembre de 2013, suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por el cual remite copias certificadas de las actas de diferimiento en el proceso penal seguido a N.J.P.; el cual fue ofrecido como medio de prueba por el Ministerio Público, se sostuvo como fundamento para la no admisión del mismo como prueba para el eventual juicio oral y público, que no era pertinente ni para la comprobación del hecho punible ni para considerar la participación o responsabilidad penal de persona alguna en un hecho punible, ya que se trata de actas donde se deja constancia de actos procesales, en el caso específico en el asunto OP01-P-2007-002960, en donde aparece como imputado N.J.P., que nada aportan como elementos para la comprobación de un ilícito penal, tampoco es útil, por cuanto no es idóneo, eficaz ni eficiente para producir la certeza sobre la ocurrencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado E.J.M.N..

El Juez de Control también guardo absoluto silencio sobre los señalamientos de la defensa técnica y del argumento esgrimido para su no admisión, causando así un gravamen irreparable por cuanto se ha admitido un medio de prueba que no es útil, necesario, ni pertinente para la comprobación de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Con ocasión del Informe de fecha 13 de septiembre de 2013, suscrito por el Ing. Wilker Dávila y M.L.S., adscritos a la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público, relacionado con la causa MP-383872-2013; igualmente ofertado como prueba para el debate oral y público, la defensa técnica sostuvo que no puede apreciarse la utilidad de ese elemento de convicción, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre ese medio de prueba ofrecido y la conducta presuntamente desplegada por el imputado, esto es, no existe la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación; que no era pertinente ni útil para los aludidos fundamentos de la imputación que pretende mantener el Ministerio Público en contra de mi representado E.J.M.N.; tomando en cuenta el contenido de la sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha señalado que “…la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados…”.

Con respecto a la Copia Certificada de la decisión de fecha 05 de septiembre de 2013, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal Nº OP01-P-2007-002960, que revoca la medida decretada a favor de N.J.P.; la defensa técnica le argumento al Juez de Control para que no fuese admitida como prueba para el juicio oral y público, que la misma no era pertinente ni para la comprobación de hecho punible alguno ni para considerar la participación o responsabilidad de E.J.M.N., ya que se trata de una decisión judicial que nada aporta como elemento para la comprobación de un ilícito penal, no es útil, por cuanto no es idónea ni eficaz para producir certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho punible, así como tampoco para el establecimiento de la responsabilidad penal de mi representado E.J.M.N..

El Juez de Control igualmente guardo absoluto silencio sobre los señalamientos de la defensa técnica y del argumento esgrimido para su no admisión, causando así un gravamen irreparable por cuanto se ha admitido un medio de prueba que no es útil, necesario, ni pertinente para la comprobación de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Y, con respecto a la Experticia de Trascripción de Contenido Nº 074 de fecha 19 de septiembre de 2013, suscrito por el experto J.S., adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; se indicó en la oposición correspondiente, que ese medio de prueba no era útil para acreditar los hechos imputados a mi representado, sino más bien que existió una comunicación entre ellos, como también se evidencia con otras personas mencionadas en las actas, así como mi representado con otras personas, sin establecerse de forma cierta de que se hablaba ni cuáles eran los temas de conversación.

Tal oposición se fundamentó igualmente en el contenido de la aludida sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló que “…el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…”; no obstante con respecto a ello, el Juez de Control no hizo ninguna referencia al término de la audiencia preliminar y silenciando por completo el pronunciamiento judicial con ocasión a lo indicado por la defensa técnica, pasando a admitir totalmente el referido medio de prueba.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el ciudadano Juez de Control, no hizo un señalamiento lógico, categórico y preciso sobre las circunstancias que lo llevaron a declarar la admisión de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, cuando le había sido fundamentado y argumentado de forma coherente una oposición a esos medios de prueba por estimarlos no útiles ni pertinentes para la demostración de los hechos ni de la responsabilidad penal; por lo que era obligación del Juez, al término de la audiencia preliminar, darle respuesta clara a los intervinientes, era una obligación del Juez, analizar cada medio de prueba, compararlos entre si y concatenarlos con los hechos establecidos en la acusación fiscal, para determinar si efectivamente eran útiles y pertinentes.

En tal sentido, al no ser resuelto este punto por el Juez de Control al momento de tomar la decisión por la cual se admitieron totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se produce una decisión inmotivada y violatoria del derecho a la defensa; por cuanto, reitero, no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, apegado al orden doctrinario en materia penal, hace énfasis de una decisión arbitraria, parcialidad completamente con la posición del Ministerio Público, sin tomar en cuenta los elementos de convicción recabados desde el momento del inicio de la investigación y de los argumentos dados por las partes en sus respectivos escritos y fundamentados de forma oral en la audiencia preliminar.

No obstante al hecho de haber sido esgrimidos todos esos puntos de defensa en el acto de la audiencia preliminar, el ciudadano Juez de Control, apartado desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta levantada al respecto, que no hubo ningún señalamiento respecto a lo alegado por la defensa.

La decisión es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de derecho, no puede saberse, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales correspondientes, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez.

En razón de lo antes expuesto y al considerar que la decisión tomada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 27 y 31 de enero de 2014, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver de forma lógica, categórica y motivada la oposición a los medios de prueba ofrecidos para el debate oral y público por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio, por lo que la misma debe ser anulada por la segunda instancia, a través del presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose con lugar el mismo y así lo solicito formalmente a ese Tribunal de alzada, por causar un gravamen irreparable para el justiciable.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 439, Ordinales 2º, 4º y 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y con los efectos correspondientes.

Anexo al presente escrito, copias simple de los escritos de acusación fiscal presentado por las Fiscalías Vigésima Quinta a Nivel Nacional con competencia plena y Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, del escrito de excepciones y defensa presentado por esta representación de la defensa técnica y de las actas de la Audiencia Preliminar celebrada en esta causa, a los fines legales consiguientes y haciendo énfasis de que los originales correspondientes se encuentran anexo al asunto principal Identificado con el alfanumérico OP01-P-2013-007940…’

DEL FALLO RECURRIDO

Del folio 07 al folio 10, aparece copia certificada del acta de la audiencia preliminar, de fecha 31 de enero de 2014, de donde se lee:

‘…PRIMERO: Escuchada la manifestación de los imputados y así mismo la acusación que presente el ministerio publico de el día 27 de Enero del año 2014 y con lo declarado Este tribunal se va a pronunciar con respecto a las nulidades y excepciones presentada por las defensas, la defensa ha actuado de manera separada ya que cada quien hizo una exposición individual el tribunal para agilizar va a pronunciarme de manera conjunta, En primer lugar la defensa manifiesta que no hay suficiente elementos de convicción en la presente acusación ya que a criterios de ellos los hechos narrados por el Ministerio Publico no configura ningún delito igualmente manifiesta que la acusación no cumple con el articulo 308 del código orgánico procesal penal para ser admitido por este tribunal, no establece la acusación tal como lo dice la defensa todos y cada uno con los supuestos que permitan demostrar la culpabilidad de los hoy imputados motivo por el cual solicitan al tribunal sea desestimada la misma por no cumplir con las pautas de acuerdo a los establecido en nuestro código orgánico procesal penal ,Este tribunal el escrito acusatorio se encuentra fundado ya que en el mismo hay una relación con los hechos que derivaron la aprehensión de los hoy imputados se declara sin lugar la excepción interpuesta por la defensa en relación a este capitulo, se observa que en el mismo existen diferentes elementos de convicción que motivan la misma por los cuales el Ministerio Publico demostrara la culpabilidad de los hoy imputados este tribunal considera que el Ministerio Publico demostrara mas adelante, considerándose con ello declarar sin lugar lo manifestado por las defensas, este tribunal igual declara sin lugar la nulidad manifestado por la defensa ,en cuanto al control judicial de los delitos imputados en este acto se declara sin lugar ,Siendo acogida la imputación realizada por el Ministerio Publico de acuerdo al establecido con el articulo 37 de la ley especial ya que deben participar mas de tres personas, El ministerio publico manifestó que dicha figura jurídica puede ser demostrable mediante un debate oral y publico porque ello en cuanto ha manifestado la defensa este tribunal tomando en consideración lo manifestado por el ministerio Publico acoge la calificación, igual admite todos los elementos de pruebas que admite el Ministerio Publico, las defensa y de el imputado E.M.N., Este tribunal mantiene la medida impuesta que lo es la privación judicial preventiva de libertad y niega la revisión de la medida manifestada igualmente por la defensa. Seguidamente el Abg. H.L. pidió el derecho a la palabra se le cede el derecho de palabra a la defensa Privada ABG. H.L. manifiesta: Ejerzo Recurso de revocación con respecto a la decisión dictada por ante este tribunal Ejerzo de acuerdo al articulo 436 del código orgánico procesal habiendo escuchado lo manifestado por todos los presentes en sala es menester traer a colación y apelar al buen saber la parte humana que debe tener un juez cuando una decisión emana de un tribunal de la Republica por lo generar acota la decisión mas no la comparto con el juez de este tribunal en funciones de control N!°02 por considerar como su propio nombre lo dice debe controlar esta defensa no esta de acuerdo por que este juez debe analizar este análisis debe ser analítico y conciso así como lo ha hecho la defensa técnica en esta sala reaudiencia no basta con solo decir que admite la acusación y que admite los elementos de convicción el debe controlar, debe el ciudadano Juez de control analizar cada una de esas evidencias y elementos de convicción presentada por el Ministerio Publico, debe analizar y concatenar con la legalidad de la prueba, situación de que el distinguido juez de control no ha ponderoso en la decisión que discurro en esta sala, estamos aquí para que nuestro distinguido juez de control nos emita su opinión que si son pertinentes o no si esta adecuada o no dicha acusación para lograr el fin único de la búsqueda de la verdad razón por la cual considero la ponderación, estamos en presencia de dos personas que para el momento de los hechos eran considerado como operadores de justicia no delincuentes comunes ni de cuellos blancos debe analizarse esta acusación mas a fondo y procurar desvirtuar o dar por desvirtuado todas aquellas evidencias o elementos de convicción que vallan en contra de la licitud de la prueba y de la legalidad, debe analizar el distinguido juez de control a mi patrocinado aparte de los ordinales del articulo 236 del código orgánico procesal ,el peligro de fuga y el peligro de obstaculización aunque se analizamos y se presenta un acto conclusivo debe ponderar el juez de control mas que todo con el peligro de fuga de acuerdo al articulo 237 del código orgánico procesal penal y si analizamos este articulo en la parte final nos indica que la pena no sea mayor de 10 año y nos vamos a la penalidad del delito de corrupción agravadazo excede de 10 años y de acuerdo al delito de asociación previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley especial no excede de 10 años considera esta defensa técnica en virtud de lo manifestado un cambio de sitio de reclusión de los hoy imputados a una detención domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el articulo 242 del código orgánico procesal penal ,ya que hay que tener consideración el juez de este tribunal como lo han manifestado los imputados ellos tienen su residencia en este Estado y están prestos a acudir al llamado inmediato por parte de este juez o al juez de juicio incurso a presentar fiadores pero considere este juez y lo consulte con el Ministerio Publico sobre el cambio de sitio de reclusión estamos hablando de profesionales del derecho no son delincuentes esta es la razón que tiene esta defensa en cuanto a la decisión emanada de este tribunal en cuanto a la privativa de libertad, es solamente esa petición que hago en cuanto al cambio de sitio de reclusión por una detención domiciliaria, Seguidamente la Abg. Y.R. se le cede el derecho de palabra a la Abg. Y.R.M.: igualmente ejerzo recurso de revocación en virtud a la negativa de la revisión del a medida, estamos en una circunstancia que se esta admitiendo una acusación que lamentablemente tiene como victima a estos ciudadanos, cada quien esta respaldado y ejercer en sus funciones, ciudadano juez pido que se reconsidere tal como lo manifestó mi defendido el situó de reclusión de mis defendidos, se preguntaran porque son merecedores de un arresto domiciliario ya que el peligro de fuga no existe, es por eso ciudadano Juez resultar estos ciudadanos condenados jamás superaría, se entiende que no han variado las circunstancia, En cuanto al sitio de reclusión solicito la detección domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el articulo 242 del código orgánico procesal penal, Vista la incidencia planteada por las defensas en cuanto al situó de reclusión de los defendidos este tribunal le cede el derecho de palabra al la Representación Fiscal en cuanto a las incidencias planteadas Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Representación Fiscal ABG. J.M.M.: Una vez escuchado por lo manifestado por la defensa de acuerdo a lo establecido en el articulo 436 del código orgánico procesal penal me opongo porque esto no es un acto de mera sustentación es un acto de audiencia preliminar, si ya hay una admisión de la acusación es improcedente otorgarle una medida cautelar sustitutiva de libertad de detención domiciliaria, Este tribunal con respecto lo manifestó por las defensa ya que en la siguiente fases del proceso se le otorgar una medida de arresto domiciliario y una vez escuchado por lo manifestó por el ministerio publico este tribunal coparte el criterio del Ministerio Publico ya que se observo que ya se presento un acto conclusivo se considera que el Tribunal podría fácilmente dicha medida tomando en cuanta el computo de la pena en cuanto a los delitos admitidos, El articulo 349 establece que solo cuando las penas sean mayores a 5 años ,dejando a criterio de juez si le otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad, considero que la pena imponer supera el articulo 349 del código orgánico procesal penal, Este tribunal mantiene la decisión de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad ya que no han variado las circunstancias se declara sin lugar el recurso de revocación ejercido por la defensa ,De igualmente se admite la acusación presentada por el Ministerio Publico SEGUNDO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por estar ajustada a derecho en contra de los ciudadanos antes identificados, por la presunta comisión del delito de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 último aparte de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto al ciudadano E.M.N., y los delitos de Corrupción Propia Agravada, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral segundo de la Ley Contra la Corrupción y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en cuanto al ciudadano H.A.L., por reunir los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo pautado en el artículo 313 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público, como lo son declaración de los Funcionarios Expertos: W.D., M.l.S., J.S. adscrito al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, así mismo la declaración de los Testigos: Y.J.V.V., Inaira del Valle Aguilera Bolívar, J.T.C.C., A.F.M.R., Y.R.P., J.A.P.V., N.J.P., O.J.B.R., Sub Comisario J.G., J.C.C., Inspector J.M., Oficial Agregado A.R. adscritos al SEBIN y a la policía del Estado INEPOL , Documentales: Copia certificada de decisión de fecha 05 de Septiembre del año 2013 emanada del tribunal en funciones de Juicio Itinerante N°03 de este circuito Judicial penal ,Copia certificada de actas de diferimientos levantadas como consecuencia de la no realización del juicio oral y publico seguido al acusado N.J.P., Informe de fecha 13 de septiembre del año 2013 ,Copia certificada de decisión emanada del tribunal N° 03 en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Experticia de trascripción de contenido N°074 de fecha 19 de septiembre del año 2013 Asimismo se admiten las pruebas Testimoniales presentada por el imputado E.M.N., tales como testimonios: B.L.A. y J.M.A. se admiten las pruebas Testimoniales presentada por la defensa Privada Abg. A.R. tales como testimonios: J.M., Yusmeri Guerra, B.L., Comisario Luís Pedroza, Asimismo se admiten las pruebas Testimoniales presentada por la defensa Publica Abg. Y.R. tales como testimonios: M.R., J.D.M.S., H.J.A.F., J.P.R.J., I.D.P.M., A.P.G.A., Y.J.V.V., T.P.R., D.d.C.C.F., Á.F.R.C., Documentales: Exhibición y lectura de la copia Certifica del Acta levantada en la constitución del Juicio Oral y publico en el asunto penal OP01-P-2009-006398 ante el tribunal de primera instancia en funciones de Juicio de este circuito Judicial penal ,Exhibición y lectura de la Copia Certificada del acta levantada con ocasión del diferimiento del juicio oral y publico en el asunto penal OP01-P-2007-002960, Exhibición y lectura de la Copia Certificada del acta levantada con ocasión del diferimiento del juicio oral y publico en el asunto penal OP01-P-2013-007941 debidamente cancelada en el Juicio Oral y Público correspondiente, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra N.A.P. TERCERO en cuanto a la revisión de medida solicitada por la defensa el tribunal la niega por cuanto no han variado las circunstancias por las cuales se le decreto la medida privativa de libertad. CUARTO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. y se instruye al ciudadano Secretario para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 365 de la Ley Adjetiva Penal, este Juzgador se toma el lapso de Ley establecida en la norma para la publicación del texto completo de la decisión. De conformidad con el articulo 159 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo…’

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

-I-

En relación con la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 31 de enero de 2014, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal en contra del prenombrado ciudadano E.J.M.N., y otro; asimismo, admitió las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa, y, acordó la apertura a juicio oral; es menester transcribir el contenido de la sentencia Nº 237, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en donde señala lo siguiente:

‘…Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.

Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:

…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

(…)

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

(…)

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes- ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

(…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…

. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López).

En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado …omissis…).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…’

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmó, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente:

‘…Corresponde a la Sala conocer de las presentes apelaciones, las cuales fueron interpuestas, tempestivamente, contra el fallo dictado el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, se observa que el a quo determinó que “(…) la acción de amparo propuesta por los accionantes, debía declararse inadmisible, toda vez que pudo constatar durante el desarrollo de la misma, que en fecha 03-11-2008, el abg. W.M., en su condición de defensor privado de los ciudadanos Á.L.E., C.E.M.V. y Y.A.C., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar de fecha 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura de fecha 27 de octubre de 2008 (…), asimismo la Defensora Pública (…) defensora del ciudadano Robiel Segundo Ramos, también ejerció recurso de apelación contra la referida decisión (…) recursos estos que fueron recibidos en esta Alzada en fecha 10-12-2008, vale aclarar, que fueron recibidos mucho después de que la presente acción de amparo había sido admitida y que está pendiente por decidir en la Sala Accidental, de allí que luego de admitido el amparo, se produjo un hecho sobrevenido lo cual encuadra dentro de la previsión contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.

Por su parte, ambos apelantes centraron su fundamentación básicamente en el hecho de que -en sus criterios-, el a quo no podía declarar la inadmisibilidad de la acción en base al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto si bien apelaron de la decisión del 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo hicieron alegando motivos diferentes a los explanados en la acción de amparo constitucional propuesta contra la misma decisión.

Ahora bien, luego de haber realizado un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala evidencia que efectivamente los abogados L.A.C., J.E.M. y W.M., en su condición de defensores privados de los ciudadanos Á.L.E., C.E.M.V. y Y.A.C., y la Defensora Pública Sexta Penal Ordinaria Extensión Barquisimeto, en representación del ciudadano Robiel Segundo Ramos, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la audiencia preliminar del 22 de octubre de 2008 y publicada en el auto de apertura del 27 de octubre de 2008, específicamente contra los puntos relacionados a la inadmisión de la prueba de experticia y la medida judicial privativa de libertad impuesta a los quejosos; puntos estos contenidos en el auto de apertura a juicio que admiten apelación a tenor de lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y 254, en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Apelaciones estas que fueron decididas mediante fallo del 12 de marzo de 2009, emanado de la Sala Accidental N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos.

Así las cosas, en efecto, el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone:

Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

…Omissis…

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…).

Respecto de esa causal, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar.

Por ello, la demanda de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.

En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia N° 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José Ángel Guía”, que estableció:

(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos para el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles

(Subrayado de esta sentencia).

Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”).

Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de amparo constitucional, no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.

Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:

Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]

.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.

…Omissis…

A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”

Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

(…Omissis…)

En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

. (…Omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

. . (…Omissis…)

De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés E.D.L.).

Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara.

Por último, respecto al alegato del abogado W.M., actuando en su carácter de autos, sobre la presunta “(…) subversión del procedimiento de amparo, en razón de que en la oportunidad de exponer los alegatos el Ministerio Público (…) manifestó que su intervención la hacía de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo (…), argumentando la defensa que en ese acto el Ministerio Público no estaba actuando como parte de buena fe, ni podría hacerlo, ya que ese despacho fiscal fue el que formuló la acusación contra mis defendidos y los defendidos del abogados P.T. y contra cuya acusación interpuso la excepción la defensa, además de sus otros argumentos de defensa, hecho que traía como consecuencia que la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Lara tuviera interés en las resultas del amparo, omitiendo pronunciarse sobre dicho alegato el tribunal a quo, ni en la audiencia constitucional ni en su decisión”; deben hacerse las siguientes consideraciones:

En toda relación jurídica procesal en virtud de un proceso penal, es evidente la existencia de partes con pretensiones individuales, coincidentes o no, pero específicamente en los delitos de acción pública, es ineludible la presencia del Estado venezolano representado en la Fiscalía del Ministerio Público, quien tiene en sus manos la prosecución de la causa penal, y por tanto está a su cargo, en base a su investigación, solicitar al tribunal que sobresea la causa, archive el expediente o presentar la acusación; actividad en la cual la representación fiscal, debe cumplir con el sagrado papel, de ser parte de buena fe y garantizar el respecto a los derechos y garantías constitucionales de los justiciables (imputados), actuando apegado a los hechos comprobados y a la ley.

Ahora bien, en materia de amparo constitucional, en casos como el planteado, la presencia de la representación del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, -donde no es accionante ni accionado- es eminentemente consultora sobre la existencia o no de violaciones constitucionales, donde se requiere de su opinión a los efectos de ilustrar al tribunal sobre la decisión a tomar, es decir, a diferencia del proceso penal no tiene en sus manos el ejercicio de la acción en contra o a favor, sino hacer un aporte jurídico, que no es vinculante, acerca de la decisión definitiva.

Por ello, contrario a lo esgrimido por el apelante, no puede considerarse que la representación del Ministerio Público tenga interés en las resultas del amparo, -en ejercicio de su función consultora- por ser quien ejerce la acción penal contra los acusados en el curso del juicio penal originario, por cuanto, el rol desempeñado por la vindicta pública en ambos procesos tienen funciones diferentes, y en base a los elementos de convicción obtenidos de los hechos concretos presentados en cada caso es que dirigirá sus actuaciones, por lo cual se desestima lo aducido en tal sentido. Sin embargo, se hace un llamado a los operadores de justicia que actúen en sede constitucional, para que, al momento de notificar al Ministerio Público, a los fines del ejercicio de su función consultora, conforme lo establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo realice en la persona del Fiscal con competencia en materia constitucional, en aquellas sedes donde se hallare un representante de la vindicta pública con tales facultades, sin menoscabo que pudiere informarse a uno distinto cuando en la jurisdicción no existiere alguno con esa competencia especial, habida cuenta de la unidad del Ministerio Público, ello con el objeto de evitar confusiones en el ejercicio de la acción penal y la función consultora constitucional, y así se decide.

Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.”, estableció:

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…’

Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, transcritos ut supra, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que en el presente caso nos encontramos frente a un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 31 de enero de 2014, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación en contra del ciudadano E.J.M.N., así como las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa, declaró sin lugar la excepciones opuestas por la defensa, negó la revisión de la medida de coerción personal, y, acordó la apertura a juicio oral, por lo que, al amparo de los criterios jurisprudenciales antes señalados, se admite el presente recurso de apelación sólo en lo que concierne a la ‘Quinta Denuncia’ del escrito recursivo, inherente al pronunciamiento de admisión de medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, no así lo incumbente a las otras denuncias que rielan en el escrito impugnatorio, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales referidos supra y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 428 eiusdem, así como de y así se decide.

-II-

Finalmente, este Tribunal Superior se pronuncia con relación al recurso de apelación ejercido en contra de la decisión que declaró ‘sin lugar’ las excepciones opuestas por la defensa, providencia ésta dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 31 de enero de 2014, en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha; considerando esta Superioridad que, dicho recurso debe ser declarado inadmisible, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 428, tercer aparte; y 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se admite el recurso de apelación sólo en lo que concierne a la ‘Quinta Denuncia’, ejercido por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano E.J.M.N., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, de fecha 31 de enero de 2014, en la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación fiscal así como las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y por la defensa, declaró sin lugar la excepciones opuestas por la defensa, negó la revisión de la medida de coerción personal, y, acordó la apertura a juicio oral, todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 428, tercer aparte; y 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los criterios jurisprudenciales mencionados en el presente fallo. SEGUNDO: Se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima (11ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora del ciudadano E.J.M.N., en contra del pronunciamiento que declaró ‘sin lugar’ las excepciones opuestas por la defensa, providencia ésta dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 31 de enero de 2014, en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha, conforme con lo preceptuado en los artículos 428, tercer aparte; y 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

Y.C.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000049

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