Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2014

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 13 de agosto de 2014

204° y 155°

PARTE ACTORA: E.E.M.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.381.406.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P., M.V. y OTROS, abogados en ejercicio e inscritos en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 63.145 y 50.053, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL KD DELICATESSES VALLE ARRIBA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 29 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 162-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.D.G., A.P. y Y.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 116.736, 106.818 y 209.989, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-000902.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 30 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano E.E.M.A., contra la Sociedad Mercantil KD Delicatesses Valle Arriba, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 16/07/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiendo el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó que el ciudadano Eduin comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 30/07/2010 hasta el 19/08/2013, fecha en la que presentó su renuncia, desempeñándose en el cargo de mesonero; señala que durante la relación de trabajo cumplió con la siguiente jornada laboral: desde el día 30/07/2010 hasta el día 30/05/2012, de martes a domingo, asimismo refiere que los días martes, miércoles, jueves y domingo su horario era desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m; los viernes y sábado desde las 3:00 p.m hasta las 12:00 de la medianoche, señala que durante este periodo laboró 50 horas semanales, en jornada nocturna, y 15 horas extras a la semana que nunca fueron satisfechas por su patrono; que desde el día 30/05/2012 hasta el día 30/04/2013, su jornada fue de miércoles a lunes, en el siguiente horario: miércoles, jueves, domingo y lunes desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m; viernes y sábado desde las 3:00 p.m hasta las 12:00 de la medianoche; señala que durante este periodo laboró 50 horas semanales, en jornada nocturna, y 15 horas extras a la semana, que nunca fueron satisfechas por su patrono; y desde el día 01/05/2013 hasta el día 19/08/2013, se desempeño en la siguiente jornada: de domingo a jueves, en el horario comprendido desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m. señala que durante ese tiempo laboró 40 horas a la semana en jornada mixta, laborando asimismo 2,5 días horas extras a la semana, que nunca fueron satisfechas por su patrono; en este orden de ideas refiere que el salario de su representado fue el siguiente: año 2010: salario básico Bs. 1.223,89 más la cantidad de Bs. 5.600,oo., por concepto de propinas, para un total de Bs.6.823,89; año 2011: salario básico Bs. 1.548,21 más la cantidad de Bs. 7.200,oo, por concepto de propinas, para un total de Bs.8.748,21; año 2012: salario básico Bs. 2.214,00 más Bs. 8.800,00 por concepto de propinas, para un total de Bs.11.014,00, y, año 2013: salario básico Bs. 3.132,00 más Bs. 9.200,00 por concepto de propinas, para un total de Bs.12.332,00, siendo su último salario normal diario para la fecha de su retiro la cantidad de Bs. 411,06. Por otra parte, aducen que el patrono obligaba a su representado al igual que el resto de sus compañeros a pagar aproximadamente el 10% semanal de los percibía como propina para repartirlos entre el personal del área de panadería, pizzeria, rostisería y delli. De la misma forma indica que el patrono nunca pagó los días domingos y feriados laborados con base al verdadero salario devengado y que nuca pagaba todas las horas extras ni las integraba al salario. Que en relación a las vacaciones, que el demandante no disfrutó de los periodos 2011-2012 y 2012-2013, razón por la cual señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 195 y 197 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el patrono adeuda a razón del ultimo salario devengado mas los bonos vacacionales de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 192 ejusdem; alega que se le adeuda diferencias por conceptos ya pagados pero que erradamente se hizo en base a un salario inferior al realmente devengado, específicamente lo relativo a vacaciones, bonos vacacionales del periodo 2010-2011 y utilidades de los periodos 2010, 2011 y 2012; de la misma forma reclama la incidencia de las horas extras no pagadas sobre todos los conceptos demandados, tales como antigüedad, intereses, vacaciones y bonos vacacionales vencidos, diferencias en vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, feriados y domingos. Cuantifica la presente demanda en la cantidad de Bs. 468.527,99, más intereses de mora, indexación judicial y costas; por todo lo anterior solicitan sea declarada con lugar la presente demanda, del mismo modo solicitan el pago de los intereses moratorios.

Por su parte la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, primeramente admite la existencia de la relación de trabajo, fecha de inicio, el cargo desempeñado, niega que su representada haya pagado horas extras, en virtud que el actor nunca laboró las mismas; asimismo, reconoce como cierto adeudar al demandante lo relacionado por concepto de vacaciones y bono vacacional del periodo 2011-2012, así como lo relativo a vacaciones y bono vacacional del periodo 2013, en virtud de la renuncia al cargo en el mes de agosto de 2013; por otra parte niega la jornada y el horario de trabajo aducidos en el escrito libelar, señalando que lo cierto, es que la parte actora cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día, ni de 37,5 horas semanales, con los días viernes y sábado eran libres, según se evidencia del horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; rechazó que el actor haya devengado un salario mixto mensual, conformado por un salario básico más el derecho a percibir propinas, que supuestamente ascendía a la cantidad de Bs. 12.332,00: Bs. 3.132 por la casa más Bs. 9.200 mensual por derecho a percibir propinas, indicando, que su representada pactó con la parte actora al inicio de la relación laboral el valor de derecho a percibir propinas tal y como lo establecía el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), de la misma forma; rechazo todos los salarios normales mensuales alegados; contradice que su representada haya obligado al trabajador pagar el 10% semanal de lo que percibía por propinas para repartirlos al personal, toda vez que las cantidades que podría percibir el trabajador por este concepto es un hecho futuro e incierto, además su representada no tiene injerencia alguna sobre el monto de la propina percibida por sus trabajadores ni del modo como éstos decidan distribuírselas; negó que su representada no haya pagado los servicios prestados en días feriados y domingos con el salario real devengado y mucho menos que haya dejado de pagarlos con el recargo legal; contradice que su representada adeude diferencias al actor por concepto de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades por una supuesta diferencia de salarios; finalmente negó y rechazó la procedencia de la indexación y de los intereses de mora.

El a-quo, mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2014, estableció que: “…a la parte actora le corresponde demostrar los hechos exorbitantes con relación a la jornada y horario, a los fines de su derecho al pago de horas extras reclamadas. A la parte demandada, le corresponde demostrar el salario y el cumplimiento de las obligaciones reclamadas. Todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., que dice:

(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

En fecha más reciente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las reclamaciones de conceptos en exceso de lo legalmente establecido, ha señalado lo siguiente:

Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

. (Véase: Sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado J.R.P.).

Determinada como fue la carga de la prueba, se inicia este examen con la determinación de la jornada y el horario realmente cumplido por el trabajador durante la relación de trabajo.

Para ello debe esta sentenciadora dejar establecido especialmente, que de la prueba documental y testimonial adminiculada con la declaración de partes, el trabajador si disponía por parte del empleador de media hora de descanso o reposo para la comida; de igual forma, se establece mediante la admisión de los hechos por parte de la accionada en la contestación a la demanda, por incumplimiento de la carga prevista en el art. 135 LOPTRA, al pretender enervar el alegato de la parte actora relativo al horario de trabajo, con solo decir que el trabajador cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día, ni de 37,5 horas semanales, con los días viernes y sábado libres, según se evidencia del horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; sin expresar cuando se iniciaban y concluían la labores. Incluso, el cartel de horario marcado A8 señala como hora de inicio del tercer turno –en el cual laboró siempre el actor- a las 3:30 p.m, cuando los testigos y el demandante en fueron contestes en que iniciaba sus labores diarias a las 3:00 p.m y concluían todos los días, salvo cuando le correspondió laborar viernes o sábados hasta las 12:00 a.m. De esta forma, concluye quien decide que el ciudadano E.M. durante la relación de trabajo efectivamente laboró las jornadas y horarios siguientes: Desde el 30-07-2010 al 30-05-2012: martes a domingo, libre los lunes, en horario los días martes, miércoles, jueves y domingo desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, en la que no se verifica ningún exceso conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT; y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50 % por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo. Así se decide.

Desde el 30-05-2012 hasta 30-04-2013, se establece que la jornada del actor fue de miércoles a lunes con el martes como día libre, cumpliendo un horario de la forma siguiente: miércoles, jueves, domingo y lunes desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta; y los días viernes y sábado desde y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50% por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo. Así se decide.

Y desde el 1-05-2013 al 19-08-2013, esta sentenciadora establece que el trabajador cumplió la siguiente jornada: de domingo a jueves, libre los viernes y sábados en el horario desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, para un total 37,5 horas semanales, no generando en consecuencia ningún tipo de recargo por encontrarse dentro de los limites previstos en la LOTTT. Así se decide.

El recargo por la labor extraordinaria como por el trabajo nocturno que se ha condenado a pagar formarán parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales e intereses debidas al trabajador. Así se decide.

Corresponde decidir a esta juzgadora el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, tomando en consideración lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy con igual texto consagrado en el artículo 108 de la LOTTT.

Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

En el caso de autos, la controversia se circunscribe sólo a la propina graciosa o gratificatoria dejada por los clientes y el valor que representa para el hoy demandante, a los fines de su consideración en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales por haberlo dispuesto así el legislador cuando otorgó carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no provienen directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 LOT hoy 108 LOTTT, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, fue en este caso pactado o convenido por las parte en el contrato individual de trabajo a razón de Bs. 5,00 diarios, para un total de Bs.150 mensual. De allí que ese será el valor que deberá adicionarse al salario para todos los efectos legales, sin que en ningún caso el valor convenido a estos efectos, vulnere los principios de irrenunciabilidad y el progresividad de los derechos de los trabajadores, y así se decide.

Ello así el salario normal del demandante queda establecido de la forma que sigue: Año 2010: Salario básico Bs. 1.223,89 más Bs. 150, oo por propinas. Total Bs.1.373, 89, para un salario normal diario de Bs. 45,79. Año 2011: Salario básico Bs. 1.548,21 más Bs. 150, oo por propinas. Total Bs.1.698, 91, para un salario normal diario de Bs. 56,6. Año 2012: Salario básico Bs. 2.214,00 más Bs. 150, oo por propinas. Total Bs.2.364, oo, para un salario normal diario de Bs.78, 8. Año 2013: Salario básico Bs. 3.132,00 más Bs. 150, oo por propinas. Total Bs.3.282. Este fue el último salario normal mensual, para un salario diario de Bs. 109,4. Así se decide.

Es necesario destacar que las horas extras nocturnas que se han condenado a pagar deberán formar parte del salario normal del trabajador referido en el párrafo anterior, para todos los efectos legales dada su regularidad y permanencia, causándose por lo tanto a favor del demandante diferencias por este concepto y por la adición del valor que representa para el trabajador percibir propina, que como puede observase no fue considerado en ninguno de los pagos efectuados al trabajador, condenándose a ser satisfechas por la accionada respecto a las vacaciones y bono vacacional pagado del periodo 2010-2011, lo cual comprende el pago de 15 días de vacaciones, 7 días por bono vacacional y 4 domingos y feriados en vacaciones, para un total 26 días. Igual suerte corren las utilidades fraccionadas del año 2010: 12,50 días de salario normal promedio del año respectivo, las del ejercicio 2011, 2012 a razón de 30 días de salario normal promedio por cada ejercicio; y no puede dejarse de lado las diferencias que también corresponden al actor por días domingos o feriados laborados, que si bien se pagaron se hizo sobre la base de un salario normal diario defectuoso. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

Por lo que concierne al salario integral mensual a considerar para el pago de las prestaciones sociales e intereses por un tiempo de servicios de 3 años y 20 días, estará compuesto por el salario normal mensual antes señalado, más las horas extras nocturnas y domingos laborados, con las respectivas incidencias mensuales o diarias, según sea el caso por utilidades convencionales a razón de 30 días de salario normal promedio del año respectivo (según se verificó en el contrato individual de trabajo) bono vacacional con base a lo dispuesto en el art. 223 LOT desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 6-5-2012, y desde el 7-5-2012 hasta la finalización 19-8-2013 con base a lo establecido en el art. 192 LOTTT. Así se decide.

La antigüedad a considerar es de 107 días de prestación de antigüedad desde el 30-7-2010 al 6-5-2012, más intereses sobre la antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal C del art. 108 de la LOT. Y desde el 7-5-2012 al 19-8-2013, corresponden 107 días de garantía de antigüedad mas intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo previsto en el art. 143 de la LOTTT. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

Por no constituir hechos controvertidos debido a su reconocimiento por parte de la accionada, se condena al demandado a pagar al accionante las vacaciones y bono vacacional del periodo 2011-2012 y las del periodo 2012-2013, con sus correspondientes bonos vacacionales, calculado sobre la base del salario normal diario devengado al mes de julio de 2013. Esto es, por el periodo 2011-2012: 16 días de salario de vacaciones y 8 días de salario por bono vacacional. Por el periodo 2012-2013: 17 días de salario por vacaciones y 15 días por bono vacacional. Corresponde asimismo en derecho las utilidades fraccionadas del ejercicio 2013 por 7 meses completos de labores, para 17,5 días de salario promedio por este concepto. Así se decide.

Finalmente, se condena al demandado a pagar al actor Intereses de mora e indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme al literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de relación de trabajo 19-08-2013, para las prestaciones sociales, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y para el resto de conceptos desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

(…)

En mérito de las consideraciones anteriores, (…) declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano por el ciudadano E.M. contra la entidad de trabajo KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A, por cobro de prestaciones sociales, por lo que se les ordena a éstas últimas a pagar al actor los conceptos siguientes: prestaciones sociales, intereses, vacaciones y bono vacacional venido y no pagado, utilidades fraccionadas diferencia de bono vacacional, vacaciones y utilidades, deferencia de días feriados y domingos, horas extras y su incidencia en los demás conceptos. SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del TSJ, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada…

.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, solicita que se revise lo relacionado a la jornada de trabajo del actor y el tema de la propina como parte del salario; que la empresa demandada alego una nueva jornada y no la probó, por lo que solicita se revoque lo decido por el a quo al respecto, mas cuando ello implica el pago de horas extras, amen que ni de la declaración de partes, ni de los testigos se de muestra la jornada alegada por la demandada, a lo cual se le adiciona que el trabajador no podía asuntarse de su lugar de trabajo y debía comer allí mismo; por otra parte, considera que la tasación de la propina es muy baja y debía aumentarse con base al principio de progresividad del salario y por ser esta materia de orden publico.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, señaló que la demanda debió declararse parcialmente con lugar, toda vez que al actor no se concedió todo lo peticionado, pues las cantidades reclamadas resultaron inferiores a las pedidas en el escrito libelar, por lo que tampoco se le debió condenar en costas; por todo lo antes expuesto solicita sea declarada con lugar su apelación y se modifique la sentencia recurrida.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedaron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los folios 01 al 14, del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: copias de recibos de pago a nombre del trabajador correspondiente a los periodos 13/07/2012 al 07/08/2013, de la cual se desprende, pagos por conceptos de: salario semanal, domingo feriado, bono nocturno, así como las respectivas deducciones de ley; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la pruebas de informes.

Solicitada a la Inspectoría del Trabajo, visto que el a quo mediante auto de fecha 26/03/20104, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de: a) registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo; b) registro de horas extras, y, c) cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% de propinas; al respecto, en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la representación judicial de la parte demandada con referencia a tal exhibición, siendo aportado: 1. el original del cartel con el horario de los trabajadores, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; 2. original de la autorización de horarios bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por parte de la Inspectoría del Trabajo; 3. libro de registro de horas extras, el cual cursa en el cuaderno Nº 1; se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por otra parte no se exhibió el cartel de la forma de distribuir la propina y el 10%, excepcionándose la empresa señalando que no tiene control sobre la propina y no cobra el recargo del 10% por el servicio a sus clientes; por lo que considera esta alzada que el mismo no debió admitirse, pues fue mal promovido al no señalarse lo datos del documento, ni anexarse copia de la misma (ver sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos O.N., J.L., Y.F., A.S. y Aldenis Prieto, titular de la cédula de identidad Nº 20.289.664, 20.529.159, 16.813.039, 20.167.886 y 16.467.909, respectivamente; siendo que solo comparecieron a declarar los ciudadanos Y.F., A.S. y Aldenis Prieto, por lo que, respecto a los no compareciente no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De los comparecientes.

El ciudadano Y.F., adujo que labora como mesonero para el R.D.; que el actor era mesonero, que la jornada del actor era de 3 a 11 y los fines de semana hasta las 12, que el salario era mixto, que la propina era individual, que de la propina le retenían un porcentaje y que eso era para dárselo a los que no percibían propina; repreguntas; señalo que su horario era de 7 am a 4 pm, que la propina es individual y no se lleva en pote, que trabajo un mes en la tarde y por eso sabe el horario del actor. Preguntas de la Juez, señala que trabajo un mes y medio en la tarde, que no dispone de tiempo para comer, ya que la empresa da el tiempo pero ellos no lo toman.

El ciudadano A.S., adujo que laboró como mesonero para el R.D.; que el actor era mesonero, que la jornada del actor era de 3 a 11 de lunes a jueves y los fines de semana hasta las 12, que el salario era mixto salario mínimo mas propina, que la propina era individual, que de la propina le retenían un porcentaje del 10% y que eso era para dárselo a los que no percibían propina; repreguntas; señalo que su horario fue de 7 am a 4 pm, que en dos años y medio los fines de semana se quedo hasta el cierre, que la propina se colocaba en un pote los primeros seis meses, que luego era individual y quedaron en dar un 10% de la propina para dárselo a los que no percibían propina.

El ciudadano Aldenis Prieto, adujo que laboró como mesonero para el R.D.; que el actor era mesonero, que la jornada del actor era de 7 a 4 3 al cierre, que la propina era individual, que de la propina le retenían un porcentaje del 10% y que eso era para dárselo a los que no percibían propina; repreguntas; que la propina se colocaba en un pote y que luego era individual; repreguntas, que su horario era 7 a 4 y que algunas veces se quedo en la tarde y por eso sabia el horario del actor, que la empresa no le daba tiempo para almorzar y si estaba el restaurante lleno de comensales ellos se quedaban laborando.

Al respecto, se indica que los testigos se desechan, toda vez que no ofrecen verosimilitud sus dichos, ni d.f., pues evidencian ser testigos referenciales, lo que implica que pudieran estar infeccionados de parcialidad, por lo que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal, no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 16 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: original del contrato de trabajo suscrito por las partes en fecha 30/07/2010, siendo el cargo a desempeñar por el actor: anfitrión; horario a cumplir: señalados en el cartel de horario de trabajo; asimismo se constata que las partes acordaron, en las cláusulas: “…QUINTA: LA EMPLEDORA pagara a EL TRABAJADOR semanalmente, el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional (…) SEXTA: Las partes estiman el valor del derecho a percibir la propina, en la cantidad de CINCO BOLIVARES FUERTES (Bsf. 5, 00) diarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; que percibiría por utilidades convencionales la cantidad de 30 días de salario básico; y que su antigüedad seria depositada en la contabilidad de la empresa; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 19 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: copia de renuncia de fecha 19/08/2013, suscrita por el accionante; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 20 al 26 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: recibos de pago por concepto de utilidades, correspondiente a los periodos 2010, 2011 y 2012, a nombre del accionante por la cantidad total de días “12.5”, “30”, “12.5” y “30”, respectivamente; menos deducciones por concepto de INCES, con sus soportes de recibos de emisión de cheques; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 27 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: recibo de pago por concepto de vacaciones, correspondiente al periodo 2011, a nombre del accionante por la cantidad total de días de vacaciones 15, bono vacacional 7, sábados, domingos y feriados en vacaciones 4, para un total a pagar de Bs. 1393.47; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 28 y 29 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: copias del horario de trabajo y de la hoja de revisión de horario de trabajo por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de caracas; y del mismo se evidencia que bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo, el establecimiento laboraba de lunes a domingo en cuatro turnos, el primero: 7:00 a.m a 11:00 a.m y de 11:40 a.m a 3:00 p.m; segundo: desde las 7.40 a.m a 11:40 a.m y de 12:20 p.m a 3:40 p.m, tercer turno: de 3:30 p.m a 6.30 p.m y de 7:00 p.m y cuarto turno de 4:00 p.m a 7:00 p.m y de 7:30 p.m a 11:00 p.m.; asimismo se evidencia que en todos los turnos la existencia de una media hora de descanso, y de un día libre a la semana; y que de acuerdo con la inspección efectuada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 30/4/2013, la entidad de trabajo cumple con toda la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, relacionada con las jornadas ordinarias en cuanto a los limites diarios y semanal y la concesión del descanso inter-jornada, cuyos hechos guardan relación con la prueba de exhibición solicitada por la parte actora. Así se establece.

Promovió documentales cursantes a los folios 01 al 14, del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia: copias de recibos de pago a nombre del trabajador correspondiente a los periodos 13/07/2012 al 14/08/2013, de la cual se desprende, pagos por conceptos de: salario semanal, domingo feriado, bono nocturno, así como las respectivas deducciones de ley; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Yelis Sánchez, O.M., J.P. y R.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.556.109, 23.214.452, 6.728.142 y 19.160.121, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora, señaló que la empresa si le daba tiempo para la comida, que le daban media hora para su comida, que su jornada era de 3 a 11, que dependiendo el movimiento de personas el utilizaba el tiempo para la comida; que percibía el salario mínimo más la propina voluntaria; que atendía un promedio de 5 mesas en su turno; que el tipo de carta que ofrecen a los clientes es fundamentalmente mediterránea con expendio de licores; que el restaurante se encuentra en el centro comercial Market City de la Urbanización Valle Arriba de la ciudad de Caracas; que su grado de instrucción es bachiller y solo cuenta con un curso de Barman en su oficio.

Asimismo la representación judicial de la parte de la accionada, señaló que el establecimiento cuenta con mesas tipo cafetín; que ofrecen al público comida mediterránea y también cuenta con una tienda de delicatesses; que tomaron como referencia el valor del derecho a percibir propinas, otras empresas que utilizan la marca comercial del R.D..

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, en lo que se refiere a que el a quo estableció la improcedencia de la jornada de trabajo del actor, no obstante, haber la empresa demandada alegado una nueva jornada, circunstancia esta que implica que al actor no se le hayan pagado las horas extras reclamadas en los periodos laborados fuera de su jornada, amen que el trabajador, en su decir, tampoco podía asuntarse de su lugar de trabajo, implicando todo esto que exista un falso supuesto; al respecto vale señalar que este Tribunal, una vez verificado como se trabó la litis (libelo - contestación), comparte lo establecido por el a quo, toda vez que la carga procesal del demandado respecto a la jornada de trabajo la demostró (ver documentales cursantes a los folios 28 y 29 del cuaderno de recaudos Nº 1, y la declaración de parte), correspondiéndole en todo caso al actor la carga procesal de probar las demás condiciones excepcionales o exorbitantes reclamadas por este aspecto, y no lo hizo, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento y consecuencialmente de las incidencias que por tal virtud fueron demandadas. Así se establece.-

Por otra parte, solicitaron el incremento del valor que para el trabajador significa recibir propinas, toda que lo tasado es muy bajo y debía aumentarse con base al principio de progresividad del salario y por ser esta materia de orden publico; al respecto se declara la improcedencia de este pedimento, por cuanto es un hecho nuevo no demandado, amen que se observa de autos específicamente de las documentales cursantes a los folios 16 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de contrato de trabajo suscrito por las partes en fecha 30/07/2010, donde estas acordaron y estimaron en la cláusula 6ta que: “…el valor del derecho a percibir la propina…” es la “…cantidad de CINCO BOLIVARES FUERTES (Bsf. 5, 00) diarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, es decir, se evidencia que fue tasado por las partes en 150 bolívares mensuales el valor que para el trabajador significa el derecho a recibir propinas (pues para el ordenamiento jurídico la propina no se considera salario), no observándose que se haya alegado y probado vicio de consentimiento alguno, por lo que, en tal sentido deviene en improcedente este pedimento. Así se establece.-

Ahora bien, con base a lo expuesto supra, se concluye que efectivamente la demanda debió declararse parcialmente con lugar y por tanto tampoco debió condenarse en costas a la parte demandada, pues al actor no se concedió exactamente todo lo peticionado, siendo que el patrono tuvo motivos racionales para oponerse, logrando en tal sentido desvirtuar algunas de las pretensiones exigidas por el trabajador, razón por la cual se declara la procedencia de la apelación de la parte accionada. Así se establece.-

En tal sentido, y visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que el actor “…durante la relación de trabajo efectivamente laboró las jornadas y horarios siguientes: Desde el 30-07-2010 al 30-05-2012: martes a domingo, libre los lunes, en horario los días martes, miércoles, jueves y domingo desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, en la que no se verifica ningún exceso conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT; y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50 % por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo…”. Así se establece.-

Que “…Desde el 30-05-2012 hasta 30-04-2013, se establece que la jornada del actor fue de miércoles a lunes con el martes como día libre, cumpliendo un horario de la forma siguiente: miércoles, jueves, domingo y lunes desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta; y los días viernes y sábado desde y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50% por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo…”. Así se establece.-

Que “…desde el 1-05-2013 al 19-08-2013, (…) el trabajador cumplió la siguiente jornada: de domingo a jueves, libre los viernes y sábados en el horario desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, para un total 37,5 horas semanales, no generando en consecuencia ningún tipo de recargo por encontrarse dentro de los limites previstos en la LOTTT…”. Así se establece.-

Que “…El recargo por la labor extraordinaria como por el trabajo nocturno que se ha condenado a pagar formarán parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales e intereses debidas al trabajador…”. Así se establece.-

Que “…Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

En el caso de autos, la controversia se circunscribe sólo a la propina graciosa o gratificatoria dejada por los clientes y el valor que representa para el hoy demandante, a los fines de su consideración en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales por haberlo dispuesto así el legislador cuando otorgó carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no provienen directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 LOT hoy 108 LOTTT, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, fue en este caso pactado o convenido por las parte en el contrato individual de trabajo a razón de Bs. 5,00 diarios, para un total de Bs.150 mensual. De allí que ese será el valor que deberá adicionarse al salario para todos los efectos legales, sin que en ningún caso el valor convenido a estos efectos, vulnere los principios de irrenunciabilidad y el progresividad de los derechos de los trabajadores…”. Así se establece.-

Que “…el salario normal del demandante queda establecido de la forma que sigue: Año 2010: Salario básico Bs. 1.223,89 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.1.373,89, para un salario normal diario de Bs. 45,79. Año 2011: Salario básico Bs. 1.548,21 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.1.698,91, para un salario normal diario de Bs. 56,6. Año 2012: Salario básico Bs. 2.214,00 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.2.364,oo, para un salario normal diario de Bs.78,8. Año 2013: Salario básico Bs. 3.132,00 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.3.282. Este fue el último salario normal mensual, para un salario diario de Bs. 109,4…”. Así se establece.-

Que “…las horas extras nocturnas que se han condenado a pagar deberán formar parte del salario normal del trabajador referido en el párrafo anterior, para todos los efectos legales dada su regularidad y permanencia, causándose por lo tanto a favor del demandante diferencias por este concepto y por la adición del valor que representa para el trabajador percibir propina, que como puede observase no fue considerado en ninguno de los pagos efectuados al trabajador, condenándose a ser satisfechas por la accionada respecto a las vacaciones y bono vacacional pagado del periodo 2010-2011, lo cual comprende el pago de 15 días de vacaciones, 7 días por bono vacacional y 4 domingos y feriados en vacaciones, para un total 26 días. Igual suerte corren las utilidades fraccionadas del año 2010: 12,50 días de salario normal promedio del año respectivo, las del ejercicio 2011, 2012 a razón de 30 días de salario normal promedio por cada ejercicio; y no puede dejarse de lado las diferencias que también corresponden al actor por días domingos o feriados laborados, que si bien se pagaron se hizo sobre la base de un salario normal diario defectuoso. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución...”. Así se establece.-

Que el “…salario integral mensual a considerar para el pago de las prestaciones sociales e intereses por un tiempo de servicios de 3 años y 20 días, estará compuesto por el salario normal mensual antes señalado, más las horas extras nocturnas y domingos laborados, con las respectivas incidencias mensuales o diarias, según sea el caso por utilidades convencionales a razón de 30 días de salario normal promedio del año respectivo (según se verificó en el contrato individual de trabajo) bono vacacional con base a lo dispuesto en el art. 223 LOT desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 6-5-2012, y desde el 7-5-2012 hasta la finalización 19-8-2013 con base a lo establecido en el art. 192 LOTTT…”. Así se establece.-

Que “…La antigüedad a considerar es de 107 días de prestación de antigüedad desde el 30-7-2010 al 6-5-2012, más intereses sobre la antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal C del art. 108 de la LOT. Y desde el 7-5-2012 al 19-8-2013, corresponden 107 días de garantía de antigüedad mas intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo previsto en el art. 143 de la LOTTT. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución…”. Así se establece.-

Que “…Por no constituir hechos controvertidos debido a su reconocimiento por parte de la accionada, se condena al demandado a pagar al accionante las vacaciones y bono vacacional del periodo 2011-2012 y las del periodo 2012-2013, con sus correspondientes bonos vacacionales, calculado sobre la base del salario normal diario devengado al mes de julio de 2013. Esto es, por el periodo 2011-2012: 16 días de salario de vacaciones y 8 días de salario por bono vacacional. Por el periodo 2012-2013: 17 días de salario por vacaciones y 15 días por bono vacacional. Corresponde asimismo en derecho las utilidades fraccionadas del ejercicio 2013 por 7 meses completos de labores, para 17,5 días de salario promedio por este concepto…”. Así se establece.-

Que “…se condena al demandado a pagar al actor Intereses de mora e indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme al literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de relación de trabajo 19-08-2013, para las prestaciones sociales, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y para el resto de conceptos desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo …”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 30 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la mencionada decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.E.M.A., contra la Sociedad Mercantil KD Delicatesses Valle Arriba, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas a la parte actora recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas a la parte demandada en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/CG/rg.

Exp. N°: AP21-R-2014-000902.