Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el 23 de Julio de 2007 ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, por la Presidenta del CENTRO EDUCATIVO A.L.R.C., C.A. inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de Mayo de 2004, bajo el Nº 99, Tomo 907-A, según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 02 de Septiembre de 2005, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil bajo el Nº 10, Tomo 19-A y ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación y Deportes mediante Registro Educativo Nº PRI-8631507 del 04 de Mayo de 2005, Zona Educativa Nº 07 del Estado Miranda, asistida por el abogado J.C.C. Argüelles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.514, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con ACCIÓN DE A.C. y subsidiariamente MEDIDA CAUTELAR contra la Resolución Nº 056/2009 dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao el 02 de Julio de 2009, notificada el 22 del mismo mes y año, en la cual se ratificó la imposición de multa por Bs. F 6.900,00 de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio, así como la orden de cierre del establecimiento donde funciona la sede educativa, hasta tanto obtenga la licencia de actividades económicas.

El 23 de Julio de 2009 se realizó la distribución de la presente causa, correspondiendo conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 23 del mismo mes y año, signada en el libro de causas bajo el Nº 1100.

El 28 de Julio de 2009, admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, declaró improcedente la pretensión de A.C.d.S.d.E. y procedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

El 29 de Septiembre de 2009 los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda consignaron escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada. El 18 de Enero de 2010 se declaró sin lugar la oposición formulada. El 21 de Enero de 2010 la Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda apeló de la decisión.

El 22 de Enero de 2010, vencido el lapso para que los terceros interesados se dieran por notificados mediante cartel, abrió el lapso probatorio.

El 12 de Mayo de 2010 dió inicio a la primera etapa de la relación de la causa, fijándose el acto de informes para el séptimo día de despacho siguiente.

El 25 de Mayo de 2010 se llevó a cabo el acto de informes, asistiendo el Apoderado Judicial de la parte actora y la Representante del Ministerio Público, quienes consignaron sus escritos de informes.

El 14 de Junio del mismo año, dejó constancia mediante auto expreso que dictaría sentencia dentro de los 30 días hábiles siguientes a la realización del acto de informes.

Estando en la oportunidad procesal pasa este Órgano Jurisdiccional a dictar sentencia en los términos siguientes:

- I -

DEL RECURSO DE NULIDAD

La Presidenta del Centro Educativo A.L.R.C., C.A. solicita la nulidad de la Resolución Nº 056/2009 dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao el 2 de Julio de 2009, notificada el 22 del mismo mes y año, mediante la cual se ratificó la imposición de sanción de multa por Bs. F 6.900,00 de conformidad con el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio y la orden de cierre del establecimiento donde funciona la sede educativa, hasta tanto obtenga la licencia de actividades económicas.

Alega que la resolución fundamentó su pretensión en el hecho de considerar que debe solicitar una autorización o patente para ejercer actividades económicas clasificadas y definidas en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio, sin tomar en cuenta que a tenor de los Artículos 3 y 4 eiusdem, la actividad que desarrolla es educativa, debiendo ser catalogada como civil, no mercantil, independientemente de la figura societaria que se haya decidido establecer para ejercer su actividad, pues la forma no debe prevalecer sobre la finalidad buscada que es prestar servicios educativos.

Señala que se encuentra sometida, en virtud de la actividad educativa que desarrolla, a la Ley de Educación, que excluye del ámbito comercial su actividad, dejándola sin posibilidad de ser pechada con patentes o impuestos comerciales o industriales. Hace referencia al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo, al declarar la nulidad parcial del Artículo 1 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Patente de Industrias y Comercio del Municipio B.d.E.A., en virtud de que dicha normativa exigía a las personas naturales o jurídicas que prestaran servicios profesionales en el área de la ingeniería dentro de su jurisdicción, el pago del Impuesto Sobre Industria y Comercio actualmente denominado Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de naturaleza mercantil, criterio éste recogido en sentencia del 12 de Diciembre del 2002.

Afirma que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una profesión como la ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, impide que sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado.

Afirma que la Alcaldía de Chacao violentó el principio de legalidad al pretender exigir obligaciones que no están expresamente establecidas en la Ley, por lo que solicitan su nulidad, y en consecuencia, se acuerde el reintegro de la sanción pecuniaria que se vieron obligados a cancelar.

Finalmente, señala que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por carecer de base legal aplicable, haciendo una errada interpretación de las normas legales y una incorrecta apreciación de los hechos alegados en el escrito de descargos, así como en el recurso jerárquico, lo cual hace que sea de ilegal o imposible ejecución.

- I I -

DEL ESCRITO DE INFORMES

Los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, alegan que: La recurrente reconoció expresamente en sede administrativa, en una carta dirigida al Director de Administración Tribuntaria, que no tiene la autorización para ejercer su actividad de prestación de servicios educativos, solicitando un plazo de 30 días hábiles para obtener la Licencia de Actividades Económicas.

Afirman que no se discute la naturaleza jurídico tributaria de la actividad a efectos de determinar sí debe o no pagar impuesto sobre actividades económicas, sino el deber o no de obtener la Licencia de Actividades Económicas, obligación ésta de naturaleza jurídico administrativa, por lo que, aun y cuando la recurrente alegue prestar servicios educativos, debe solicitarla.

Finalmente, señalan en cuanto a las pruebas aportadas por la accionante que: Están relacionadas con la demostración de que ejerce la actividad económica de centro educativo, lo que es plenamente aceptado por la Administración. Afirman que el tema principal objeto de debate es sí requería o no la Licencia de Actividades Económicas. Consideran que las testimoniales evidencian un interés de fondo en la decisión. Arguyen que con la experticia contable, inspección judicial e informes pretenden demostrar “asertos” que versan sobre hechos no controvertidos y asuntos de mero derecho.

- I I I -

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso-Administrativa y Tributaria, afirma que: La actividad económica que ejerce la parte recurrente es la prestación de servicio relativo a la enseñanza del idioma inglés, adultos y niños, enmarcándose dentro de las actividades económicas que requieren previa autorización de la Administración Municipal, a través de la correspondiente licencia, acorde con lo dispuesto en los Artículos 2, 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Alega que las instituciones educativas deben cumplir los deberes formales consagrados en las diferentes normativas, y obtener los permisos y licencias correspondientes para ejercer su actividad, por lo que la parte accionante debe solicitar la Licencia de Actividades Económicas, para poder seguir prestando el servicio educativo.

Señala que la Administración basó su decisión en hechos existentes, el ejercicio de una actividad comercial, para llegar a una conclusión acorde a la resolución final del asunto debatido, no constatándose la existencia del falso supuesto de hecho denunciado.

Con relación al falso supuesto de derecho, señala que las instituciones educativas tienen la obligación de cumplir los deberes formales consagrados en la Ordenanza que regula el ejercicio de la actividad económica en el Municipio Chacao, obteniendo la Licencia de Actividades Económicas, caso contrario acarrea la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio, por lo tanto, el acto administrativo impugnado se subsume en los supuestos de la norma que sirvió de fundamento a la Administración para dictar la decisión, no verificándose el vicio de falso supuesto de derecho.

- I I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Superior que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad fue interpuesto conjuntamente con Acción de A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar, admitiéndose el 28 de Julio de 2009 el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, declarándose improcedente la pretensión de A.C.d.S.d.E. y procedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por lo que los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda el 29 de Septiembre de 2009 consignaron escrito de oposición a la medida acordada, declarándose el 18 de Enero de 2010 sin lugar, decisión de la cual apeló el 21 de Enero de 2010 la Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda. Ahora bien, al analizar las actas que conforman el presente expediente no observa este Juzgado ningún pronunciamiento sobre la apelación ejercida, sin embargo, debido a que esta causa se encuentra en oportunidad procesal de dictar sentencia, considera inoficioso pronunciarse al respecto, y así se declara.

Alega la accionante que en la resolución se consideró que debe solicitar una autorización o patente para ejercer actividades económicas clasificadas y definidas en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio, sin tomar en cuenta que a tenor de los Artículos 3 y 4 eiusdem, la actividad que desarrolla es educativa, debiendo ser catalogada como civil, no mercantil, independientemente de la figura societaria establecida, pues la forma no debe prevalecer sobre la finalidad buscada que es prestar servicios educativos, encontrándose sometida a la Ley de Educación.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló, respecto al vicio de falso supuesto de derecho que:

(…) la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto

.

Al respecto, los Artículos 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda establecen:

Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria

.

Artículo 4. La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denomina Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

[…]

Por su parte, el Artículo 2, ordinal 2º eiusdem, señala qué debe entenderse por actividad económica, estableciendo al respecto que:

Para los efectos de ésta Ordenanza debe entenderse por:

2. Actividad económica: Toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Por tanto, los hechos capaces de originar el nacimiento de la Licencia de Actividades Económicas, son solo los derivados de la realización de “actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”, entendiéndose por “actividad económica” toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como lo señalan los Artículos in commento.

En el caso de autos, observa este Juzgado, inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 171 al 174, ambos inclusive, Resolución Nº DAT/GF-CSF-PII-AP-AE-001.07 en la cual se señala:

“[…]

I

El 31 de Noviembre de 2006, la (…) funcionaria fiscal adscrita a la Gerencia de Fiscalización de esta Dirección, en ejercicio de las facultades que le son conferidas (…), efectuó una visita fiscal al establecimiento (…) en el cual funciona la empresa CE ALPHA LEARNING REGIONAL CAPITAL, C.A. (…) constató lo siguiente:

Al momento de realizar la visita fiscal, se observo que la empresa desarrolla actividades económicas de: Oficina para Empresa dedicada a la actividad educacional instituto de enseñanza. El contribuyente presento registro del plantel según numero PRI-8631507 de fecha 25/052005 por el Ministerio de Educación Cultura y Deporte. No presentó Licencia de Actividades Económicas…

III

[…]

En consecuencia, a tenor de lo previsto en el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, se imputa a la (…) sociedad mercantil la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 105 eiusdem, que sanciona (…) el ejercicio de actividades económicas sin la obtención previa de la Licencia de Actividades Económicas, obligación de carácter administrativo que consagran los artículos 3 y 83, numeral 1 de la Ordenanza (…)”

Es así como, bajo los parámetros establecidos por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la Dirección de Administración Tributaria dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación establecida en el Artículo 83, Numeral 1º de la citada Ordenanza, el cual establece:

A los efectos de ésta Ordenanza son obligaciones administrativas:

1. Solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas.

[…]

Al respecto, observa este Juzgado inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 61 al 72, Resolución Nº L/049.03 2008 emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en la cual se resuelve:

Primero: Imponer a la sociedad mercantil CENTRO ALPHA LEARNING REGIONAL CAPITAL, C.A. (…), la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, (…)

Segundo: Ordenar el cierre del establecimiento comercial (…) hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, (…)

[…]

- Del Folio 3 al 20, ambos inclusive, Resolución Nº L/021.02/2009, la cual resuelve:

[…]

PRIMERO: Ratificar la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil CENTRO ALPHA LEARNING REGIONAL CAPITAL, C.A., (…) prevista en el Artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, (…)

SEGUNDO: Ratificar el cierre (…), hasta tanto obtenga la Licencia (…)

(Resaltado de este Tribunal Superior)

Por tanto, en el procedimiento administrativo sancionador la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao determinó que la recurrente estaba en la obligación de solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas por “ejercer actividades económicas”, por lo que, es determinante para este Órgano Jurisdiccional, precisar cuál es la naturaleza jurídica del servicio prestado por el Centro Educativo A.L.R.C., C.A., a fin de constatar sí tal actividad cuenta con los elementos necesarios para ser objeto de la sanción prevista en el Artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-0824 del 12 de Diciembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Jose Manuel Delgado Ocando, señaló:

[…]

(…) sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

[…]

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

(…) cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

[…]

Del mismo modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 781 del 6 de Abril de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló:

[…]

(…) las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

(…) la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

(…) Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. (…)

[…]

En el caso de autos, este órgano Jurisdiccional, observa: El Código de Comercio venezolano establece de forma expresa cuáles actividades son consideradas de naturaleza mercantil en Venezuela, enumerando en su Artículo 2 las actuaciones económicas que son actos objetivos de comercio, y señalando en sus Artículos 3 y 200, que:

Artículo 3. Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil

.

Artículo 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

[…]

Por tanto, observa este Tribunal Superior que, para distinguir las sociedades civiles de las mercantiles existen dos sistemas fundamentales, en el primero se atiende al objeto social y en el segundo, a la forma que adopta la sociedad. En Venezuela, el criterio fundamental es el objeto social, esto es, son sociedades mercantiles las que tienen por objeto uno o más actos de comercio, a tenor del Artículo 200 eiusdem. Ahora bien, de manera secundaria se toma en cuenta la forma de la sociedad, por tanto, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son mercantiles, salvo lo que dispongan leyes especiales, por ejemplo, la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, o que sean sociedades dedicadas exclusivamente a la explotación agrícola y pecuaria, a tenor del Artículo in commento.

En el caso de autos, evidencia este Juzgado, inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 36 al 45, ambos inclusive, Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa C.E. A.L.R.C., C.A., el cual señala:

Entre los Ciudadanos (…), de profesión Educadores, (…) han convenido en constituir como en efecto constituyen una Compañía Anónima con arreglo a las siguientes bases:

Por tanto, la Empresa C.E. A.L.R.C., C.A., es una compañía anónima, por lo que, cualquiera que sea su objeto, en principio, por su forma es mercantil. Del mismo modo, en cuanto a su objeto, este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 49 al 50, ambos inclusive, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de C.E. A.L.R.C., C.A., indicando:

En el día de hoy Seis (06) de Noviembre de 2.005 (…) nos hemos reunidos en la sede social de la Compañía (…) presentes sus únicos Accionistas (…). El objeto de la presente Asamblea versa sobre el siguiente punto:

PUNTO ÚNICO: Modificación de la cláusula Segunda de los Estatutos Sociales.

(…) quedo redactada de la siguiente manera:

Cláusula Segunda: Objeto: La Institución Educativa C.E. A.L.R.C., C.A. Se dedicará única y exclusivamente a la educación especial relacionada con la enseñanza en el área del idioma inglés de manera específica, sin que esta signifique limitación alguna para poderla extender a otras áreas de la Educación. Fomentar actividades de enseñanza, aprendizaje de Idiomas, Computación y demás relacionadas, rigiéndose por lo establecido en el Ministerio De Educación, para tal fin y en especial cumpliendo con lo contemplado en la Resolución 1791 del 16 de octubre de 1998, (resolución esta en plena vigencia y dictada por el Ministerio Educación en su oportunidad) así como las demás leyes aplicables a la materia (…)

.

Por tanto, la recurrente no se encuentra en los supuestos de excepción señalados en el Artículo 200 del Código de Comercio para que la sociedad anónima no sea mercantil sino civil, esto es, que su objeto sea agrícola, pecuario o lo determine una Ley especial, por lo que, por su objeto, es mercantil.

Del mismo modo, observa quien aquí Juzga que el Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa C.E. A.L.R.C., C.A., supra señalada, establece que:

[…]

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA

Administración: La compañía será administrada por una JUNTA DIRECTIVA, la cual estará compuesta por cuatro (04) directores-gerentes, quienes a su vez serán los encargados de designar a el Presidente y al Vicepresidente, (…) estos últimos (…) serán elegidos por la Asamblea (…).

[…]

CLAUSULA DÉCIMA QUINTA

Asuntos Imprevistos En todo lo no previsto en las bases de esta Acta Constitutiva – Estatutos de la Compañía, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio y lo establecido por la Ley de Educación en cuanto concierne a los Institutos Educativos Registrados.

[…]

CLÁUSULA DÉCIMA SEPTIMA

Ejercicio Económico y Cuentas:

El Treinta y Uno de Diciembre de cada año se liquidarán y cortarán las cuentas y se procederá a la elaboración de balance general y un estado de Ganancias y Pérdidas. De las utilidades líquidas obtenidas se apartará un cinco por ciento (5%) para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar un monto equivalente al diez por ciento del capital social. Las Asambleas determinarán un porcentaje o remuneración fija a fin de retribuir la gestión de los Administradores.

[…]

Por tanto, debido al carácter complejo que presenta su estructura, requiere de una regulación mercantil, no civil, tal y como lo previeron sus asociados, evidenciándose de su Acta Constitutiva y Estatutos el marcado predominio del elemento capitalista, que da a la empresa C.E. A.L.R.C., C.A., una fisonomía mercantilista, por lo que debe concluir este Órgano Jurisdiccional que sus actos son mercantiles.

Finalmente, observa este Tribunal Superior, que: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00917 del 15 de Mayo de 2001, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

[…]

(…) los apoderados de la referida sociedad mercantil invocan como un hecho incuestionable que desde su constitución ésta se ha dedicado exclusivamente a la prestación de servicios profesionales no mercantiles en el ramo de ingeniería de consulta, a partir del objeto principal dispuesto para ella en su Documento Constitutivo Estatutario, (…)

No obstante el examen de la argumentación que antecede, resulta de obligada consecuencia a esta Sala considerar, en primer término, que TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código de Comercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la explotación agrícola o pecuaria y aquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso. (…)

(…) aun estimando el ejercicio de la profesión de ingeniero personalmente ejecutada como una prestación de servicio personal de orden profesional o técnico, y por disposición de ley como “no industriales”; muy distinto es el supuesto que se configura cuando ese profesional se asocia con otro u otros para prestar, en principio, el mismo servicio pero anteponiendo a todos los efectos legales una sociedad de comercio constituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedad no ejerce una profesión, ni siquiera, por extensión, la que corresponde a sus socios, la que en el caso concreto es la ingeniería, sino que se limita a cumplir con sus propios objetos societarios.

[…]

Por tanto, visto que en el caso de autos los accionistas de C.E. A.L.R.C., C.A. decidieron unirse para ejercer su profesión de educadores mediante actos de naturaleza mercantil, cumpliendo el objeto plasmado en los estatutos de la compañía que crearon para tal fin, esto es, educación especial relacionada con la enseñanza del idioma inglés, es evidente que deben cumplir los requisitos establecidos tanto a nivel nacional por el Ministerio del Poder Popular para la Educación como a nivel Municipal por la Alcaldía del Municipio Chacao, por lo que, constatando la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de una visita fiscal que dicha Compañía se encontraba ejerciendo actividades económicas de manera habitual en su jurisdicción, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación de la hoy recurrente de solicitar y obtener la licencia de actividades económicas, a tenor del Artículo 83, Numeral 1º de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y verificado como fue que no contaba con la señalada Licencia, procedió a imponerle la multa prevista en el Artículo 105 eiusdem, lo cual fue ratificado mediante Resolución Nº 056/2009 del 2 de Julio de 2009, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar el vicio de falso supuesto alegado, y así se decide.

Afirma la accionante que la Alcaldía de Chacao violentó el principio de legalidad al pretender exigir obligaciones que no están expresamente establecidas en la Ley aplicable, por lo que solicitan su nulidad, y en consecuencia, se acuerde el reintegro de la sanción pecuniaria que cancelaron. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00091 del 19 de Enero de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

[…]

Sobre el principio de legalidad, tanto la jurisprudencia como la doctrina han venido sosteniendo que comporta un doble significado, a saber: i) La sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; y ii) El sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas previamente establecidas, sean estas normas de origen legislativo o no.

De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho o la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.

Al analizarse detenidamente el contenido del aludido principio, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

Así, el principio de legalidad implica la existencia de una ley (lex scripta), que sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.

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En el caso de autos, observa este Tribunal Superior que: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de Diciembre de 2006, Expediente Nº 00-0854, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, señaló:

Como se aprecia, se ha traído ante este Alto Tribunal un aspecto de gran relevancia: los límites constitucionales al ejercicio de actividades económicas particulares y, en especial, la posibilidad de que los municipios, aparte de cobrar impuestos por el desarrollo de actividades lucrativas, controlen el cumplimiento de los requisitos que exija el ordenamiento jurídico, a través de la expedición de una Licencia.

La Sala observa que la licencia para el ejercicio de actividades económicas es de vieja data en Venezuela, llamada anteriormente Patente, como se hace en otros países, nombre que incluso hoy en Venezuela sigue siendo utilizado en la práctica, seguramente debido a su tradición. (…) no debe confundirse esa licencia con el impuesto que se genera a causa del desarrollo de tales actividades económicas: la licencia es un acto administrativo de verificación del cumplimiento, por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas, de ciertos requisitos legales, mientras que el impuesto es una exacción que se causa por la obtención de ingresos (no necesariamente lucro) como resaltado de esas actividades.

De ese modo, quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.

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(…) los Municipios no incurren en inconstitucionalidad al prever en su ordenamiento un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad por parte de quienes desarrollen actividades lucrativas o tengan intenciones de hacerlo (sobre el poder de los Municipios para limitar la libertad económica, sin que ello implique violación a la reserva legal nacional (…)

(…) Los tributos son, sin duda, de interés fundamental de todo ente público, pues de ellos obtienen la mayor parte de sus ingresos. No pueden ser, sin embargo, su única actividad, sino que, muy por el contrario, deben atender a un conjunto de necesidades colectivas, sea por medio de mecanismos de policía o mediante prestación de servicios.

(…) si los Municipios no reparasen más que en la obtención de recursos, probablemente desatenderían sus deberes y mostrarían su conformidad con el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, independientemente de que estén apegadas a la Ley. (…)

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(…) finalidad de las Patentes o Licencias excede lo fiscal para traducirse en un mecanismo de control del Derecho. (…) destacan la competencia municipal de control del desarrollo urbano -no en balde es la primera de las atribuciones listadas en el mismo artículo 178- así como las de control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, entre otras, todas incluidas en la referida enumeración constitucional y que, de una manera u otra, se controlan con la Licencia de actividades económicas.

No puede negarse la libertad empresarial de los particulares, pues es parte de las bases del Estado venezolano, que garantiza la intervención privada en el sistema económico, pero ello por supuesto orientado siempre por la consecución de fines que trasciendan los puramente individuales. (…) el ejercicio de actividades económicas debe ser a la vez respetuoso de las normas que se han establecido para ordenar el desarrollo social. (…)

[…]

(…) como la Constitución reserva a la República la regulación de ciertas materias (la mercantil, por ejemplo), la accionante considera que sólo ella puede controlar el cumplimiento de las normas que se dicten en consecuencia. Sin embargo, es parte de la colaboración entre los entes públicos la necesidad de que actúen de manera de lograr, en conjunto, los f.d.E.. Las limitaciones a derechos constitucionales son parte de la garantía de esos fines, pues a través de restricciones a intereses privados se aseguran los intereses generales. Es inaceptable jurídicamente, entonces, que el hecho de que el Poder Nacional tenga la exclusividad de regulación sobre ciertas materias implique la prohibición de intervención de los municipios para controlar el cumplimiento de la Ley.

[…]

(…) el Estado comprende a todos los entes político-territoriales a través de los cuales se cumplen los múltiples cometidos constitucionales (…) estados y municipios, (…) tienen garantizados unos poderes que les permiten intervenir en muchos aspectos de la vida social. Recuérdese al efecto la amplia competencia municipal para intervenir en los asuntos que les atribuyan la Constitución y las leyes, en todo lo que concierna a la vida local.

[…]

(…) La autorización sirve para habilitar aquello que sin esa resolución administrativa no habría podido hacerse. No es una simple verificación del cumplimiento de exigencias legales: es el acto sin el cual la actividad no podría desplegarse. (…) hay una clara diferencia entre un acto de autorización y uno de comprobación, (…) Salvo las actividades que constituyen la intimidad personal, todas las actuaciones privadas están sujetas a alguna forma de control, así sea posterior. En ciertos casos, ese control es preferible realizarlo de manera preventiva, como ocurre con la licencia para el ejercicio de actividades económicas. (…)

La Licencia de actividades económicas es, entonces, un mecanismo de control de diversos aspectos de interés jurídico, en especial –pero no exclusivamente- los urbanísticos. Es bien sabida la dificultad de controlar el cumplimiento de las limitaciones legales a la propiedad que se imponen por razones de urbanismo, sobre todo de manera posterior a la infracción, por lo que uno de esos mecanismos es el de la Licencia de actividades económicas: quien pretenda dedicarse a determinada actividad debe contar con el acto de verificación de que se ajusta a lo dispuesto en las disposiciones respectivas.

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(…) la expedición de la Licencia sirve también para ayudar a conformar el registro de contribuyentes, pues quienes la obtengan pasan a engrosar de inmediato tal registro. Ahora bien, no es esa su finalidad esencial y mucho menos la única. (…) la Licencia es un excelente mecanismo de control en ámbitos no tributarios. (…)

[…]

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que está ajustado a la Constitución la exigencia de una Licencia de Actividades Económicas, por ser un mecanismo que no cercena ni restringe la libertad económica, sino que se trata de un instrumento de control del cumplimiento de la legislación nacional y local respecto de la actividad que se pretenda desarrollar. Por tal razón, se declara sin lugar la pretensión de nulidad de las normas que sancionan con clausura de establecimiento y con multa a las empresas que operen sin la correspondiente Licencia. Así se decide.

[…]

Por tanto, este Tribunal Superior, acogiendo el fallo transcrito, y visto que los Municipios pueden prever en su ordenamiento un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad de quienes desarrollen actividades lucrativas sin que esto signifique violación alguna al principio de legalidad, concluye que el Municipio Chacao tiene competencia para exigirle a C.E. A.L.R.C., C.A., en ejercicio de su mecanismo de control, la Licencia de Actividades Económicas, siendo procedente, por tanto, la aplicación de multa y cierre de establecimiento contenidas en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas a la accionante, al verificar que se encontraban cumpliendo el objeto plasmado en los estatutos de la compañía, esto es, educación especial relacionada con la enseñanza del idioma inglés, sin contar con la señalada Licencia, por lo que este Juzgado rechaza la presunta violación al principio de legalidad, y así se decide.

Finalmente, señala la accionante que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por carecer de base legal aplicable, haciendo una errada interpretación de las normas legales y una incorrecta apreciación de los hechos alegados en el escrito de descargos, así como en el recurso jerárquico, haciéndolo ilegal o de imposible ejecución. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como se estableció supra, la sanción de multa prevista en el Artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda está sustentada en el ejercicio de actividades económicas por parte de C.E. A.L.R.C., C.A., sin cumplir su obligación de obtener la licencia de actividades económicas prevista en el Artículo 83, Numeral 1º eiusdem, por lo que, no careciendo de base legal el acto administrativo recurrido, este Órgano Jurisdiccional debe rechazar los alegatos de ilegal o imposible ejecución, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la Presidenta del CENTRO EDUCATIVO A.L.R.C., C.A. inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de Mayo de 2004, bajo el Nº 99, Tomo 907-A, según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 02 de Septiembre de 2005, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil bajo el Nº 10, Tomo 19-A y ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación y Deportes mediante Registro Educativo Nº PRI-8631507 del 04 de Mayo de 2005, Zona Educativa Nº 07 del Estado Miranda, asistida por el abogado J.C.C. Argüelles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.514, contra la Resolución Nº 056/2009 dictada por la Alcaldía del Municipio Chacao el 02 de Julio de 2009, notificada el 22 del mismo mes y año, en la cual se ratificó la imposición de multa por Bs. F 6.900,00 de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio, así como la orden de cierre del establecimiento donde funciona la sede educativa, hasta tanto obtenga la licencia de actividades económicas.

Notifíquese a las partes. Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Catorce (14) días del mes de J.d.D.M.D. (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 14-07-2010, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1100/BBS/EFT/gpg