Decisión nº PJ0142013000052 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 16 de Abril de 2013

Fecha de Resolución16 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, martes dieciséis (16) abril de dos mil trece (2013)

202º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000071

PARTE DEMANDANTE: E.A.M.Q., venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad nº V-9.738.115 Contador Público, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: Y.J.C.V., L.A.A.C., R.A.M.Q. y N.J.C.R., abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 127.610, 135.252, 148.307 y 112.778 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo.

PARTE DEMANDADA: NEW CAR CENTER, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 4 de abril de 2003 bajo el No. 23. Tomo 9-A.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: P.H. BESEMBEL, MERCELIA FARIA PADRON, F.E.R.A., L.G.S.P., G.M.G., J.C.R.P. y F.R.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 83.376, 34.171, 91.243, 9.189, 83.376, 105.444, 146.086 y 150.288 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.M. en contra de la sociedad mercantil NEW CAR CENTER, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Denuncia silencio de prueba por cuanto las pruebas no fueron totalmente valoradas ni mencionadas.

-Que erró en la valoración de un grupo de documentales que presentaron para exhibición y las tomó como documentales errando su valoración.

-Que otras documentales fueron presentadas y no se valoraron.

-Que hubo documentales que impugnaron y la juez indicó que no era el medio de ataque y no indicó cual era el medio idóneo.

-Que la inspección judicial se solicitó varias documentales y sólo se limitó a indicar que las conclusiones no hizo mención a ella.

-Que no es un empleado de dirección que la patronal debió demostrar tal circunstancia.

-Que en la contestación no se dio cumplimiento con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Que la juez indicó que el demandante debe demostrarlas comisiones y no es así porque esas comisiones forman parte indivisible del salario del propio trabajador.

-Que existe errores de cálculo en la antigüedad y demás conceptos laborales.

La representación judicial de la parte demandada indicó que están de acuerdo con la sentencia dictada por estar ajustada a derecho y fue motivada y se analizaron todas las pruebas y consideran que están totalmente ajustada a derecho.

-Que aquí no se está apelando una decisión sino que quiere la revisión total de la sentencia.

-Que la contestación están los hechos admitidos y en las funciones están las mismas indicadas por el actor en el libelo y se evidencia claramente que es un trabajador de dirección.

-Que su representada se trata de un taller mecánico y las funciones están claras.

-Que el era un profesional y se le pagaba por honorarios profesionales y no era trabajador.

-Que la juez simplemente le niega la prueba y no debe decir cual es el medio idóneo para atacar la prueba porque como abogado debe saberlo.

-Que la sentencia esta ajustada a derecho.-

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil NEW CAR CENTER, C.A., en fecha 1 de febrero de 2010 en el cargo de Gerente/administrador, bajo las ordenes y supervisión de los ciudadanos D.N. y S.M., accionistas de la entidad de trabajo, y que realizaba las siguientes funciones: informar sobre la disponibilidad bancaria, elaborar informes sobre cuentas por pagar y por cobrar, toma física de inventario, atención a clientes y proveedores, realizar visitas a las entidades de trabajo de los clientes de la patronal, cálculo, elaboración y cancelación de nómina (previa autorización de la junta directiva), realizar la contabilidad de la entidad de trabajo (fungía como contador de la misma); en un horario comprendido de lunes a viernes de las 7:30 a.m., hasta las 12:00 m., y de la 1:00 p.m., hasta las 5:00 p.m.

-Que durante la prestación del servicio devengó un salario mensual promedio de Bs. 6.738,55 (Salario básico, honorarios profesionales y comisiones), y que sin embargo, durante dicha relación laboral no se evidenció un incremento salarial que permitiera elevar su nivel de calidad de vida, pues no generaba ingresos acordes a las actividades que desempeñaba.

-Que la patronal, días antes de efectuar el despido injustificado, ha ejecutado acciones tendientes a coaccionarlo a renunciar y aceptar un pago que fuera de todo marco ilegal. Que por lo tanto, el día 26 de junio del año en curso, la patronal tenía acciones de despedirlo, y a tal efecto la ciudadana S.M. en su carácter de vice-presidente, giró instrucciones precisas al ciudadano J.L. hoy gerente, a fin de que le otorgara la constancia de trabajo y lo despidiera verbalmente (sin carta de despido), sólo con un pago de prestaciones sociales írrito, desproporcionado y estableciendo como requisito ineludible que firmara la carta de renuncia, a lo cual se negó por cuanto no renuncia a sus derechos laborales, y por ello no se efectuó el pago y no fue despedido en esa oportunidad. Que el día 27 de junio del mismo año, la ciudadana S.M. sostuvo una reunión donde le manifestó su despido verbalmente, a lo cual le comunicó que se lo hiciera por escrito y le cancelara inmediatamente sus prestaciones.

-Que en vista que se negó a firmar la carta de renuncia, la ciudadana S.M. decidió calificarlo erróneamente como personal de dirección, a los fines de despojarlo de sus derechos constitucionales y legales a la estabilidad laboral y evitar el pago de sus prestaciones conforme a la ley. Que por ello, es un hecho notorio que el día 29 de junio del año en curso fue despedido sin causa que lo justificara.

-Que se le han violentados los derechos establecidos en los artículos 91 y 92 de la Carta Magna; y por ello, demanda conforme a lo establecido en los artículos 26, 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 141, 104, 142 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), citando a su vez jurisprudencias.

-Que por una relación de trabajo que duró 2 años, 4 meses y 21 días (desde 1-2-2010 al 29-6-2012) le corresponden las siguientes cantidades y conceptos:

Antigüedad: reclama la cantidad total de Bs. 37.413,19

Indemnización por despido injustificado: reclama la cantidad de Bs. 37.413,19

Utilidades fraccionadas 2012: reclama la cantidad de Bs. 2.797,35

Vacaciones fraccionadas 2012: reclama la cantidad de Bs. 1.976,25

Bono vacacional fraccionado 2012: reclama la cantidad de Bs. 1.743,75

Vacaciones no disfrutadas: reclama la cantidad total de Bs. 3.720,00

Pago de salario vencido: reclama la cantidad total de Bs. 11.113,00

Intereses sobre prestaciones: reclama la cantidad de Bs. 8.252,82

-Que durante la relación laboral se le otorgaron por concepto de anticipos de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 8.541,43. Que por ello, dicho monto debe ser descontado del monto total de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, lo que asciende a la cantidad total de Bs. 95.888,12 cantidad que se solicita al Tribunal ordene pagar a la demandada.

Igualmente, solicita el pago de intereses y la indexación monetaria correspondiente.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

-Admiten que el ciudadano E.A.M.Q., ejercía el cargo de Gerente General desde el día 1 de febrero de 2010 hasta el día 29 de junio de 2012 y que su representada decidió dar por terminada la relación laboral que lo unía. Igualmente, admiten que devengó un último salario mensual de Bs. 3.000,00 siendo el salario diario de Bs. 100,00

-Que tal y como lo establece el demandante en su escrito libelar, ejerció el cargo de Gerente/administrador, un cargo que estaba taxativamente tipificado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que establece al representante del patrono, y a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, quienes están exentos del régimen de estabilidad laboral; que por tal motivo, no le correspondían desde si ingreso o contratación, los beneficios e indemnizaciones que estaban previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el Preaviso y la Indemnización por Despido.

-Que en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), en sus artículos 37 y 41 se definen los cargos tanto de trabajadores de dirección, como el de representante del patrono respectivamente, la cuales encuadran perfectamente con la naturaleza real de las funciones ejecutadas por el ciudadano demandante.

-Que el demandante, a parte de ejercer el cargo de Gerente General, ya desde el año 2008 venía cobrando los Honorarios profesionales a su representada, ya que desde ese tiempo el mismo era quien realizaba la labor de contador externo de los movimientos contables que ejecutaba la empresa. Que el actor, devengaba unas llamadas comisiones, que en ningún momento eran regulares y permanentes bajo unos parámetros pre establecidos, ya que por el contrario eran incentivos relativos a sus labores como Gerente General.

-Niega, rechaza y contradice que el demandante cumpliese un horario comprendido de lunes a viernes de las 7:30 a.m., hasta las 12:00 m., y de la 1:00 p.m., hasta las 5:00 p.m. Asimismo, niega que durante la relación devengara un salario mensual promedio de Bs. 6.738,55 (por concepto de salario básico, honorarios profesional y comisiones).

-Niega, rechaza y contradice que su representada, días antes del supuesto despido injustificado haya ejecutado unas novelescas e infundadas acciones tendientes a coaccionarle a renunciar y aceptar un pago fuera del marco legal. Asimismo, niega que se le haya calificado erróneamente como personal de dirección.

-Niega, rechaza y contradice su representada supuestamente haya incumplido sus deberes al no cancelarle el supuesto salario correspondiente al mes de junio al demandante. Asimismo, niega que el demandante haya sido objeto de un despido injustificado y que devengara los salarios especificados en el libelo de demanda.

-Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda una supuesta suma de Bs. 95.888,12 por unos supuestos conceptos laborales discriminados e infundados en el libelo de demanda.

-Niega, rechaza y contradice que le correspondan los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad por Bs. 37.413,19; Indemnización por despido injustificado por Bs. 37.413,19; Utilidades fraccionadas 2012 por Bs. 2.797,35; Vacaciones fraccionadas 2012 por Bs. 1.743,75; Vacaciones no disfrutadas por Bs. 3.720,00; Pago de salario vencido por Bs. 11.113,00; e Intereses sobre prestaciones por Bs. 8.252,82.

-Niega, rechaza y contradice que le corresponda a su representada cancelar costos y costas procesales, así como intereses e indexación monetaria correspondiente.

-Solicita se declare sin lugar la demanda por ser improcedente en derecho.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si el fallo apelado incurre o no en silencio de pruebas.

• Determinar si el actor fue un empleado o no de dirección.

• Verificar la procedencia o no de los conceptos laborales reclamados.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el p.l. tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el p.l., es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, se evidencia que ante esta Alzada se encuentra controvertido si el actor fue o no un trabajador de dirección, lo cual le corresponde a la demandada demostrar las funciones del actor y en cuanto a las comisiones y conceptos exorbitantes le corresponde a la parte actora la carga probatorio, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, la finalidad del recurso de apelación es poner en conocimiento del Juez Superior la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y, de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, en consecuencia, en razón de los vicios de silencio de pruebas alegado por la parte demandante corresponde a esta Alzada revisar la sentencia en los mencionados términos. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. Promovió las siguientes documentales y Exhibición de documentos conforme el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

    1.1. Marcado con las letras “A1 al A35”, cheques con comprobantes de pago y estados de comisiones devengadas y transferencias bancarias, las cuales rielan del folio 87 al 125, el cual asimismo solicitó la exhibición de esas documentales. Esta Alzada observa que la parte demandada impugnó las documentales que rielan a los folios 89, 90, 91, 99, 100, 101, 102, 103, 106, 107, 109 y 111 por estar consignadas en copias fotostáticas y otras por no estar firmadas, y en cuanto a la exhibición indicó que sólo posee las que ha reconocido y las consignadas tanto es sus pruebas como en la inspección judicial.

    Esta Alzada observa lo siguiente: que si bien la parte demandada desconoció las documentales que rielan a los folios 101, 102, 103, 109 y 111, las mismas fueron consignadas por la misma como parte de sus medios probatorios, la cual se evidencia el mismo contenido, en consecuencia, se tienen por reconocidas, y se les otorga valor probatorio el cual se evidencia el salario devengado por el actor, asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide.-

    En cuanto a la documental que riela al folio 88, 89, 90, 91, 99, 100, 106, 107 si bien fue solicitada su exhibición de las mismas no se evidencia elemento alguno que genere una presunción grave de que dichos instrumentos se halla o se ha hallado en poder de su adversario, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

    Con respecto al resto de las documentales que no fueron impugnadas ni desconocidas se les otorga valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por el actor, asignaciones y las respectivas deducciones. Así se decide.-

    1.2. Marcado con las letras “B1 al B21”, copia a carbón de facturas por honorarios profesionales de contabilidad cancelados al actor, los cuales rielan del folio 126 al 146. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorios, siendo en este sentido, inoficiosa la exhibición, y se evidencia honorarios profesionales a favor del actor correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012 la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    1.3. Marcado con las letras “C1 a la C2”, copia fotostática de cheque y comprobante de pago de Utilidades año 2010 signado con el No. 60601320 de fecha 17-11-2010 girado por el Banco Nacional de Crédito; así como recibo de pago de Utilidades del año 2011 No. 0001358 de fecha 23-11-2011 la cual riela del folio 147 al 148. Observa esta Alzada que las presente documentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pago de Utilidades del año 2010. Así se decide.-

    1.4. Marcado con la letra “D”, copia fotostática de Memorando No. 20100501 de fecha 7-5-2010 dirigido por el actor al Licenciado D.N., la cual riela al folio 149. Observa esta Alzada que la presente documental no fue impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que fue sometido a consideración sugerencia de asignación mensual de acuerdo a lo convenido en enero de 2010. Así se decide.-

    1.5. Marcado con la letra “E”, original de carta de despido emitida por la demandada, de fecha 29-6-2012 la cual riela al folio 150. Observa esta Alzada que la parte demandada reconoció la presente documental, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que por decisión de la Junta Directiva de la sociedad mercantil NEW CAR CENTER, C.A., se decidió dar por terminada la relación laboral que el actor mantenía bajo el cargo de Gerente General desde le 1 de febrero de 2010. Así se decide.-

    1.6.- Marcado con la letra “F”, copia fotostática de acta de asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil NEW CAR CENTER, C.A., la cual riela del folio 151 al 157. Observa esta Alzada que la presente documental, fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que las atribuciones de dirección y planificación son desempeñadas por los ciudadanos D.N. y S.M., la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Asimismo, observa esta Alzada que la presente documental no fue mencionada ni valorada ni total ni parcial por el Tribunal a quo. Así se decide.-

    1.7. Marcado con la letra “G”, copia fotostática de documento constitutivo estatutario de fecha 4-4-2003 la cual riela del folio 158 al 165. Observa esta Alzada que la presente documental no fue impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia acta de constitución de la demandada, sus principales acciones, acciones y demás cláusulas estatutarias la cual será adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    1.8. Marcado con la letras “H” y “I”, Cuenta individual y datos del actor emanado de la Página Oficial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y cuenta individual de la ciudadana S.M. la cual riela del folio 106 y 108 la cual fue solicitada su exhibición. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, en consecuencia, es inoficiosa la exhibición, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide.-

    1.9. Marcado con la letra “J”, copia fotostática de documento de compraventa de un vehículo con Seguros la Previsora, de fecha 8-6-2011 la cual riela del folio 169 al 175, siendo solicitada su exhibición. Observa esta Alzada que la parte demandada, las impugnó por impertinentes, lo cual no constituye un medio idóneo por tratarse de copia fotostática de un documento público, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende las facultades de disposición de los accionista de la demandada. Así se decide.-

    1.10. Marcado con la letra “K”, copia fotostática del expediente signado con el No. VP01-S-2012-000422 por oferta real de pago, de fecha 11-7-2012 la cual riela del folio 176 al 191 asimismo, fue solicitada su exhibición. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas por la parte demandada, siendo inoficiosa su exhibición, en consecuencia, se le otorga valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

  2. Promovió las siguientes Exhibición de documentales:

    2.1 Solicita que se ordene la exhibición de originales contables (Estados Financieros), donde se registran las comisiones a favor del actor y comprobantes de pago donde conste el cumplimiento de la obligación. Con respecto a este medio de prueba, siendo que la parte promovente trajo a los autos copia de los comprobantes de pagos, los cuales a su vez constan en la inspección judicial realizada, se tiene que los datos contenidos en los mismos son ciertos, y son valorados por esta Alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    2.2. Solicitó la declaración de impuesto sobre la renta, observa esta Alzada que la misma no fue exhibida y la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia nº 693 de fecha 6 de abril de 2006 la cual señala:

    Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

    En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

    (Negrillas de este Tribunal).

    En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.-

  3. Promovió la siguiente Inspección Judicial:

    3.1. Solicitó que se practique inspección judicial en la sede de la empresa NEW CAR CENTER, C.A., a los fines de que el Tribunal deje constancia de los supuestos establecidos en el escrito de promoción de pruebas, todo de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en la fecha indicada para llevar a cabo la Inspección solicitada, a saber, 26 de noviembre de 2012 se realizó la misma. En la cual se dejó constancia:

    JORNADA DE TRABAJO: el notificado manifestó que el trabajador demandante tenia un horario “libre” (no marca tarjeta) sin embargo el Tribunal verifico la tabla correspondiente al horario de la empresa, ordenándose la reproducción fotostática de la misma a los fines de que forme parte de la presente acta de inspección judicial, siendo que se verifica de la misma lo siguiente: de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:45 p.m. a 6:00 p.m. VERIFICAR Y CONSTATAR EL NOMBRE Y CEDULA DE IDENTIDAD DEL DEMANDANTE Y SU CARGO, ASÍ COMO SU CONDICIÓN DE TRABAJADOR DE LA EMPRESA DEMANDADA, EN LOS REGISTROS CONTABLES, MISIVAS, ORDENES DE PAGO, RECIBOS ENTRE OTROS; con respecto a ello, se indico lo siguiente: en relación al nombre, cedula y cargo, el notificado manifestó reconocer lo indicado por el actor en el libelo de demanda; y con relación a Registros contables, misivas, ordenes de pago, recibos entre otros, el apoderado judicial del notificado manifestó que dichos documentos la mayoría se encuentra incorporados a las actas del presente asunto, así entonces, el notificado consigno con relación a dichos particulares dos (02) folios útiles; de los cuáles se ordena su incorporación a la presente acta para que forme parte de la presente inspección judicial. DETERMINAR LAS FUNCIONES REALES DESEMPEÑADAS POR EL DEMANDANTE E.M. con respecto a ello, el Tribunal solicitó al notificado perfil del cargo, organigrama y contrato de Trabajo para poder abarcar dicho particular; para la cual, el notificado manifestó al Tribunal que no posee dicha información. Igualmente, el notificado manifestó lo siguiente: que el trabajador manejaba las actividades propias de administración de la empresa, determinación de la disponibilidad bancaria, la elaboración de la nominas, realizaba convenimiento de pago en relación a los trabajadores, las comisiones, todo lo atinente a la atención de los proveedores, las ordenes de compra, la atención de cualquier ente para fiscal en representación de la empresa, fue apoderado de la empresa en un asunto extrajudicial, tenia las claves con relación al IVSS, tenía la responsabilidad de todo el personal, la entrega de los carros, convenimiento de pagos con relación a los seguro en nombre de la empresa, la responsabilidad general de la empresa. PAGO DEL SALARIO POR PARTE DEL EMPLEADOR (SISTEMA O MODALIDAD DE PAGO, COMPROBACION DEL PAGO, DETERMINACION DEL MONTO DE SALARIO) la ciudadana Juez inquirió al notificado la nomina correspondiente desde el año febrero 2010 hasta junio de 2012, procediendo el notificado a entregar carpetas correspondiente a la nomina de los años 2011 y 2012 con exclusión de los meses enero febrero y la segunda quincena del mes de marzo de 2011, en cuanto al año 2010 el notificado manifestó que dichas nominas se encuentran en los archivos muertos de la empresa, imposibilitando su entrega, manifestando la representación judicial de la parte demandada comprometerse a llevar los documentos restante a la audiencia de juicio que habrá de celebrarse en el presente asunto. RECIBOS y/o COMPROBANTES HACIENDO CONSTATAR EL PAGO DEL SALARIO y/o FACTURAS con respecto a ello, el notificado entrego lo siguiente: recibo de pago de fecha 07 de mayo de 2010 por la cantidad de Bs. .15.186.00, recibo de pago de fecha 14 de abril de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 13 de mayo de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 29 de abril de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 31 de mayo de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 15 de junio de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 31 de marzo de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 28 de febrero de 2011 por la cantidad de Bs. 1.485.00, recibo de pago de fecha 16 de febrero de 2011 por la cantidad de Bs. 1.500.00, para la cual se ordena su reproducción a fin de que forme parte integral de la presente inspección. Así entonces, se encuentra presente el ciudadano E.A.M.Q. portador de la cedula de identidad No. V- 9.738.115 debidamente asistido por los abogados Y.C., L.A. y REYNANDO MENDOZA, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajos los Nos 127.610, 135.252 y 148.307 respectivamente. PARTE PROMOVENTE DE LA PRESENTE INSPECCION JUDICIA. Quien señalo lo siguiente: en virtud de que no existe contrato de trabajo y organigrama no se puede establecer las funciones propias del cargo, que plantea el notificado, asimismo no se establece la jornada laboral por cuanto no hay contrato por escrito. Se deja constancia que ambas partes de común acuerdo suspende la presente causa por un lapso de dos (02) días hábiles, contados desde el día hábil siguiente a la presente fecha; al efecto, este Tribunal acuerda dicha suspensión e indica a las partes que una vez vencido dicho lapso de suspensión, se procederá por auto separado a fijar nueva fecha para llevar a cabo la celebración de la audiencia de Juicio por ante este Tribunal.” (Subrayado y negrillas de la sentencia).

    En consecuencia, al no ser impugnada la inspección y las documentales anexadas a la misma se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

    4. Promovió las siguientes Informativa o de INFORMES:

    4.1.- Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que informe a éste Tribunal si: a) se encuentra registrada el acta de asamblea de la Junta Directiva de la sociedad mercantil NEW CAR CENTER, C.A. Observa esta Alzada que las resultas de la informativa solicitada riela del folio 3 al 107 de la pieza II, y al no haber ido impugnada se le otorga valor probatorio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual se define las funciones de dirección, administración y planificación de los accionistas. Así se decide.-

    4.2. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT, esta Alzada observa que no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal a quo, sobre su admisión en fecha 10 de octubre de 2012 por tal omisión, se tiene como admitida, sin embargo, en la audiencia de juicio la parte promovente desistió de la evacuación de la misma, por lo que esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

    5. Promovió las siguientes testimoniales:

    5.1. Testimonial jurada de los ciudadanos K.B., J.L., R.M., ORMELYS CARDOZO, L.L., O.V. y E.V., todos venezolanos y mayores de edad. No obstante, al no haber acudido a la audiencia de juicio a rendir declaraciones, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA

    1. Promovió las siguientes documentales:

    1.1. Marcado con los números del “1 al 16”, copia fotostática de expediente No. VP01-S-2012-000422 contentivo de oferta real de pago, la cual riela del folio 198 al 213. Observa esta Alzada que la misma fue reconocida, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    1.2. Marcado con los números del “17 al 33”, original de recibos de pagos quincenales, pago de Utilidades y pago de Vacaciones, los cuales rielan del folio 214 al 230. Asimismo, solicitó exhibición de los mismos, y siendo que la parte accionante los reconoció y además los mismos fueron consignados en original, es inoficiosa la exhibición, por lo que se le otorga valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por el trabajado, conceptos laborales cancelados propios de la relación laboral, y las respectivas deducciones. Así se decide.-

    1.3. Marcado con los números del “34 al 96” recibos mensuales por honorarios profesionales, los cuales rielan del folio 231 al 293. Observa esta Alzada que los mismos no fueron impugnados por lo que se le otorga valor probatorio, y se evidencia, pago correspondiente por honorarios profesionales correspondiente desde el año 2008 al 2012. Así se decide.-

    1.4. Marcado con los números del “97 al 104” Liquidaciones de prestaciones sociales, de los ciudadanos A.Q., GLEISY PRIETO, J.J.J., los cuales rielan del folio 294 al 301. Observa esta Alzada que la parte accionante impugna estas documentales por “ser ilegales porque el medio de prueba que pretende demostrar no corresponde con lo debatido, no corresponde con el objeto de la prueba”. Esta Alzada al respecto observa que la parte demandante no ejerció el medio idóneo de ataque, por cuanto las referidas documentales están en original firmadas por el actor en su condición de Gerente, por lo que se le otorga valor probatorio y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    1.5. Marcado con los números del “105 al 125” Comunicaciones de fecha 12 de mayo de 2011, cuatro (4) de fecha 29 de noviembre de 2011, 13 de junio de 2011, 29 de septiembre de 2010, dos (2) de fecha 8 de diciembre de 2011, 21 de octubre de 2010, 2 de septiembre de 2010, 31 de agosto de 2010, 11 de noviembre de 2011, 9 de febrero de 2012, 27 de marzo de 2012, 9 de septiembre de 2011, las cuales rielan del folio 302 al 322. Observa esta Alzada que la parte accionante impugna estas documentales por “ser ilegales porque el medio de prueba que pretende demostrar no corresponde con lo debatido, no corresponde con el objeto de la prueba”. Esta Alzada al respecto observa que la parte demandante no ejerció el medio idóneo de ataque, por cuanto las referidas documentales están en original firmadas por el actor en su condición de Gerente, por lo que se le otorga valor probatorio y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    1.6. Marcado con los números del “126 al 149” reintegro de pagos los cuales rielan del folio 323 al 346. Observa esta Alzada que la parte accionante impugna estas documentales por “ser impertinentes”. Esta Alzada al respecto observa que la parte demandante no ejerció el medio idóneo de ataque, por cuanto las referidas documentales están en original firmadas por el actor en su condición de Gerente, por lo que se le otorga valor probatorio y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

    2. Promovió la siguiente Exhibición:

    De los recibos de pagos quincenales, pago de utilidades y pago de vacaciones del accionante E.A.M.Q.. Con respecto a esta promoción, al momento de valorar las referidas documentales, esta Alzada se pronunció por lo que se remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.-

    PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

    USO DEL ARTÍCULO 103

    DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

    El tribunal hizo uso de la facultad probatoria prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a realizarle preguntas al ciudadano E.A.M.Q., sobre las circunstancias de hecho que se suscitaron durante su relación laboral, manifestando el referido ciudadano que comenzó a trabajar para la demandada en marzo del 2008 con el cargo de Contador realizando la contabilidad dentro de la empresa; con el horario que está especificado en el libelo de la demanda y siempre bajo la supervisión de sus superiores; que la patronal le pedía a la Junta Directiva la entrega de una factura para desligar una relación laboral, y dada la necesidad de trabajo fue por lo que accedió a ellos; que comenzó como contador, y en febrero de 2010 la empresa le entrega los recibos de pagos y comienza a hacer otras actividades como realizar las cuentas a cobrar, solicitar el pago de los proveedores, elaborar la nómina, tomar los inventarios, realizar las cobranzas, informar a la Junta Directiva sobre las decisiones bancarias, que todas esas actividades se las asignaba la Junta Directiva; que nunca fue definido el cargo, porque a veces lo llamaban Contador, o Administrador o Gerente; que existen comunicaciones con el cargo de Gerente, otras sin cargo, y otras con el cargo de Contador que no están insertas en el expediente; que cuando le comienzan a dar recibos de pagos, le siguieron cancelando con cheques y a partir de 2011 le realizaban transferencias o cheques; que le cancelaban, sueldo quincenal, sueldo base, comisiones y honorarios profesionales; que las comisiones eran originadas por el 7% de utilidad neta del mes por entidades de cobranzas, y se las cancelaba al culminar cada mes la Junta Directiva analizaba el estado financiero y así lo establecían; que esas cobranzas las realizaba cuando se vencían las facturas en su horario de trabajo. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

    -III-

    MOTIVA

    De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar si la sentencia recurrida adolece o no de vicios denunciados por la parte demandante, relacionados con silencio de pruebas.

    Ahora bien, delimitada así la controversia, en cuanto a la primera denuncia sobre vicios que -a decir- de la parte demandante adolece la sentencia recurrida, alega la parte demandante que hubo silencio de prueba como fueron las documentales promovidas por su representada.

    Al respecto, el Doctor H.E.B.T. señala en su obra Las Pruebas en el P.L., en su segunda edición. Editores Paredes. Caracas-Venezuela 2008, lo siguiente: “Ya con ocasión al silencio de pruebas, hemos expresado el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, pero cuándo queda obligado el juzgador a valorar las pruebas que cursan en autos so pena de incurrir en el vicio del silencio de pruebas.”

    Como se dijo anteriormente, el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la obligación del juzgador de apreciar o valorar las pruebas, vicio que resulta una de las causas o motivos de nulidad de la sentencia judicial en casación, lo cual nos pone en el terrero de la forma como debe ser delatado en sede casacional el vicio de silencio de pruebas.

    Conteste con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, y según el artículo 509 eiusdem, debe extender su análisis a todas las pruebas, incluso aquellas que a su juicio no sean idóneas o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto.

    En este orden de ideas, analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido en juicio, comporta que el juzgador establezca mediante la aplicación de las reglas de valoración probatoria desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aquellos hechos que a su juicio quedan demostrados.

    En este sentido, uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba está fundamentado en el hecho de que en la sentencia se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas incurriendo en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicación supletorio en materia laboral. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

    Dadas las consideraciones anteriores, esta Alzada ha verificado de la revisión del material audiovisual y de la propia sentencia recurrida, que el juez de juicio omitió de manera total la documental que riela del folio 151 al 157, la cual esta marcada con la letra “F”, promovido y evacuado por la parte demandante, lo cual constituye silencio de pruebas y violación en lo contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procede lo denunciado por la parte demandante recurrente. Sin embargo, esta Alzada procederá al análisis del fondo de la causa a los fines de verificar si la declaración influyó o no en la resolución de la controversia y la documental omitida coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos. Así se establece.-

    Ahora bien, de la documental -en comento- se evidencia que las atribuciones de dirección y planificación son desempeñadas por los ciudadanos D.N. y S.M., para la empresa NEW CAR CENTER, C.A., detallados en acta de asamblea extraordinaria celebrada el 8 de julio de 2009, circunstancia no controvertida por cuanto son los accionista de la demanda.

    La Sala Constitucional ha dicho que la valoración de las pruebas que hayan sido aportadas a un determinado proceso por las partes, conforma el marco de juzgamiento del juez, y cuando se alega el vicio de silencio de pruebas, debe comprobarse que la prueba no apreciada por el juzgador era determinante en la resolución de la causa, lo que traería como consecuencia injuria a la garantía constitucional del debido proceso.

    Es oportuno reiterar el criterio sostenido en sentencia de la Sala Constitucional n° 1850/15.10.2007 según el cual el silencio de pruebas puede generar violación al derecho constitucional de la defensa, pero el alegato por sí solo no basta, ya que debe comprobarse que la prueba no apreciada por el juzgador era determinante en la resolución de la causa. En otras palabras, para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra (vid. Sentencias números 831/24.04.2002; y 3.198/15.12.2004).

    En el supuesto hipotético que hubiese sido apreciada, objetivamente, la documental identificada con la letra

    F” promovida por la parte demandada el cual fue omitida, no habría tenido relevancia alguna a los efectos de incidir en la resolución de la presente controversia, en el sentido de comprobar la funciones del actor si eran de dirección sobre todo al tomar en cuenta que el juez laboral puede llegar a la misma conclusión con el uso de los demás medios probatorios.

    Por las razones antes expuestas, si bien hubo por parte del Juez a quo silencio de prueba que constituye fragante violación al derecho de la defensa y el debido proceso, sin embargo, al no ser determinante la prueba omitida para la resolución de la controversia, resulta inoficiosa declarar la nulidad del fallo, y se procede al análisis subsiguientes de la denuncias realizadas por la parte demandante recurrente. Así se decide.-

    Asimismo, denuncia la parte recurrente que la inspección judicial se práctico y se anexaron varias documentales y el Tribunal A-quo sólo se limitó a indicar que en las conclusiones haría mención a ella, y no hizo mención a ella en la motiva.

    Al respecto, observa esta Alzada que no constituye silencio de pruebas tal circunstancia, por cuanto se evidencia que efectivamente el Tribunal A-quo practicó la inspección judicial y se mencionó en la sentencia e indicó:

    “3.- INSPECCION JUDICIAL:

    3.1.- Promovió inspección judicial en la sede de la empresa NEW CAR CENTER, C.A., a los fines de que el Tribunal deje constancia de los supuestos establecidos en el escrito de promoción de pruebas, todo de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en la fecha indicada para llevar a cabo la Inspección solicitada, a saber, 26 de noviembre de 2012, se realizó la misma. Por lo que, los hechos de los cuales se dejó constancia son analizados por está Sentenciadora, y su mérito probatorio será establecido en las conclusiones. ASÍ SE ESTABLECE.-“

    Y sobre la base de lo denunciado y lo evidenciado en el fallo apelado, no existe violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto analizó y juzgó la prueba de inspección judicial practicada, la cual conllevó a la decisión que plasmó en el fallo recurrido, siendo improcedente lo denunciado. Así se decide.-

    Observa esta Alzada que en la presente causa no se encuentra controvertida la relación laboral ni el inicio ni finalización de la misma, lo controvertido es si el actor es un trabajador de Dirección o no.

    Dentro de este contexto, es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

    El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:

    1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

    2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

    4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.

    5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)

    (Subrayado de esta Alzada).

    Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

    Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28/4/2006 en el literal c) de su artículo 9, estableció:

    Artículo 9°.- Enunciación:

    Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

    (…)

    c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

    d) Conservación de la relación laboral:

    i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

    ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    iii) Admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato de trabajo.

    iv) Indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona; (…)

    Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

    El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

    Con respecto a lo denunciado por el actor que no era un trabajador de Dirección la ley Orgánica del Trabajo del año 1997 en su artículo 42, señala lo siguiente:

    Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones

    .

    De igual forma, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el artículo 37 vigente, estableció lo siguiente:

    Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones en la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones

    En este sentido, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita sentencia nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001, (Caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual sostuvo lo siguiente:

    Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

    Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

    Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

    En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

    (Omissis)

    Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

    Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

    La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

    Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

    Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo

    . (Resaltado del original).

    A este punto es importante resaltar que si bien el actor se desempeñaba como Gerente/Administrador, de las pruebas se evidencia específicamente cartas dirigidas por el hoy demandante, en su condición de Gerente, giraba amonestaciones a los trabajadores, informaba sobre las vacaciones colectivas a los trabajadores, autorizaba para la cancelación de pagos, liquidaciones, sin embargo, no quedó demostrado funciones relevantes que demuestren decisiones que comprometan a la empresa, y como se evidencia en la inspección judicial practicada el actor manejaba las actividades propias de administración de la empresa, pero los cheques emitidos y las firmas autorizadas están bajo la dirección de otras personas plenamente demostradas en las pruebas.

    Por otra parte, es de aclarar que no debe confundirse a un trabajador de dirección con un trabajador de confianza, son figuras jurídicas diferentes con determinaciones de procedencia disímiles. Y un gerente que maneja la nómina, realización de convenios de pagos, ordenes de compra, atención de proveedores, y “ser un apoderado judicial de la empresa en un asunto extrajudicial” (Folio 110), no determina que es de dirección sino un trabajador de confianza.

    Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

    Cuando el legislador se relata a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

    Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligada a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

    Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

    Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

    Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno.

    Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción.

    A este punto es importante resaltar que si bien el actor se desempeñaba como Gerente/Administrador, de las pruebas no se evidencia que el actor haya cumplido funciones de dirección, por lo que se considera que el actor goza de estabilidad conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y actualmente los artículos 85 y 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo procedente lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

    En cuanto a la determinación del salario, alega el actor que durante la prestación del servicio devengó un salario mensual promedio de Bs. 6.738,55 (Salario básico, honorarios profesionales y comisiones), y por su parte la demandada, niega que el actor devengaba comisiones del 7% de la utilidad mensual de la entidad de trabajo.

    Por lo que de la lectura de la contestación se evidencia un hecho negativo absoluto, en consecuencia, le corresponde demostrar al actor tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto.

    La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (Devis Echandía (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

    De este criterio es el autor patrio J.E. CABRERA (1997), quien afirma:

    ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

    .

    La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

    En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

    (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

    Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

    Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

    En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada

    Esta Alzada observa de los recibos de pagos que el actor devengaba un salario quincenal de Bs. 1.500,00 asimismo, se evidencia bajo el renglón de “Otras asignaciones” correspondientes pagos por comisiones y de igual forma se evidencia pagos respectivos por honorarios profesionales por asistencia al departamento de contabilidad de la empresa demandada.

    Resulta conveniente citar, lo que establecía la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, con respecto al salario, artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

    Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...),

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)

    .

    La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

    En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

    (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

    (Omissis)

    Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

    . (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

    Con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala de Casación Social ha acogido mediante sentencias nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004 lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente:

    “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

    (…Omissis…)

    Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial. (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175). (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). (Negrillas de esta Alzada).

    Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo.

    Así, lo ha establecido la Sala de Casación Social en reiterada oportunidades específicamente en sentencia n° 635 de fecha 13/5/2008 en la cual señala la definición del salario y señala que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.

    Es por ello, que en el caso de marras se debe determinar que lo correspondiente por honorarios profesionales constituye parte del salario devengado por el actor, y conforma un todo, el cual se debe tomar en cuenta para la determinación de los conceptos que resultaren procedentes, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

    Por otra parte, en cuanto a las comisiones quedó demostrado con los recibos que efectivamente el actor devengaba comisiones y se ven reflejados en la mayoría de los recibos de pagos consignados. Por lo que esta Alzada a los fines de la determinación del salario tomará el pago de esas comisiones reflejadas en los recibos de pagos como parte del salario, a los fines del cálculos de los conceptos laborales que resultaren procedente, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

    Dilucidado los puntos debatidos ante esta Alzada corresponde en este sentido pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados:

  4. Antigüedad: En el presente caso, se evidencia que el accionante terminó su relación de trabajo estando en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en fecha 29 de junio de 2012 en este sentido, corresponde calcular el monto de la Antigüedad conforme lo establece el artículo 108 de a la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por formar parte de la garantía de las prestaciones sociales conforme lo establece el artículo 556 numeral 1) y conforme a lo establece el artículo 142, literal c), de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) ya que conforme a lo establecido en el artículo 556, numeral 2), el cálculo con la nueva Ley es retroactivo desde junio de 1997, por lo que le correspondería el monto que resulte mayor entre la garantía y el calculo retroactivo de antigüedad al último salario, conforme lo establece el artículo 142 literal d). Así se decide.-

    Determinado de la siguiente forma:

    Periodo Salario básico Honorario Profesionales Comisión Salario Normal Salario Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Acumulada

    Mar-10

    Abr-10

    May-10

    Jun-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Jul-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Ago-10 3.000,00 4.124,00 0,00 Bs 7.124,00 Bs 237,47 Bs 9,89 Bs 4,62 Bs 251,98 5 Bs 1.259,89

    Sep-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Oct-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Nov-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Dic-10 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Ene-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,28 Bs 179,04 5 Bs 895,22

    Feb-11 3.000,00 4.124,00 0,00 Bs 7.124,00 Bs 237,47 Bs 9,89 Bs 4,62 Bs 251,98 5 Bs 1.259,89

    Total 45 Bs 8.786,35

    Periodo Salario normal Honorario Profesionales Comisión Salario Normal Salario Diario Alicuota de Utilidades Alicuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Acumulada

    Mar-11 3.000,00 3.547,00 0,00 Bs 6.547,00 Bs 218,23 Bs 9,09 Bs 4,85 Bs 232,18 5 Bs 1.160,88

    Abr-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    May-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    Jun-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    Jul-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    Ago-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    Sep-11 3.000,00 2.062,00 7.466,80 Bs 12.528,80 Bs 417,63 Bs 17,40 Bs 9,28 Bs 444,31 5 Bs 2.221,54

    Oct-11 3.000,00 2.062,00 1.797,00 Bs 6.859,00 Bs 228,63 Bs 9,53 Bs 5,08 Bs 243,24 5 Bs 1.216,20

    Nov-11 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 3,75 Bs 179,51 5 Bs 897,57

    Dic-11 3.000,00 2.062,00 5.500,00 Bs 10.562,00 Bs 352,07 Bs 14,67 Bs 7,82 Bs 374,56 5 Bs 1.872,80

    Ene-12 3.000,00 4.132,00 0,00 Bs 7.132,00 Bs 237,73 Bs 9,91 Bs 5,28 Bs 252,92 5 Bs 1.264,61

    Feb-12 3.000,00 2.062,00 660,00 Bs 5.722,00 Bs 190,73 Bs 7,95 Bs 4,24 Bs 202,92 7 Bs 1.420,43

    Total 62 Bs 14.541,87

    Periodo Salario Normal Honorarios Profesionales Comisión Salario Normal Salario Diario Alicuota de Utilidades Alicuota de Bono Vacacional Salario Integral Días Antigüedad Acumulada

    Mar-12 3.000,00 6.186,00 0,00 Bs 9.186,00 Bs 306,20 Bs 12,76 Bs 7,66 Bs 326,61 5 Bs 1.633,07

    Abr-12 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 7,03 Bs 4,22 Bs 179,98 5 Bs 899,91

    May-12 3.000,00 4.700,00 0,00 Bs 7.700,00 Bs 256,67 Bs 10,69 Bs 6,42 Bs 273,78 5 Bs 1.368,89

    Jun-12 3.000,00 2.062,00 0,00 Bs 5.062,00 Bs 168,73 Bs 14,06 Bs 7,03 Bs 189,83 5 Bs 949,13

    20 Bs 4.850,99

    Siendo un total de 127 días de Antigüedad el cual arroja la suma de Bs. 28.179,22 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

    Ahora bien, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponde 127 días de salario integral que multiplicado por el último salario integral Bs. 189.83 arroja la suma de Bs. 24.108,41 por lo que lo acreditado mensualmente resulta más beneficioso para el trabajador, en consecuencia, le corresponde Bs. 28.179,22 por Antigüedad. Así se decide.-

  5. Indemnización por despido, observa esta Alzada que para el momento en que terminó la relación laboral estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por lo que le corresponde la aplicación del artículo 92 eiusdem, el cual establece que se debe pagar la indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales, el cual arroja la suma de Bs. 28.179,22. Así se decide.-

  6. Utilidades fraccionadas 2012: Conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el trabajador tienen derecho al pago fraccionado de las utilidades en proporción a los meses completos del año respectivo, y siendo que la relación de trabajo culminó en fecha 29 de junio de 2012 le corresponden por cuatro (4) meses completos la cantidad de 10 días a razón de un salario normal de Bs. 168,73 que quedó establecido del pago del salario base mas los honorarios, resulta la cantidad de Bs. 1.687,30. Así se decide.-

  7. Vacaciones no disfrutadas: El accionante manifiesta que le quedaron debiendo 13 días del periodo vacacional 2010-2011 y 3 días del periodo vacacional de 2011-2012 y siendo que en el folio 284 consta que el accionante le fue cancelado su periodo vacacional completo, por lo que no se evidencia que le haya quedado debiendo de ese periodo vacacional, y en los que respecta al periodo vacacional 2011-2012 al no evidenciarse recibos de pago de este periodo debe cancelársele lo solicitado, a saber el pago de tres (3) días, los cuales deben cancelarse en base al último salario normal de Bs.168,73 lo que resulta la cantidad de Bs. 506,19 siendo que no fue objeto de apelación en v.d.P. de la Reformatio in Peius, queda firme el mencionado concepto. Así se decide.-

  8. Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado: Conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el trabajador tienen derecho al pago fraccionado de las vacaciones y Bono vacacional, en proporción a los meses completos y siendo que el trabajador tenía de su último periodo vacacional 4 meses completos, le corresponden 5,6 días de Vacaciones y 5 días de Bono vacacional, a razón de su último salario normal de Bs. 168,73 resulta la cantidad de Bs. 1.788,53. Así se decide.-

  9. Salario no cancelado: El trabajador alega que la patronal no le canceló el salario correspondiente al mes de junio de 2012 (los últimos 29 días laborados) y siendo que en el expediente que no consta el pago dicho salario, le corresponde le pago de 29 días a razón de Bs. 168,73 que es el último salario normal devengado por el accionante, para un total de Bs. 4.893,17. Así se decide.-

    Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de Antigüedad, conforme el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la Antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 1 de febrero de 2010 y terminó el 29 de junio de 2007.

    De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (29-6-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

    Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (29-6-2012), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (20-7-2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la apelación, con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de Bs. F. 65.233,63), Así se decide.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 5 de febrero de 2013. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.A.M.Q. en contra de la sociedad mercantil NEW CAR CENTER C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente, dada la parcialidad del fallo.-

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    EL SECRETARIO,

    ABG. W.S.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000052

    EL SECRETARIO,

    ABG. W.S.

    ASUNTO: VP01-R-2013-000071

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