Decisión nº 18 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución29 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13512

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano E.J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.622.181, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA, ADIRANA URDANETA, M.J. PUCHE, GERVIS D.M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 91.250, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 04 de mayo de 2010, el cual riela inserto en el folio sesenta y uno (61) del expediente.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DEL ESTADO ZULIA: La abogada M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.917, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Décimo Primero de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 47, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio cien (100) al ciento dos (102) del expediente. Asimismo, las abogadas J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio ochenta y tres (83) al ochenta y cuatro (84) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 11-2010-I dictada en fecha 09 de febrero de 2010 por el ciudadano J.R., en su condición de Contralor General del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la parte actora su querella en los siguientes argumentos:

Que “[su] persona [ingresó] como Funcionario (a) al servicio la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, el día 01 de marzo de 2006, ingresando como personal fijo a partir del día 02 de enero de 2007, por medio de un nombramiento provisorio hasta tanto se realizara el concurso público el cual hace referencia el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, situación que le otorga a [su] persona una estabilidad relativa, siendo clasificado a partir del día 30 de junio de 2009 en el cargo de ABOGADO III según resolución No. 126-2009-I, cargo que [desempeñó] hasta el día de [su] remoción y retiro el día 09 de febrero de 2009 ”.

Que “En fecha 09 de febrero de 2010 [recibió] el original de la resolución No. 11-2010-I, de fecha 09 de febrero de 2010, el Contralor Interventor General del Estado Zulia ciudadana J.R., mediante la cual decide [removerlo] del cargo de ABOGADO III que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado (…) de ABOGADO III no es de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.

Que “…el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la admisnitración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.

Que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] persona en el ejercicio del cargo de ABOGADO III ni manejo información de carácter confidencial ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública””.

Que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría y al hacer el nuevo Manual Descriptivo de Cargos, el mismo también es ilegal porque se pretender(sic) declarar como de confianza cargos que no lo son…”

Que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera…”.

Que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento, pero se [le] reconoció la condición de funcionario de carrera en la remoción, al cargo de ABOGADO III, cuyo cargo en su designación se [le] notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso del cargo, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731 (…) ya que tiene cuatro (04) años de ejercicio en la Administración Pública”.

En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona E.J.B.R.d. cargo de ABOGADO III adscrito a la DIRECCIÓN DE SERVICIOS JURIDICOS, contentivo de la Resolución No. 11-2010-I de fecha 09 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano J.R., Contralor General del Estado Zulia, notificada en fecha 09 de febrero de 2010. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de persona(sic) al cargo de ABOGADO III adscrito a la DIRECCIÓN DE SERVICIOS JURIDICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio. CUARTO: Se desaplique por inconstitucional e ilegal la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009 emanada de la Contraloría General del Estado Zulia que declaró de confianza todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…por disposición legal, la Contraloría del Estado Zulia, detenta autonomía orgánica, funcional y administrativa, de lo cual se desprende la facultad de adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, con estricto apego al principio de legalidad, previsto en la Carta Magna…”.

Que “…es la propia constitución (…), la que le otorga al Contralor o Contralora Estadal, la plena potestad de diseñar las normas reglamentarias internas sobre la estructura organizativa y su funcionamiento, así como la potestad de crear y dictar sus propias resoluciones y acciones necesarias para lograr las funciones ineludibles atribuidas a los órganos de control fiscal externos , las cuales comprenden la vigilancia, inspección y fiscalización, siendo en consecuencia la naturaleza de sus cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, por cuanto todas las actuaciones y funciones realizadas por los funcionarios adscritos a este órgano de control fiscal, requieren un alto grado de confiabilidad, por el manejo de información derivado del ejercicio de las competencias de control inspección y fiscalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que “…los fundamentos legales a través de la cual se valió el órgano contralor para dictar la Resolución 011-2009-E, no son falsos y se acoplan legalmente a los hechos que dieron origen al acto administrativo, motivo por la cual [niega], [rechaza] y [contradice]. Que la mencionada Resolución se encuentre viciada de Falso Supuesto”.

Que “De conformidad con las funciones generales (…) del cargo que desempeñaba el ciudadano E.B., inherentes al cargo de ABOGADO III, se evidencia, que el mismo realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de preparar Resoluciones, Notificaciones, Decretos, Demandas, Contra Demandas, Fallos Administrativos, Dictámenes, Autos, Consultas Interna y externas, Contratos, Informes Técnicos, Análisis de denuncias, elaborar Interrogatorios, sustancias expedientes administrativos, y manejar información de expedientes correspondientes a potestades investigativas , con el fin de facilitar el análisis de la Información obtenida de carácter fiscal, así como cualquier otra que le sea ordenada por la naturaleza del cargo de Abogado III, funciones estas, que para su realización se requiere del manejo de documentos de carácter reservado, las cuales cumplen con los parámetros del artículo No. 21 del Estatuto de la Función Pública…”.

Que “Se desprende de los mismos argumentos explanados por el querellante haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento, no existiendo evidencia de haber cumplido con los(sic) condiciones y requisitos legales necesarios para ser considerado funcionario de carrera, por cuanto de su expediente administrativo no se encuentra documento alguno que demuestre su ingreso a la Administración Pública mediante concurso, ni haber laborado en la Administración Pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, o por decisión judicial que le reconozca tal titularidad”

Asimismo, la abogada M.B.R., antes identificada, con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual argumentó lo siguiente:

Que “…la Ley del Estatuto de la Función Publico, no sólo excluye a los contratados del régimen de la carrera, como ocurre con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino que los excluye de su régimen jurídico. Por cuanto para ser considerado como tales se requieren del cumplimiento de los requisitos de ley como son el concurso público y su nombramiento, previo a su acto de juramentación, disposición aplicable al caso de marras en razón del contenido en el artículo 1 del referido cuerpo normativo que consagra la aplicación de la misma a las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicos nacionales, estadales y municipales”.

Que “…el basamento normativo contenido tanto en la Constitución Nacional como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ampara la figura del funcionario público de carrera, no es aplicable a la relación de trabajo que sostuvo el ciudadano E.J.B.R., menos aún puede ésta considerar, que ostenta la condición de funcionario de carrera derivada de la Resolución en la que sólo se le designa en el cargo de Abogado. Mal puede el referido ciudadano interpretar que dicha designación sea una vía de ingreso a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, puesto que con ello no se cumplen con los extremo de ley exigidos para tales fines, siendo que no se ha llevado a efecto el concurso público referido en el aparte 146 constitucional, como uno de los requisitos con el que lo pudiese ser acreedor de tal condición; con lo cual se concluye que no es cierto que el ciudadano E.J.B.R., sea un funcionario de carrera adscrito a la Contraloría del Estado Zulia ”.

Que “…es totalmente incierto como señala el recurrente que la Resolución mediante la cual lo designan Analista Administrativo, suscrita por el Abogado A.C., señale que tenía derecho a permanecer en el mismo hasta tanto fuese llamado a concurso, tal como se evidencia de la Resolución identificada con el No. 4…”.

Que “…mal puede considerar como inconstitucional y además producto del uso abusivo de poder la Resolución N° 011-2009-E, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), por cuanto la misma fue dictada en apego al ordenamiento jurídico vigente y a la facultad que le ha sido atribuida constitucionalmente a través de la autonomía orgánica, funcional y organizativa….”.

Que “…es incierto que el acto administrativo, por el cual se removió y retiró de su cargo a la ciudadano E.J.B.R., (…) se ajuste a alguna de las formas en la cuales pueda presumirse que se ha incurrido en el vicio del falso supuesto, en razón que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución N° 020-2009-E, que dicta el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, el cargo de ABOGADO, se encuentra ubicado dentro de la categoría de cargos que fueron declarados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que dichos funcionarios ejercen funciones de control en las actuaciones fiscales, y en virtud de que los mismo tienen libre ingreso a las sede y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información que lleva implico un alto grado confidencialidad, por la información que maneja el órgano contralor, el cual detenta un carácter reservado confidencial y discrecional, de manera que la Contraloría del Estado Zulia fundamento el acto administrativo definitivo sobre base normativa existente, vale decir, las Resoluciones Nros. 011-2009E y 020-2009-E, dictadas por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha Diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009)”.

III

PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

  1. Original de Oficio N° CEZ-DRH-2010-024 de fecha 09 de febrero de 2010, suscrito por el Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, a través del cual se le notifica al ciudadano E.J.B.R.d. contenido de la Resolución Administrativa N° 11-2010-I, de fecha 09 de febrero de 2010, la cual resolvió la remoción del referido ciudadano, del cargo de ABOGADO III, por ser cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción. (folio 14 – 19)

  2. Copia certificada de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 445 de fecha 25 de febrero de 1998, en la cual fue publicada la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de Contraloría General del Estado Zulia. (folio 20 – 30)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000

  3. Copia fotostática simple de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Zulia y del Sistema de Control Fiscal Estadal. (folio 31 – 58)

    En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    2) Promovió y produjo original de la Resolución No. 126-2009-I de fecha 30 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M.D., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “Designar al ciudadano, E.J.B.R. titulara de la Cédula de Identidad N° 16.622.181,en el cargo de ABOGADO III, a partir del 01 de Julio de 2009, adscrito a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción”. (folio 220 – 226 de la pieza de “Escritos de Pruebas”).

    3) Promovió prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Contraloría del Estado Zulia, de los siguientes documentos: Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia.

    En relación al mencionado medio probatorio, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, en lo que se refiere a la exhibición de la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, por cuanto fue declarada inadmisible mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2010. Asimismo, los demás documentos cuya exhibición fue solicitada, a saber, Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, se observa de los autos que el mismo riela inserto del folio ciento doce (112) al ciento noventa y cinco (195) de la pieza de “Escritos de Pruebas”.

    Por otro lado se destaca que la representación judicial del ente querellado, promovió los siguientes medios probatorios:

    4) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.138 de fecha 13 de marzo de 2009, contentiva de la Resolución No. 00050 de fecha 12 de marzo de 2009, a través de la cual se ordena la Intervención de la Contraloría del Estado Zulia. (folio 04 – 05 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    5) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se declaró “…de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tiene libre acceso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control”. (folio 06 – 45 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    6) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1302 Extraordinaria de fecha 30 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 015-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “RESOLUCIÓN ORGANIZATIVA N° 3 SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS JURÍDICOS”. (folio 46 – 108 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    7) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1328 Extraordinaria de fecha 12 de agosto de 2009, contentiva de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”. (folio 109 – 111 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    8) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 020-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual dicta “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia”. (folio 112 – 195 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    9) Promovió y produjo copia certificada del Memorando No. DRH-479 de fecha 14 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano E.B., suscrito por el ciudadano J.R., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se le notifica al ciudadano querellante que “…mediante Resolución N° 011-2009-E de fecha 17-04-2009, resolvió declarar el cargo de Abogado, como cargo de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del Manual Descriptivo de Cargos…””. (folio 169 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    10) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 126-2009-I de fecha 30 de junio de 2009, dictada por la ciudadana M.M.D., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se resuelve “Designar al ciudadano, E.J.B.R. titulara de la Cédula de Identidad N° 16.622.181,en el cargo de ABOGADO III, a partir del 01 de Julio de 2009, adscrito a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción”. (folio 197 – 203 de la pieza de “Escritos de Pruebas”).

    11) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución No. 11-2010-I, dictada en fecha 09 de febrero de 2010, por el ciudadano J.R., con el carácter de Contralor del Estado Zulia; a través de la cual se resuelve “Remover, a partir del Nueve (09) de Febrero de 2010, al ciudadano E.J.B.R., titular de la cédula de identidad N° V-16-622-181, del cargo de ABOGADO III, de la Contraloría del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (folio 204 – 209 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    12) Promovió y produjo copia certificada de “PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR” expedida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del instituto Venezolano de los Seguros Sociales; de la cual se desprende que el ciudadano E.B., fue retirado del referido organismo por parte de la Contraloría del Estado Zulia en fecha 09 de febrero de 2010. (folio 211 – 216 de la pieza de “Escritos de Pruebas”)

    13) Observa quien suscribe de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que la abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, produjo junto con su escrito de contestación, copia certificada expediente de personal del ciudadano E.B.. (folio 103 – 228)

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Este Tribunal para decidir observa:

    Alega la parte querellante que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo (…) de ABOGADO III no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-200, esta viciada de nulidad absoluta por inconstitucional y que el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la admisnitración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.

    Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

    En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

    …esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

    De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

    En este sentido, cabe señalar que la Resolución N° 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

    De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “…control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

    En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)

    Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-

    Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

    Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado tanto en el acto administrativo de remoción como por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731 en fecha 16 de octubre de 2007).

    Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de ABOGADO III es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…”

    De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento doce (112) al ciento noventa y cinco (195) de la pieza de “Escritos de Pruebas”, copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento treinta y siete (137)- las funciones generales del cargo de ABOGADO III de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones generales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    • Participa en la preparación de resoluciones, fallos administrativos y leyes.

    • Participa en la elaboración de contratos.

    • Evacua consultas y presta asistencia técnica en materia jurídica.

    • Realiza gestiones de trámites ante Tribunales, Notarías, Registros y cualquier Oficina Pública.

    • Participa en la ejecución de Actos de Sustanciación Administrativos.

    • Presenta informes Técnicos y documentos de carácter general.

    • Analiza denuncias interpuestas por particulares y prepara respuesta a las mismas

    • Recopila, selecciona y estudia informaciones jurídicas.

    • Revisa y analiza las sentencias dictadas por los Tribunales, a fin de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentan las mismas.

    • Presta apoyo a los abogados Iv y Coordinadores.

    • Elabora informes técnicos.

    • Elabora Resoluciones, Notificaciones, Decretos, Contratos, Demandas, Contra Demandas, Fallos Administrativos, Autos, Interrogatorios, Consultas, Dictámenes.

    • Sustancia expediente administrativos.

    Revisa Expedientes, verificando que los recaudos estén completos y cumplan con la Normativa legal.

    • Evacua consultas de tipo legal, internas o externas.

    • Cualquier otra función que de acuerdo a la naturales del cargo le sea asignada.

    Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Bajo supervisión general del jefe o Director inmediato, realiza trabajos de dificultad considerable, prestando asesoría jurídica en mateira administrativa, laboral, fiscal, civil y/o penal, y realiza tareas a fines según sea el caso, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa”.

    Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” –en referencia- en el renglón intitulado “Conocimiento Específico Requerido”, que para el ejercicio del cargo de ABOGADO III de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere;

    “• Conocimiento en el área computacional

    • Conocimiento de los procesos administrativos

    • Conocimiento amplio del ordenamiento Jurídico

    • Buen conocimiento sobre procedimientos de documentos y

    Expedientes Legales

    • Conocimiento básico de Control Fiscal

    • Conocimiento básico de la Legislación vigente en el área.

    • Conocimiento básico de los procedimientos administrativos.

    • Conocimiento Básico en procedimientos de determinación de

    responsabilidad y potestad investigativa.

    • Conocimiento amplio de programas de computación.

    • Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.

    • Habilidad para redactar en forma clara y precisa.

    • Habilidad para redactar informes de resultados y dictámenes.

    • Buen conocimiento sobre procedimientos de documentos y expedientes legales.

    Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ABOGADO III sea de confianza, y haber sido removida el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 11-2010-I de fecha 09 de febrero de 2010 dictada por la Contralor General del Estado Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

    Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.

    Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de ABOGADO III de la Contraloría del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de ABOGADO III de la Contraloría del Estado Zulia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.

    A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-

    No obstante, al solicitar la querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, los demás beneficios legales y contractuales desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle a la querellante el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios de la Contraloría del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. Así se declara.-

    En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

    VI

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.J.B.R. contra la Contraloría del Estado Zulia.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.

TERCERO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 11-2010-I dictada en fecha 09 de febrero de 2010 por el ciudadano J.R., en su condición de Contralor General del Estado Zulia..

CUARTO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano E.J.B.R., titular de la cédula de identidad No. 16.622.181, al cargo de ABOGADO III de la Contraloría del Estado, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

QUINTO

SE ORDENA cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 18.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13512

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