Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Noviembre de 2011

CONDENA al ciudadano EDUARK SIMÓN CAMPECHANO GARCÌA, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN en la forma como lo estime procedente el Ciudadano Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien corresponda conocer de la presente causa;

Se le condena igualmente al cumplimiento de las penas accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, es decir: 1- La inhabilitación política durante el tiempo de la condena; 2- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.

II

La presente causa fue recibida por esta Corte de Apelaciones; dándosele entrada con fecha 19-09-2011, correspondiéndole por distribución la ponencia al Dr. C.J.M..

Mediante auto de fecha 29-09-2011, se declaró: ADMISIBLE el recurso de apelación contra sentencia condenatoria, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó a las nueve y treinta (09:30) horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 08-11-2011, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, el juez presidente solicitó al secretario verificara la presencia de las partes, dejando constancia de la asistencia de los Defensores Privados Abogados Y.T.F.C. y C.A. Quiròz Sepúlveda, del acusado ciudadano Eduark S.C.G. y del Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. Etny Canelón. Por su parte la Recurrente Abogado C.A. Quiròz Sepúlveda, expuso los alegatos en que fundamenta su recurso de apelación de conformidad con el artículo 452 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando el escrito de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abogado Y.T.C., solicitando que se declare con lugar el recurso interpuesto, se ordene la nulidad de la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto de aquel que dictó la decisión, es todo. Por su parte el Fiscal Tercero del Ministerio Público Abogado Etny Canelón, solicitó que se ratifique la condena impuesta por el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare de fecha 30 de junio de 2011. Se dejó constancia que el recurrente no hizo uso del derecho a réplica. Se impuso al acusado Eduark S.C.G., de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia prevista en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando, quiero hacer del conocimiento que soy militar activo de 18 años de carrera a servicio de mi nación, he entregado la vida a la patria he tenido una conducta y un expediente limpio, soy inocente de lo que se me acusa, es todo. El Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) día hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

LOS HECHOS

El Fiscal Tercero del Ministerio Público, Abogado DANIEL D` A.G. y Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE, por escrito presentado en fecha 10 de Noviembre de 2009, interpusieron acusación contra el ciudadano EDUARK S.C.G., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 25 de abril de 2009, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la mañana, los funcionarios adscrito (sic) a la Comisaría Gral. E.Z.d.M.B.d.E.P., recibieron una llamada vía radio donde les informaban que a la altura de la entrada del caserío Baronero de la troncal 5, del referido Municipio, se encontraba un ciudadano a bordo de un vehículo color blanco, placas XXL-734, que presuntamente portaba un arma de fuego con la que hacía pocos minutos había amenazado a un ciudadano de nombre PERDOMO G.F.A., titular de la cédula de identidad Nº V-9251663, en su residencia ubicada en el lugar antes descrito, por lo que procedieron a trasladarse hasta el sitio, y una vez allí visualizaron un vehículo en movimiento que transitaba en dirección contraria, con las mismas características indicadas, motivo por el cual los funcionarios le solicitaron al conductor que se detuviera, se identificara y exhibiera cualquier objeto de interés criminalístico, procediendo el mismo a identificarse como EDUARK SIMÒN CAMPECHANO GARCÌA, titular de Cédula de Identidad Nº V-12.239.081, manifestando ser Sargento Técnico de Primera del Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela, e indicando que portaba un arma de fuego la cual tenía en la parte inferior del asiento delantero izquierdo del vehículo, por lo que procedieron los funcionarios actuantes a solicitarle que la exhibiera para verificar su procedencia, siendo de las siguientes características: Arma de Fuego tipo Pistola, marca Prieto Beretta, calibre 7.65, serial 09240, color negro, con su respectivo cargador contentivo de siete (7) balas sin percutir del mismo calibre, no teniendo ningún sello que la identificara como arma de reglamento. Seguidamente, le efectuaron una revisión al vehículo que conducía dicho ciudadano, conforme al artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún otro objeto de interés criminalístico dentro del mismo, y en vista de las circunstancias precedentemente descritas, procedieron a realizar su detención e imponerlo de sus derechos y garantías constitucionales y legales

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IV

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Julio de 2011, el Abogado Y.T.F.C. en su carácter de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia publicada en fecha 30 de Junio de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; Guanare, el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera:

Quien suscribe, Y.T.F.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.059.870, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.620, con domicilio procesal en la Urb. Villa Guanare, calle N° 5, Ofic. 5, Guanare, Estado Portuguesa; en mi condición de Defensor del ciudadano EDUARK S.C.G., de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.239.081, natural de Boconoito, Estado Portuguesa, de estado civil casado, de profesión militar, residenciado en el Barrio las Rurales, calle N° 4, casa N° 02-80, Boconoito, Estado Portuguesa, estando dentro del lapso procesal establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurro a los fines de interponer Recurso de Apelación a los fines de impugnar la Sentencia Definitiva publicada el día treinta (30) junio de dos mil once (2011), la cual aparece en la CAUSA N° 2JU-364/2010, mediante la cual se condenó a mi defendido EDUARK S.C.G. a la pena de 5 (cinco) años de prisión, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la ley sobre armas y explosivos, fundado el presente recurso, el cual planteo bajo los siguientes argumentos:

PRIMERA DENUNCIA

CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2 Y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, POR CARECER DE LOS RAZONAMIENTOS NECESARIOS TANTO DE HECHO COMO DE DERECHO.

En la decisión recurrida se evidencia en la opinión de la sentenciadora, incurre en falta de motivación, por cuanto las razones que se esgrimen en el texto de la recurrida, que condujeron a la condena de mi defendido, son razones subjetivas al no valorar razonablemente las pruebas recepcionadas a través de este principio fundamental, como lo es el de la inmediación, cuando se pudo palpar de forma directa la existencia del delito mas no lo probó. “Los hechos estimados como probados por la sentenciadora cuya conclusión determino la naturaleza condenatoria de la sentencia definitiva, la juez estimo el dicho de los testigos de la fiscalía para dictar una sentencia condenatoria, lo cual no concuerda con la realidad, ya que hubo contradicción en todo momento”. Como se demuestra claramente con las declaraciones de los funcionarios agentes J.M.S.Z. y J.G., ambos adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, quienes comparecieron al juicio oral y publico y bajo juramento relataron los hechos aseverando en forma conteste que mientras cumplían labores de rutina ese día 25 de Abril del 2009 aproximadamente a las siete de la mañana fueron advertidos a través de radiocomunicación de que en el Caserío Baronero se encontraba un ciudadano en un vehiculo (sic) que presuntamente portaba un arma de fuego y que momentos antes había amenazado a un ciudadano de nombre F.A.P.G. en su residencia ubicada en el lugar antes mencionado. Tal como quedo demostrado por la ciudadana M.d.R.C.O. cuando señala claramente que el acusado le encrespo al ciudadano F.A.P.G. haciéndole reclamo por temas pasionales y le AMENAZO.

No entendiendo ésta defensa como el Tribunal motiva su decisión diciendo que el dicho de los testigos se valoro para la sentencia condenatoria, es decir, si se hubiera tomado en cuenta el testimonio de los testigos de forma objetiva, el resultado tendría que ser favorable a mi defendido e igualmente el calificativo de tipo penal. Esta Defensa considera que si bien es cierto que se demostró el hecho delictivo, también es cierto que en lo que respecta a la responsabilidad penal, no se demostró la culpabilidad de mi defendido en el delito descrito de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Considera ésta defensa que la falta de pruebas no logró demostrar en la audiencia de manera convincente el cambio de calificativo del tipo penal dado por este sentenciador, como lo dice la sentencia que se dio por probada la responsabilidad como consta en acta del debate, que es la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en el proceso penal venezolano.

Todas estas contradicciones existentes en la forma de cómo sucedieron los hechos, hace que opere el beneficio de la duda a favor del acusado EDUARDK S.C.G., en razón de ello y con el argumento realizado por el Tribunal sentenciador, no quedo plenamente demostrado la motivación del mismo, por lo que la sentencia a debido ser absolutoria, por lo tanto la decisión que se impugna adolece de la motivación suficiente para sustentar una sentencia condenatoria incurriendo en una infracción del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en el Numeral 4 al no establecer de manera concisa y diáfana los fundamentos de hecho y derecho que sustenten el fallo dictado. En el presente caso pareciera a primera vista haber cumplido con tal requisito, pero de forma subjetiva porque si el Tribunal hubiera analizado bien el testimonio de los testigos, de forma objetiva hubiera tomado en cuenta tanta contradicción y la verdad de los hechos tal como se origino tal conducta el resultado de la sentencia hubiera sido otro.

En atención a lo antes expuesto, es oportuno citar al jurista FERNANDO DE LA RUA (1994:108, “La Casación Penal”) quien ilustra en cuanto a la motivación lo siguiente:

(…)

En el presente fallo se incurre en una precisión subjetiva cuando en el acápite relativo a lo citado, se aprecia que la motivación es una garantía para la ciudadanía y para toda persona a quien se le acuse de un delito, porque los resguarda el derecho de conocer las razones que conducen a la condenatoria o absolutoria que se acoge en la sentencia, la cual debe manifestarse en forma clara expresa, legitima, completa, congruente y lógica para que pueda hablarse de una sentencia justa que garantice la seguridad jurídica de todos y todas.

Considera esta defensa que es una apreciación que carece de objetividad por ello surge una duda razonable. Porque queda la objetividad en el fuero interno de los jueces sentenciadores, sin que exista una inferencia razonable que conduzca a dar por probados determinados hechos que no se determina con claridad en la sentencia señalada, sin embargo a pesar de existir dudas en cuanto a determinar con certeza los verdaderos hechos en la cual incurrió mi defendido.

Existen muchas dudas de cómo sucedieron los hechos, los funcionarios se contradijeron en sus declaraciones, incidiendo tal circunstancia en el quebrantamiento del principio de presunción de inocencia que conlleva como arista el principio del In dubio pro reo que garantiza al ajusticiable que en caso de duda se deba aplicar una sentencia absolutoria; porque en un Estado de derecho es inadmisible condenar si no existen suficientes pruebas que enerven los principios y garantías constitucionales que protegen a los procesados y a la ciudadanía.

La infracción señalada de no adecuar de manera expresa los hechos imputados y probados con la conducta señalada en los tipos penales que conforman la acusación, ocasiona un agravio a mi defendido por cuanto fue condenado de manera infundada, desaplicando principios y garantías constitucionales que rigen el proceso penal, sin que le permita conocer las razones fácticas de hecho y de derecho por las cuales se condena, al no existir coherencia entre los medios probatorios debatidos y la conclusión a la que se llegó, por ser carente de fundamento jurídico.

En este mismo orden de ideas existe jurisprudencia en la sala penal del m.T., que orienta hacia una forma de motivación para ello se trae a colocación la sentencia N° 432 de fecha 26-09-2002, que se puede aplicar al caso que se ventila y que expresa:

… (…) … que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes sino un tono armónico formado por los elementos diversos que se eslabonan entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ellas; y que el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias en la unidad o conformidad de la verdad procesal (Subrayado y negritas es mío).

El principio de motivación de la sentencia es un principio sagrado, dado el carácter complejo de la función decisoria se exige la observancia de este por parte de los jueces, quienes deben expresar las razones de hecho y de derecho en las cuales apoyan su convicción, a menos que se traten de simples ordenes para el impulso del proceso o autos de mera sustanciación.

Binder (1999) define la sentencia como: … (…) …

Según se ha citado, se puede aseverar que en el fallo recurrido no existen los elementos esenciales que puedan afirmar que se motivo la sentencia condenatoria de mi defendido por las razones antes expuestas con suficiente claridad y que se aprecian en el texto del mismo.

SEGUNDA DENUNCIA

CON FUNDAMENTO EN ARTICULO 452 NUMERAL 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCION DE LA RECURRIDA, EN VIOLACION DE LA LEY POR LA ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J..

En el acápite de la dispositiva la juzgadora sentencia al acusado por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra Previsto y Sancionado en el articulo 274 del Código Penal en relación con el Articulo. 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, condena a cumplir una pena de cinco (5) años de prisión.

Considera esta defensa que los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la presente causa debió ser tal como lo señala el Ministerio Publico en su escrito acusatorio en fecha 10 de Noviembre del 2009, como es el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y no como lo señala la sentenciadora ya que le causaría un daño irreparable a mi defendido incurriendo así en errónea aplicación de la n.j., pues de la declaración de los funcionarios aprehensores se infiere que mi defendido no portaba el arma al momento de la detención, solo se limitan a informar al tribunal que el arma de fuego se encontraba oculta en la guantera de un vehiculo siendo lo correcto a criterio de esta defensa, la aplicación del verbo rector de ocultamiento y nunca bajo ningún pretexto establecer el tipo penal de porte de arma de guerra, ya que mi defendido en ningún momento portaba el arma que aparece en autos como cuerpo del delito.

Vuelve allí este sentenciador a incurrir en inmotivación de su sentencia

TERCERA DENUNCIA

FALTA DE PRUEBAS EN EL PROCESO QUE EL SOLO DICHO Y HECHO POR LOS FUNCIONARIOS NO AMERITA PLENA PRUEBA PARA LA SENTENCIA.

No existen en autos elementos de convicción que permitieran al Juez A-Quo admitir con fundamento jurídico, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público quien los encuadra en el ilícito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. No tomo en cuanta (sic) la Juez A-quo, que al momento de la revisión corporal de mi representado, los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de testigos que ratificaran su dicho, a pesar que los hechos sucedieron en horas tempranas del día 25-04-09, en un sector populoso y transitado, por lo que con todo respeto, considera la defensa que el dicho de los funcionarios aprehensores, el cual no estuvo soportado con la declaración de algún testigo, por si solo, no se basta, en consecuencia, no puede el Tribunal de Juicio, contrario a lo establecido en nuestra legislación y jurisprudencia emanadas de nuestro m.T.d.J., darle fe publica al dicho de los Funcionaros Policiales para considerar lo expuesto por ellos como elemento de convicción suficiente en contra de representado, para sentenciar conforme a la calificación Jurídica dada a los hechos, e imponerle una pena tan gravosa de cinco (05) años de prisión. De igual manera al momento de su decisión la juez A-quo se fundamenta en las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia relativas no a las consideraciones establecidas en relación a que el delito de porte de arma de guerra; considera respetuosamente esta defensa que del análisis de las actas, presentadas por el Ministerio Publico, no podía el Tribunal de Juicio considerar que se deban por cumplidas las exigencias del articulo 274 del Código Penal. Pues, contando el ACUSADO con la PRESUNCION DE INOCENCIA establecida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordinal 2° del articulo 49, y la cual no pudo ser REBATIDA por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, en virtud de que ciertamente No se pudo incorporar ningún elemento probatorio que demostrara la responsabilidad penal del acusado, por lo que obviamente al no poderse demostrar cual fue la acción desplegada del acusado, en la ejecución del delito de Porte ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien como se evidencia de las declaraciones de los funcionarios aprehensores el acusado fue detenido cuando se encontraban en labores de patrullaje de rutina, cuando recibieron una información vía radio de que a la altura del Caserío Baronero, troncal 05, municipio Boconoito, Estado Portuguesa se encontraba un ciudadano a bordo de un vehículo, mas sin embargo, no compareció al debate ningún testigo presencial, que diera lugar a que se demostrasen los hechos que dieron lugar a la aprehensión del acusado. Por lo que el Tribunal de Juicio al analizar las probanzas ofrecidas y recibidas en la etapa del contradictorio, debe llegar necesariamente a la conclusión de que si bien es cierto estamos en presencia del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el 277 del Código Penal, no es menos cierto que durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública no quedo demostrado la relación del ciudadano EDUARK S.C.G., con el hecho delictual, por lo que solo contó el Tribunal con los testimonios de los funcionarios policiales y se ha indicado en jurisprudencia reiterada, de nuestro m.t., y que se deja ver en la Sentencia Nº 233, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-05-05, así mismo dada la falta de actividad probatoria por parte del Ministerio Público, es decir, ausencia de testigos presénciales, ya que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. Y evidentemente las otras pruebas demuestran el hecho punible, pero no determinan elementos de culpabilidad, sin determinar el hecho imputado, ya que sobre esta base el Tribunal no tiene certeza de la acción ejecutada a los fines de probar la responsabilidad penal, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba al Estado, a quien junto con la parte acusadora, incumba con exclusividad probar los hechos que configuran la pretensión penal. Obviamente esto nunca le corresponde a la defensa, pero si en el proceso no se puede desvirtuar ese principio, entonces debe observarse la aplicación del “in dubio pro reo”.

Respecto a este principio señala el autor E.B. en su obra, “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, (Págs.69 y 70) lo siguiente: “…En esta última el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casación no puede obligar al Tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convenido respecto del sentido de una prueba que ha percibido directamente.

Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable ala mismo. Esta norma, por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción. Así, por ejemplo, vulnerará la norma que surge del principio in dubio pro reo, un Tribunal que condene únicamente sobre la base de declaraciones testifícales que no expresan sino dudas o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas. Es claro que en tales casos el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de los testigos o de los policías, y si en estas condiciones ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro reo, en tanto norma sustitutiva que debe observar en la aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro que la infracción del principio in dubio pro reo debe dar lugar a la casación, pues lo contario sólo sería posible negándole su carácter de norma sustantiva…

. Igualmente las pruebas testifícales fueron debidamente captadas a través de la inmediación, oralidad, control y contradicción de prueba, lo cual a permitido hacer el análisis detallado y concatenado para llegar a la plena convicción de que no hay elementos probatorios ni inculpatorios suficientes que demuestren que el acusado hayan tenido participación en el hecho delictivo por el cual se les acuso, al respecto la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado dentro del cual destaca la Sentencia Nº 1303 del 20-06-05 (Caso: ANDRÈS E.D.L.) ha sostenido lo siguiente:

…Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑEZ CONDE, enseña:

Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorara cuál de las versiones es la más creíble.

(…) Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalitas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba más todavía cuando es testimonial.

Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal

(NUÑEZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial Hammurabi, paj 53 y 54). Siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Sobre este punto, CORDÒN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

(…)

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo…

Este (sic) Tribunal Unipersonal considera que la presente decisión tomada, en atención a las pruebas traídas a Juicio para llegar de esta manera a la verdad procesal, debe ceder ante la imposibilidad de probar la relación de causalidad o vinculación del acusado con el delito imputado mas allá de toda duda, por lo que se produce la ausencia objetiva de su participación en el hecho criminoso y resurge el principio de presunción de inocencia previsto en el Articulo 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, considera esta defensa que la sentencia a dictar por el delito de PORTE DE ARMA DE GUERRA, pevisto (sic) y sancionado en el articulo (sic) 274 del Código Penal debe ser ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el Articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe una insuficiencia probatoria en contra de (sic) del acusado para establecer con certeza su responsabilidad en el delito imputado por el Ministerio Público, siendo procedente la aplicación del principio general del Derecho Procesal Penal, del “In dubio Pro Reo”, conforme al cual en caso de duda debe ABSOLVERSE AL ACUSADO. Y por ello pido sea declarada con lugar la presente denuncia.

PETITORIO

Finalmente solicito se declare: 1º Admisible el presente recurso; 2º Con lugar de recurso interpuesto y como consecuencia se anule la sentencia recurrida y se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, de conformidad con el Art. 457 del Código Orgánico Procesal Penal y 452 numerales 2 y 4º Ejusdem (sic)…

V

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión condeno al ciudadano EDUARK S.C.G., en los siguientes términos:

1. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

   Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron el día 25 de Abril de 2009, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana en la población de Boconoíto, Municipio San G.d.B., Estado Portuguesa, oportunidad en la cual funcionarios adscritos a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría General E.Z., se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina, cuando recibieron una información vía radio de que a la altura del Caserío Baronero, Troncal 05, Municipio Boconoíto, Estado Portuguesa se encontraba un ciudadano a bordo de un vehículo color blanco con placas XXL-734, que presuntamente portaba un arma de fuego y que momentos antes había amenazado a un ciudadano de nombre F.A.P.G. en su residencia ubicada en el lugar antes mencionado. Los funcionarios procedieron a trasladarse hasta el lugar antes mencionado, y estando allí observaron el vehículo que les había sido descrito por lo cual solicitaron al conductor que se detuviera, se identificara y exhibiera cualquier objeto de interés criminalístico. El conductor procedió a identificarse como EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, manifestando que pertenecía al Ejército Nacional Bolivariano con el grado de Sargento Técnico de Primera, que portaba un arma de fuego y que la tenía en la parte inferior del asiento delantero izquierdo del vehículo, exhibiéndola a los funcionarios. El arma resultó ser UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 765 MM., SERIAL 09240, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE SIETE CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, sin que le fuera apreciado para ese momento que se tratara de un arma de reglamento. En vista de ello los funcionarios procedieron a aprehender al ciudadano previo el cumplimiento de las formalidades de ley dejándolo detenido a disposición de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

   El Ministerio Público presentó al aprehendido en la oportunidad legal ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal celebrándose la Audiencia de Presentación en fecha 28 de Abril de 2009. En la misma, luego de escuchar a las partes el Tribunal calificó la FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano EDUARK S.C.G., calificó provisionalmente el hecho como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, acordó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario e impuso al acusado una medida de coerción personal menos gravosa.

   El Ministerio Público formuló ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO en fecha 10 de Noviembre de 2009 en contra del ciudadano EDUARK S.C.G. por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, hecho presuntamente cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

   Con motivo de esta acusación en fecha 04 de Febrero de 2010 la Juez en Función de Control N° 3 celebró la Audiencia Preliminar. En la misma, cumplidos como fueron los trámites correspondientes, admitió totalmente la acusación como también los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, ordenando la apertura a Juicio Oral y Público.

   La causa fue recibida en el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 2 en fecha 25 de Febrero de 2010, e inmediatamente se procedió al trámite de constitución del Tribunal Mixto, el cual resultó fallido luego de dos convocatorias, acordándose en fecha 28 de Abril de 2010 continuar el conocimiento de la causa con el Tribunal Unipersonal y fijándose la fecha para la celebración del Juicio Oral y Público.

   El Juicio Oral y Público se inició en fecha 31 de Enero de 2011. En la hora fijada, la Ciudadana Juez Unipersonal instruyó al Secretario para que verificara la presencia de las partes y demás personas que debían asistir al acto. A continuación procedió a declarar abierto el Juicio Oral y Público. Acto seguido impuso a las partes respecto a las reglas del debate, concediendo la palabra en su orden, al Ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público y a la Defensa Técnica a fin de que desarrollaran los alegatos de apertura, como en efecto lo hicieron.

   A continuación la Juez procedió a instruir al acusado acerca de sus derechos durante el Juicio, y sobre la declaración, y una vez que este ciudadano manifestó haber comprendido la explicación se le concedió la palabra y manifestó su deseo de no declarar en este momento.

   De seguidas se declaró abierto el Debate Probatorio, y visto que no habían concurrido los expertos y demás testigos, el Tribunal acordó la suspensión de la Audiencia y ordenó la comparecencia de los ausentes a través del empleo de la fuerza pública.

   El Juicio se reanudó en fecha 07 de Febrero de 2011, y en esa oportunidad concurrió a declarar el funcionario aprehensor J.M.S.Z., adscrito a la Policía del Estado Portuguesa quien relató las circunstancias en que se produjo el hecho y seguidamente respondió las preguntas que le fueron formuladas. Acto seguido fueron llamados a declarar los testigos F.A.P.G. y M.D.R.C.O., quienes igualmente expusieron los hechos de los cuales dijeron tener conocimiento y respondieron las preguntas que les fueron formuladas. En este estado, por cuanto no habían concurrido los demás expertos y testigos citados, fue suspendida la Audiencia.

   El Juicio Oral y Público se reanudó en fecha 11 de Febrero de 2011, y en esta oportunidad concurrió a declarar el experto B.J.S.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien hizo referencia a la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 143 de 25 de Abril de 2009 practicada al arma de fuego incautada al acusado, como también a la Inspección Técnica Nº 621 de 25 de Abril de 2009 practicada al vehículo propiedad del acusado y en el cual se desplazaba el día del hecho. A continuación respondió las preguntas que le fueron formuladas.

   En este estado el Tribunal con fundamento en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal anunció una nueva calificación jurídica del hecho no considerada hasta ese momento por las partes, que fue PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, advirtiendo al acusado de esta posibilidad para que preparase su defensa. Se le explicó igualmente que podía rendir declaración respecto a esta calificación jurídica y se informó a todas las partes que tenían el derecho de solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar su defensa, manifestando el acusado su deseo de declarar, como en efecto lo hizo libre de prisión, apremio y juramento y debidamente instruido de sus derechos, respondiendo a continuación las preguntas que le fueron formuladas. Acto seguido la Defensa Técnica solicitó la suspensión de la Audiencia con la finalidad de ofrecer nuevas pruebas en relación con la calificación jurídica planteada por el Tribunal, solicitud que fue acordada.

   El Juicio se reanudó en fecha 22 de Febrero de 2011, y en esta oportunidad fueron sometidas a debate la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica en relación con la nueva calificación jurídica del hecho anunciada por el Tribunal oponiéndose el Ministerio Público a las mismas considerándolas extemporáneas y no necesarias. La Defensa por su parte, explicó la necesidad de las mismas con la finalidad de desvirtuar la adecuación típica del hecho planteada por el Tribunal y finalizado el debate correspondiente, el Tribunal admitió parcialmente dichas pruebas, excluyendo la documental referida al curriculum del acusado por considerarla impertinente y fijando la fecha para la continuación del Juicio.

   El Juicio continuó en fecha 25 de Febrero de 2011, oportunidad en la cual concurrió a declarar el funcionario aprehensor J.G., quien bajo juramento expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho y respondió las preguntas que le fueron formuladas. Así mismo declaró el testigo L.C.H.B., promovido por la Defensa Técnica, quien en su condición de experto en armas hizo referencia a los aspectos técnicos de las armas de guerra y respondió las preguntas que le fueron formuladas. En este estado, visto que no comparecieron los demás órganos de prueba se suspendió la Audiencia.

   El Juicio Oral y Público se reanudó el día 28 de Febrero de 2011, y en esta oportunidad previo el cumplimiento de los requisitos legales se incorporaron por su lectura las pruebas documentales, se declaró concluido el Debate Probatorio y se concedió las partes en su orden el derecho de palabra para que expusieran sus alegatos de cierre, como en efecto lo hicieron. Acto seguido se le concedió la palabra al acusado quien ratificó los argumentos que previamente había expuesto, destacando sus años de servicios a la Patria y su voluntad de sujetarse al criterio del Tribunal.

   Seguidamente el Tribunal profirió el fallo correspondiente, condenado al acusado a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por haber sido hallado culpable y responsable de la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

2. HECHOS ACREDITADOS

   Mediante las pruebas practicadas en el Juicio Oral y Público, resultaron acreditados los siguientes hechos:

   (….)

3. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   DE LA PRESENTE DECISIÓN

   1) EL DELITO

   El Ministerio Público calificó el hecho como PORTE ILÍCITO DE ARMA (BLANCA), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, según el cual EL PORTE, LA DETENTACIÓN O EL OCULTAMIENTO DE LAS ARMAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO ANTERIOR SE CASTIGARÁ CON PENA DE PRISIÓN DE TRES A CINCO AÑOS.

   El artículo anterior a que alude la norma es el artículo 276 ejusdem (sic), hace referencia a LAS ARMAS QUE NO SON DE GUERRA, pero que estuvieren prohibidas por la Ley Sobre Armas y Explosivos. Este artículo establece lo siguiente:

   Artículo 9.- Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones, pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola.

   Parágrafo Único: Quedan exceptuados los rifles de calibre 22 ó 5 mm., fuego circular y balas de plomo, los cuales podrán importarse de conformidad con los Reglamentos que el Ejecutivo Federal dicte sobre la materia.

   (…)

   2) LA CULPABILIDAD DEL ACUSADO EDUARK S.C.G.E.S.C.

   Establecida como fue la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, corresponde a continuación determinar si el acusado EDUARK S.C.G. es el autor de este hecho punible.

   A tal efecto es de observar que en el Capítulo anterior se dio por acreditado que el día 25 de Abril de 2009, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana en la población de Boconoíto, Municipio San G.d.B., Estado Portuguesa funcionarios adscritos a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría General E.Z., se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina, cuando recibieron una información vía radio de que a la altura del Caserío Baronero, Troncal 05, Municipio Boconoíto, Estado Portuguesa se encontraba un ciudadano a bordo de un vehículo color blanco con placas XXL-734, que presuntamente portaba un arma de fuego y que momentos antes había amenazado a un ciudadano de nombre F.A.P.G. en su residencia ubicada en el lugar antes mencionado. Los funcionarios procedieron a trasladarse hasta el lugar antes mencionado, y estando allí observaron el vehículo que les había sido descrito por lo cual solicitaron al conductor que se detuviera, se identificara y exhibiera cualquier objeto de interés criminalístico. El conductor procedió a identificarse como EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, manifestando que pertenecía al Ejército Nacional Bolivariano con el grado de Sargento Técnico de Primera, que portaba un arma de fuego y que la tenía en la parte inferior del asiento delantero izquierdo del vehículo, exhibiéndola a los funcionarios. El arma resultó ser UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 765 MM., SERIAL 09240, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE SIETE CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, sin que le fuera apreciado para ese momento que se tratara de un arma de reglamento. En vista de ello los funcionarios procedieron a aprehender al ciudadano previo el cumplimiento de las formalidades de ley dejándolo detenido a disposición de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

   Este hecho resultó acreditado en base a las declaraciones de los funcionarios Agentes J.M.S.Z. y J.G., ambos adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, quienes comparecieron al Juicio Oral y Público y, bajo juramento, relataron los hechos aseverando en forma conteste que mientras cumplían labores de rutina ese día 25 de Abril de 2009 aproximadamente a las siete de la mañana fueron advertidos a través de radiocomunicación de que en el Caserío Baronero se encontraba un ciudadano en un vehículo portando un arma de fuego con la cual había amenazado a un ciudadano, razón por la cual hicieron un recorrido por el sector y con la descripción del vehículo lograron ubicar uno con características similares, ordenando al conductor que se detuviera. Señalan los funcionarios que a continuación le exigieron al conductor que se identificara como en efecto lo hizo, resultando ser el ciudadano EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, y seguidamente les manifestó que era militar activo perteneciente al Ejército Venezolano con el grado de Sargento Técnico. Acto seguido le preguntaron si llevaba algún objeto de interés y éste les manifestó que llevaba un arma de su propiedad, la cual exhibió de inmediato a los funcionarios, quienes le solicitaron la exhibición de los documentos que le autorizaban para portar la misma, manifestando el ciudadano que no tenía esos documentos, por lo cual procedieron a aprehenderlo, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

   A estas declaraciones se adminiculó (sic) el resultado de la Inspección Técnica Nº 621 de 25 de Abril de 2009 practicada por los expertos B.S. y E.Q., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare a un vehículo MARCA CHRYSLER, MODELO LE BARON, AÑO 1993, PLACAS XXL-734, COLOR BLANCO, USO PARTICULAR, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN que era conducido por el acusado EDUARK S.C.G. el día en que fue aprehendido y dentro del cual llevaba el arma que le fue incautada, valorándose en su conjunto estos dos testimonios junto con la inspección ocular practicada al vehículo como plena prueba del hecho que se dio por acreditado.

   Así mismo, en el Juicio Oral y Público el acusado EDUARK S.C.G. rindió declaración en dos oportunidades y en ambas reconoció que el día en que fue aprehendido tenía el arma en su poder, que era de su propiedad, e incluso presentó las facturas mediante las cuales la adquirió.

   Todo ello en su conjunto, vale decir, los testimonios de los aprehensores J.M.S.Z. y J.G., ambos adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, quienes relataron cómo el día del hecho previas instrucciones recibidas de su Comandancia, hicieron un recorrido para localizar a un ciudadano que se desplazaba en un carro presuntamente portando un arma de fuego, que encontraron al ciudadano, quien se identificó ante ellos como EDUARK S.C.G. y les exhibió el arma que portaba reconociendo que era de su propiedad y que no tenía documentos que autorizaran su porte, aunado a la inspección técnica del vehículo concurre todo a demostrar más allá de toda duda razonable, que el arma TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240 estaba siendo detentada el día 25 de Abril de 2009 por el ciudadano antes nombrado, sin que portara para ese momento un documento que acreditara su tenencia lícita de la misma. Así se declara.

   Ahora bien, la Defensa Técnica destinó sus alegatos a desvirtuar que el día de los hechos su defendido EDUARK S.C.G. no fue a la casa del ciudadano F.A.P.G. a amenazarle con un arma de fuego. Sin embargo, estima el Tribunal que lo que determina la punibilidad de esta acción no es el delito de AMENAZAS, pues este delito, previsto y sancionado en el artículo 175 aparte tercero del Código Penal no fue objeto del presente proceso, y por lo demás, se trata de un delito de acción privada, es decir, no lo persigue el titular de la acción penal sino la propia víctima en un procedimiento penal especial.

   Lo que sí determina la posible punibilidad del hecho juzgado son las declaraciones de los funcionarios aprehensores Agentes de Policía J.M.S.Z. y J.G., quienes relataron que mientras cumplían labores de rutina ese día 25 de Abril de 2009 aproximadamente a las siete de la mañana fueron advertidos a través de radiocomunicación de que en el Caserío Baronero se encontraba un ciudadano en un vehículo portando un arma de fuego con la cual había amenazado a un ciudadano, razón por la cual hicieron un recorrido por el sector y con la descripción del vehículo lograron ubicar uno con características similares, ordenando al conductor que se detuviera, agregando que a continuación le exigieron al conductor que se identificara como en efecto lo hizo, resultando ser el ciudadano EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, y seguidamente les manifestó que era militar activo perteneciente al Ejército Venezolano con el grado de Sargento Técnico; que le preguntaron si llevaba algún objeto de interés y éste les manifestó que llevaba un arma de su propiedad, la cual exhibió de inmediato a los funcionarios, quienes le solicitaron la presentación de los documentos que le autorizaban para portar la misma, manifestando el ciudadano que no tenía esos documentos, por lo cual procedieron a aprehenderlo, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Así mismo, es prueba la confesión realizada por el acusado debidamente instruido de sus derechos y libre de prisión, apremio y juramento, cuando una vez anunciada la nueva calificación jurídica se le informó que tenía derecho de declarar respecto a la misma. En esta oportunidad el acusado manifestó con toda claridad que sí tenía el arma, que era de su propiedad y dedicó la mayor parte de su declaración a destacar sus méritos profesionales en beneficio de la Patria como militar perteneciente al Ejército Venezolano. Esta confesión aunada a la ausencia de los documentos administrativos que autoricen el respectivo porte, que no fueron exhibidos ni en el momento de la aprehensión ni a lo largo del proceso determinan, junto con las declaraciones de los aprehensores ya analizadas, la culpabilidad del acusado antes nombrado en la comisión del hecho delictual que quedó establecido (PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA), razón por la cual es el juicio a proferir es el de CULPABILIDAD. Así se declara.

   3) PENALIDAD

   La pena que debe imponerse al ciudadano EDUARK S.C.G. es la establecida en el artículo 274 del Código Penal, es decir, DE CINCO A OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

   El artículo 37 ejusdem (sic), en cuanto a la dosimetría penal establece que CUANDO LA LEY CASTIGA UN DELITO O FALTA CON PENA COMPRENDIDA ENTRE DOS LÍMITES, SE ENTIENDE QUE LA NORMALMENTE APLICABLE ES EL TÉRMINO MEDIO QUE SE OBTIENE SUMANDO LOS DOS NÚMEROS Y TOMANDO LA MITAD; SE LA REDUCIRÁ HASTA EL LÍMITE INFERIOR O SE LA AUMENTARÁ HASTA EL SUPERIOR, SEGÚN EL MÉRITO DE LAS RESPECTIVAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES O AGRAVANTES QUE CONCURRAN EN EL CASO CONCRETO, DEBIENDO COMPENSÁRSELAS CUANDO LAS HAYA DE UNA U OTRA ESPECIE.

   En el presente caso las partes no plantearon ningún debate en torno a la consideración de circunstancias atenuantes o agravantes. Sin embargo, el Tribunal, habida cuenta de que está acreditada en autos la intachable y valiosa hoja de vida del acusado como miembro de las Fuerzas Armadas Venezolanas, así como también que no fue demostrado por el Ministerio Público que éste tuviera antecedentes penales o una conducta predelictual antisocial, así como también que fue obediente y respetuoso de su sujeción a este proceso, es por lo que esta Primera Instancia considera que lo justo en el presente caso es imponer la pena correspondiente en su límite inferior, vale decir, la pena a imponer al acusado antes nombrado, es la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN. Así se declara.

   (…)

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   A los fines de decidir el recurso de apelación esta Corte observa:

   Con base en el numeral 2º del artículo 452 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia que la sentencia impugnada adolece del vicio de inmotivación, por carecer de los razonamientos necesarios tanto de hecho como de derecho. De igual modo, señala el recurrente que el Juzgador A-quo incurre en el vicio de violación de la ley por la errónea aplicación de una n.j..

   Previo al análisis de la recurrida se hace preciso, considerar las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso formulado:

   Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral…”. Distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece sí existe o no una pretensión sancionatoria del Estado.

   De este mismo modo, De la Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia: “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución”.

   En efecto, la sentencia como acto procesal, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo el territorio patrio, como máxima expresión del poder del estado desarrollado como un acto procesal capaz de iniciar, modificar y extinguir el proceso penal, motivo por el cual se exige expresar detalladamente las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir con ese silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, puedan tener acceso a un control de los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional, a través de los actos de impugnación que corresponda y por ende evitar causar una arbitrariedad judicial.

   Así las cosas, vinculado con la denuncia planteada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado los siguientes criterios:

   …Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso

   (Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

   Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

   En este mismo sentido, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 369, de fecha 10-10-2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

   1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

   .

   El artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal prevé cuales son los requisitos que debe contener la sentencia, a saber y especialmente se hará mención a los contemplados en el numeral 2º que se refiere a la “enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”, que constituye la base para establecer la congruencia; la de los numerales 3º y 4º que se refieren a la “determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados”, que determina la valoración de los medios probatorios con relación a los hechos, así como “la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho”, es decir, el razonamiento jurídico, por cuanto éstos son los que constituyen causa de anulabilidad de la sentencia.

   Todo lo anteriormente señalado, se vincula únicamente a un solo fin previsto en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta aplicación de justicia.

   Por ello el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a fin de determinar sí una prueba resulta conteste con la otra o sí por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe ser siempre exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

   La sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo la prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando en sí cualquier posibilidad de capricho judicial.

   En este sentido, se observa que el Tribunal de Juicio constituido de forma unipersonal en su sentencia expone en el acápite “HECHOS ACREDITADOS” una relación detallada de lo acontecido desde el inicio del desarrollo del debate oral y público, como se examina de seguida:

   …1) Que el día 25 de Abril de 2009, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana en la población de Boconoíto, Municipio San G.d.B., Estado Portuguesa, oportunidad en la cual funcionarios adscritos a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría General E.Z., se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina, cuando recibieron una información vía radio de que a la altura del Caserío Baronero, Troncal 05, Municipio Boconoíto, Estado Portuguesa se encontraba un ciudadano a bordo de un vehículo color blanco con placas XXL-734, que presuntamente portaba un arma de fuego y que momentos antes había amenazado a un ciudadano de nombre F.A.P.G. en su residencia ubicada en el lugar antes mencionado. Los funcionarios procedieron a trasladarse hasta el lugar antes mencionado, y estando allí observaron el vehículo que les había sido descrito por lo cual solicitaron al conductor que se detuviera, se identificara y exhibiera cualquier objeto de interés criminalístico. El conductor procedió a identificarse como EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, manifestando que pertenecía al Ejército Nacional Bolivariano con el grado de Sargento Técnico de Primera, que portaba un arma de fuego y que la tenía en la parte inferior del asiento delantero izquierdo del vehículo, exhibiéndola a los funcionarios. El arma resultó ser UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 765 MM., SERIAL 09240, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVO CARGADOR CONTENTIVO DE SIETE CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, sin que le fuera apreciado para ese momento que se tratara de un arma de reglamento. En vista de ello los funcionarios procedieron a aprehender al ciudadano previo el cumplimiento de las formalidades de ley dejándolo detenido a disposición de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.

   Este hecho resulta acreditado con las declaraciones de los funcionarios Agentes J.M.S.Z. y J.G., ambos adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, quienes comparecieron al Juicio Oral y Público y, bajo juramento, relataron los hechos aseverando en forma conteste que mientras cumplían labores de rutina ese día 25 de Abril de 2009 aproximadamente a las siete de la mañana fueron advertidos a través de radiocomunicación de que en el Caserío Baronero se encontraba un ciudadano en un vehículo portando un arma de fuego con la cual había amenazado a un ciudadano, razón por la cual hicieron un recorrido por el sector y con la descripción del vehículo lograron ubicar uno con características similares, ordenando al conductor que se detuviera. Señalan los funcionarios que a continuación le exigieron al conductor que se identificara como en efecto lo hizo, resultando ser el ciudadano EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, y seguidamente les manifestó que era militar activo perteneciente al Ejército.

   Venezolano con el grado de Sargento Técnico. Acto seguido le preguntaron si llevaba algún objeto de interés y éste les manifestó que llevaba un arma de su propiedad, la cual exhibió de inmediato a los funcionarios, quienes le solicitaron la exhibición de los documentos que le autorizaban para portar la misma, manifestando el ciudadano que no tenía esos documentos, por lo cual procedieron a aprehenderlo, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

   A estas declaraciones debe adminicularse el resultado de la Inspección Técnica Nº 621 de 25 de Abril de 2009 practicada por los expertos B.S. y E.Q., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare a un vehículo MARCA CHRYSLER, MODELO LEBARON, AÑO 1993, PLACAS XXL-734, COLOR BLANCO, USO PARTICULAR, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN que era conducido por el acusado EDUARK S.C.G. el día en que fue aprehendido.

   Estas pruebas adminiculadas entre sí concurren a demostrar que ciertamente ese día 25 de Abril de 2009 aproximadamente a las siete de la mañana el ciudadano EDUARK S.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12-239-081, se desplazaba en su vehículo MARCA CHRYSLER, MODELO LE BARON, AÑO 1993, PLACAS XXL-734 por el sector denominado Caserío Baronero, Municipio San G.d.B. cuando fue abordado por los funcionarios J.M.S.Z. y J.G. pertenecientes a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, quienes previamente habían sido advertidos de su presencia, y luego de identificarlo constataron que tenía en su poder un arma de fuego.

   2) Que ese día 25 de Abril de 2009 siendo aproximadamente las seis horas de la mañana el acusado EDUARK S.C.G. llegó hasta la entrada de la finca propiedad de los ciudadanos F.A.P.G. y M.D.R.C.O. saliendo el primero de ellos a atenderlo, y fue entonces cuando el acusado le increpó haciéndole reclamos por temas pasionales y le amenazó, haciendo ademán de tener un arma de fuego en su poder, pero sin embargo en ningún momento la exhibió, razón por la cual el propietario del inmueble se resguardó dentro del mismo y luego el hoy acusado se retiró del lugar. Acto seguido el ciudadano F.A.P.G. llamó a la Policía participando el hecho y advirtiéndoles de la posibilidad de que el ciudadano EDUARK S.C.G. pudiera estar armado. Más tarde le avisaron al ciudadano que el hoy acusado había sido detenido….

   Este hecho resultó acreditado en el Juicio Oral y Público con las declaraciones de los ciudadanos F.A.P.G. y M.D.R.C.O., quienes bajo juramento declararon que ese día se encontraban en su finca cuando advirtieron la presencia de una persona en la entrada de un sendero que da acceso a la vivienda de la propiedad, saliendo el primero de ellos para saber de qué se trataba, y fue entonces cuando el ciudadano F.A.P.G., quien era la persona que había llegado le formuló reclamos de índole pasional amenazándole de muerte y haciendo ademán de tener un arma en su poder, razón por la cual éste se regresó hasta su casa y llamó a la Policía; y por cuanto fueron contestes y no desvirtuados ni por el interrogatorio de las partes ni por otras pruebas, es por lo que se les valora como plena prueba de este hecho. Así se declara.

   3) Que el arma que le fue incautada al ciudadano EDUARK S.C.G. fue sometida a Experticia de RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 143 de 25 de Abril de 2009 practicada por el experto B.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare quien dejó constancia de que se trata de un arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240, la cual fue encontrada en buen estado de uso y funcionamiento, llegando a la conclusión QUE EL ARMA DE FUEGO EN SU ESTADO Y USO ORIGINAL, PUEDE CAUSAR LESIONES DE MENOR O MAYOR GRAVEDAD E INCLUSO LA MUERTE, DEBIDO A LOS IMPACTOS RASANTES Y PERFORANTES PRODUCIDOS POR LOS PROYECTILES DISPARADOS POR LA MISMA, DEPENDIENDO BÁSICAMENTE DE LA REGIÓN ANATÓMICA COMPROMETIDA, Y USADA ATÍPICAMENTE COMO ARMA U OBJETO CONTUSO PUEDEN CAUSAR LESIONES CUYO CARÁCTER O GRAVEDAD DEPENDERÁN DE LA VIOLENCIA EMPLEADA Y LA ZONA CORPORAL COMPROMETIDA. Dicha arma fue verificada en el sistema SIIPOL constatándose que no presentaba ningún tipo de solicitud.

   Esta experticia fue sometida a contradictorio en el juicio oral y público mediante el interrogatorio del experto suscribiente y su incorporación por la lectura, y no resultó desvirtuada por las preguntas que las partes le dirigieron a aquél ni por ninguna otra prueba, razón por la cual resulta eficaz e idónea para demostrar las características del arma incautada al acusado en las circunstancias descritas ut supra y por ello se le valora como plena prueba. Así se declara.

   Que la Jueza A-quo, señala, que la participación y culpabilidad de la acusada resultó demostrada con la declaración de los testigos:

   …l Este hecho Este hecho resultó acreditado en el Juicio Oral y Público con las declaraciones de los ciudadanos F.A.P.G. y M.D.R.C.O., quienes bajo juramento declararon que ese día se encontraban en su finca cuando advirtieron la presencia de una persona en la entrada de un sendero que da acceso a la vivienda de la propiedad, saliendo el primero de ellos para saber de qué se trataba, y fue entonces cuando el ciudadano F.A.P.G., quien era la persona que había llegado le formuló reclamos de índole pasional amenazándole de muerte y haciendo ademán de tener un arma en su poder, razón por la cual éste se regresó hasta su casa y llamó a la Policía; y por cuanto fueron contestes y no desvirtuados ni por el interrogatorio de las partes ni por otras pruebas, es por lo que se les valora como plena prueba de este hecho. Así se declara.

   3) Que el arma que le fue incautada al ciudadano EDUARK S.C.G. fue sometida a Experticia de RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 143 de 25 de Abril de 2009 practicada por el experto B.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare quien dejó constancia de que se trata de un arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240, la cual fue encontrada en buen estado de uso y funcionamiento, llegando a la conclusión QUE EL ARMA DE FUEGO EN SU ESTADO Y USO ORIGINAL, PUEDE CAUSAR LESIONES DE MENOR O MAYOR GRAVEDAD E INCLUSO LA MUERTE, DEBIDO A LOS IMPACTOS RASANTES Y PERFORANTES PRODUCIDOS POR LOS PROYECTILES DISPARADOS POR LA MISMA, DEPENDIENDO BÁSICAMENTE DE LA REGIÓN ANATÓMICA COMPROMETIDA, Y USADA ATÍPICAMENTE COMO ARMA U OBJETO CONTUSO PUEDEN CAUSAR LESIONES CUYO CARÁCTER O GRAVEDAD DEPENDERÁN DE LA VIOLENCIA EMPLEADA Y LA ZONA CORPORAL COMPROMETIDA. Dicha arma fue verificada en el sistema SIIPOL constatándose que no presentaba ningún tipo de solicitud.

   Esta experticia fue sometida a contradictorio en el juicio oral y público mediante el interrogatorio del experto suscribiente y su incorporación por la lectura, y no resultó desvirtuada por las preguntas que las partes le dirigieron a aquél ni por ninguna otra prueba, razón por la cual resulta eficaz e idónea para demostrar las características del arma incautada al acusado en las circunstancias descritas ut supra y por ello se le valora como plena prueba. Así se declara.

   Asimismo, se observa que la sentencia recurrida, en su acápite denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION”.

   …Ahora bien, el experto B.S.G. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas concurrió al Juicio Oral y Público y bajo juramento ratificó que el arma a la cual practicó el reconocimiento técnico se trata de un arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALIBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240.

   Al ser interrogado por el Tribunal respondió, que se trata de un arma que puede ser usada por las Fuerzas Armadas y por los Cuerpos de Seguridad. Así mismo, afirmó que se trata de un arma automática, pero que no puede determinar su alcance porque de ello puede hablar con más propiedad un experto en balística. Igualmente que el arma semi automática es un arma de doble acción, es decir, que tiene un martillo percutor que tiene que ser volcado hacia atrás para que ella puede ejecutar la función de disparar y el arma automática es de simple acción, tiene su aguja percutora pero una vez que uno empieza a disparar ella empieza automáticamente su recorrido, o sea, depende de las veces que se dispare, se acciona el mecanismo.

   A la luz de esta declaración y habiendo aseverado el experto que el arma objeto del presente proceso puede ser asignada a los miembros de las Fuerzas Armadas y a los Cuerpos de Seguridad del Estado, como también de que se trata de un arma automática, el Tribunal consideró que el hecho objeto de este proceso en realidad se adecua al tipo penal previsto en el artículo 274 del Código Penal según el cual El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

   Al respecto, el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos establece lo siguiente:

   Artículo 3°.- Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fúsiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanzallamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

   Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aun cuando no existan en el Parque Nacional.

   Esta norma establece con toda claridad que SON ARMAS DE GUERRA TODAS LAS QUE SE USEN O PUEDAN USARSE EN EL EJÉRCITO, LA GUARDIA NACIONAL Y DEMÁS CUERPOS DE SEGURIDAD, así como también LAS ARMAS AUTOMÁTICAS Y SEMIAUTOMÁTICAS.

   La declaración del experto fue categórica al aseverar que el arma TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALIBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240 incautada al acusado EDUARK S.C.G. es una de las armas que pueden ser asignadas a los miembros de las Fuerzas Armadas como también a funcionarios de los Cuerpos de Seguridad del Estado, al mismo tiempo que se trata de un arma automática, lo que la ubica en las previsiones contenidas en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y no en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos de acuerdo a la tesis sostenida por el Ministerio Público.

   Debido a este criterio el Tribunal anunció una nueva calificación jurídica no considerada hasta ese momento por las partes, que fue PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE GUERRA) prevista y sancionada en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, le concedió la palabra al acusado para que rindiera declaración si así lo deseaba y anunció a las partes que podían solicitar la suspensión de la Audiencia para preparar su defensa y ofrecer nuevas pruebas.

   El acusado rindió declaración debidamente instruido de sus derechos y libre de prisión, apremio y juramento. Sin embargo, no se refirió específicamente al tema inherente al cambio de calificación jurídica provisional del hecho, sino que destacó su dedicación de toda una vida a su trabajo, los riesgos que ha corrido en su servicio a la Patria, los sacrificios y privaciones que gustosamente ha sufrido en beneficio del cumplimiento de su deber y de lo injusto que fuera el perder su carrera militar como consecuencia de una sentencia condenatoria, solicitando al Tribunal que tomara en cuenta su hoja de vida a la hora de decidir, su conducta como ciudadano, y que se le absolviera de la acusación fiscal.

   La Defensa Técnica por su parte, destacó que los hechos relatados por el Ministerio Público no se ajustan a lo que en realidad sucedió, centrando sus argumentos en que su defendido en ningún momento profirió amenazas en contra del ciudadano F.A.P.G.. Sin embargo, ofreció como prueba la declaración de un experto militar en armas como también pruebas documentales referidas al curriculum y condecoraciones de que ha sido objeto el acusado durante su trayectoria como militar activo adscrito al Ejército Venezolano.

   La pertinencia y necesidad de estas pruebas fue sometida a contradictorio, siendo admitidas la prueba de la declaración del experto y el documento de propiedad del arma incautada, mientras que se excluyó la prueba referida al curriculum y condecoraciones del acusado, ya que resulta impertinente e innecesaria al no haber sido cuestionado durante el proceso que éste haya desarrollado una carrera militar ejemplar.

   En la fecha fijada compareció el experto testigo L.C.H.B., Mayor del Ejército Venezolano, especialista en armamento, egresado de la Escuela de Sub Oficiales Profesionales de Carrera el 05 de Julio de 1991actualmente desempeñándose como Oficial de Armamento en la 93° Brigada de Seguridad y Desarrollo “General en Jefe E.Z.” con sede en Barinas, Estado Barinas. El Tribunal informó al experto sobre el tema respecto al cual debe ilustrarle en relación con la naturaleza y características del arma a que debe hacer referencia, como también del texto de la experticia de reconocimiento técnico y de la definición del experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esa arma como un arma automática y una de las que pueden ser asignadas a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Cuerpos de Seguridad del Estado.

   A continuación el experto expuso lo siguiente: “... Si bien es cierto como dice usted doctora en la Ley de Armas y Explosivos aparece que se considera arma de guerra, bueno, desde un cortaúñas, una fola, una navaja, siempre y cuando estemos en conflicto. Eso no quiere decir que porque no estemos ahorita en guerra las armas que tiene la Fuerza Armada no sean armas de guerra. Primeramente las armas las clasificamos en dos tipos: las armas INDIVIDUALES y las armas DE USO COLECTIVO. En las ARMAS DE USO COLECTIVO también están las armas de uso colectivo pero ARMAS TRANSPORTADAS, ya sea ORUGAS, ya sea POR TRENES. En el caso de la pistola que portaba el Sargento, una pistola P.B. calibre 7.65 mm., no podemos considerarla como un arma de guerra porque existen varias diferencias técnicas en cuanto a un arma de guerra y en cuanto a un arma que es fabricada para el uso personal. En cuanto a las armas de guerra debemos tener en cuenta que son fabricadas para ese fin; y en cuanto a las armas de uso comercial, por decirlo así, en su gran mayoría son fabricadas para el uso personal. Ahora, ¿cuáles serían las diferencias técnicas? Enfocándonos en las armas de guerra individuales que tiene el Ejército, las armas como son el fusil, una ametralladora, los fusiles de intervención tienen varias características técnicas que las van a diferenciar de una pistola fabricada para ser utilizada en el uso personal. Cuáles son esas características? Las armas de guerra individuales se caracterizan por ser de largo alcance: trescientos, cuatrocientos, mil metros. Vemos que una pistola 7.65 es un arma de corto alcance, para un combate a dos metros, un combate individual. Una pistola 7.65 si usted establece un combate a veinte o veinticinco metros, vamos a decir que estamos en un combate de bandoleros, no es para eso. Esa es una de las características. Otra de las características que hace notar que la pistola 7.65 no es un arma de guerra es que las armas individuales en el Ejército son fabricadas paralelas, tienen dos posiciones de impacto: primera, tiro a tiro, o sea que para usted disparar varios cartuchos tiene que oprimir el disparador, se disparó, tiene que oprimir nuevamente el disparador, se disparó por segunda vez, y así sucesivamente. Y de ráfaga es de donde yo oprimo el disparador y un arma individual de guerra se disparan hasta seiscientos, setecientos cartuchos. A diferencia de las pistolas; esas pistolas van a tener una sola posición de tiro que va a ser tiro individual. Es una diferencia muy notable. Esto no quiere decir que esa pistola no pueda disparar ráfagas; sí se pueden disparar, pero no vienen fabricadas para ello. Imagínense que cualquier pistola, no vamos a hablar específicamente de la 7.65 se dispare ráfagas. Yo como técnico automáticamente sé que si es de martillo esa pistola debe tener problemas en el fijador…”.

   Como puede apreciarse, el experto destacó desde el punto de vista técnico el porqué considera que el arma P.B. 7.65 mm no es un arma de guerra, y que por el contrario, se trata de un arma para defensa personal, tanto en lo que respecta a su alcance, ya que si bien puede tener un alcance de hasta 60 o 70 metros, su eficacia o efectividad solo se puede esperar hasta aproximadamente los 25 metros, como también que por su propia naturaleza no es de ráfagas sino en caso de desgaste o una adaptación especial que está prohibida en la legislación venezolana, considerando también que no tiene restricciones en su comercialización precisamente porque no es de guerra, ya que el máximo organismo nacional que determina cuáles son las armas y explosivos que pueden comercializarse o que son de uso privativo de las Fuerzas Armadas es la Dirección de Armas y Explosivos (DAEX). Si la P.B. 7.65 mm fuese de guerra no sería autorizada su comercialización en las armerías ni se expedirían los permisos correspondientes.

   Con vista de todos estos elementos para decidir observa el Tribunal que si bien es cierto, desde el punto de vista técnico y dados los adelantos de la tecnología, en la actualidad se cuenta con armas más sofisticadas y complejas, con mayor eficacia para la guerra, lo que cuenta desde el punto de vista jurídico penal es EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS. En este sentido debe destacarse que el artículo 274 del Código Penal, como se reprodujo antes, establece que El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años. Así como también debe tomarse en consideración que el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos establece que Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fúsiles-ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanzallamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

   Estas normas NO ESTÁN EN DESUSO, no han sido suprimidas por ninguna interpretación de la jurisprudencia constitucional; y establecen con toda claridad que las armas de las cuales pueden ser dotados los miembros de las Fuerzas Armadas o de los Cuerpos de Seguridad del Estado y las armas automáticas y semi automáticas SON ARMAS DE GUERRA. Si fuera cierto, como dice el experto, que la DAEX no restringe la comercialización de estas armas, ello no es argumento para justificar que este Tribunal también desatienda la aplicación de la ley penal a la cual está sujeto.

   El único argumento que hubiera convencido al Tribunal para considerar el tipo penal propuesto por el Ministerio Público (Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal) y no el anunciado en el Juicio (Porte Ilícito de Arma de Guerra previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal) sería que el arma P.B. 7.65 mm., ES EL QUE NO FUERA DE LAS QUE PUEDEN ASIGNARSE A LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS O DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO, O QUE NO FUERA AUTOMÁTICA. Sin embargo, el experto promovido por la Defensa no negó ninguna de estas circunstancias y, por tanto, no desvirtuó los elementos constitutivos del tipo penal. Habló de que en tiempo de guerra todo instrumento que cause daño es arma de guerra (desde un corta uñas o navaja en adelante), pero que en tiempo de paz sólo las armas que indica el DAEX son armas de guerra. Sin embargo, evidentemente éste podrá ser un criterio técnico militar pero no es un criterio jurídico penal y por tanto, no puede estimarse para establecer la adecuación típica de los hechos en el presente caso, motivo por el cual se le desestima.

   Luego, con base en el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 143 de 25 de Abril de 2009 practicada por el experto B.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en la que dejó constancia de que se trata de un arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA P.B., CALIBRE 7.65 MM, ACABADO SUPERFICIAL PAVON NEGRO, DIÁMETRO DEL CAÑÓN 8 MM, LONGITUD DEL CAÑÓN 9.7 CM., SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UN CARGADOR METÁLICO DE COLUMNA SIMPLE, CON CAPACIDAD PARA ALBERGAR BALAS DE CALBRE 7.65 MM., PARTES CAÑÓN, CORREDERA, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA PROVISTA DE DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR, SERIAL DE ORDEN 09240, la cual fue encontrada en buen estado de uso y funcionamiento, llegando a la conclusión QUE EL ARMA DE FUEGO EN SU ESTADO Y USO ORIGINAL, PUEDE CAUSAR LESIONES DE MENOR O MAYOR GRAVEDAD E INCLUSO LA MUERTE, DEBIDO A LOS IMPACTOS RASANTES Y PERFORANTES PRODUCIDOS POR LOS PROYECTILES DISPARADOS POR LA MISMA, DEPENDIENDO BÁSICAMENTE DE LA REGIÓN ANATÓMICA COMPROMETIDA, Y USADA ATÍPICAMENTE COMO ARMA U OBJETO CONTUSO PUEDEN CAUSAR LESIONES CUYO CARÁCTER O GRAVEDAD DEPENDERÁN DE LA VIOLENCIA EMPLEADA Y LA ZONA CORPORAL COMPROMETIDA, así como también con la declaración de este experto rendida bajo juramento en el Juicio Oral y Público en la que disertó sobre el resultado de esta experticia y respondió las preguntas que le fueron formuladas, explicando que el arma descrita puede ser asignada a los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Cuerpos de Seguridad del Estado y que se trata de un arma automática, es por lo que esta Primera Instancia arriba a la conclusión que en el presente caso quedó plenamente demostrada la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos.

   De la cita parcial de la recurrida esta Corte de Apelaciones considera, que se desprende la falta de motivación en derecho en la no descripción del hecho que debe servir de sustento a la calificación jurídica, es decir, cuando se aplica una n.j. que no tiene correspondencia con la individualización del suceso real. Así tenemos, que la Jueza A-quo califica el delito de Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos.

   Considerando como presupuesto para ello, la declaración del Experto B.S., quien practicó la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 143 de fecha 25 de abril de 2009, quien dejo constancia de lo siguiente:

   …se trata de un arma de fuego Tipo Pistola, Marca P.B.,… Dicha arma fue verificada en el sistema Sipol constándose que no presentaba ningún tipo de solicitud…

   Así tenemos, que igualmente se desprende de la recurrida lo siguiente:

   Experto B.S. Garrido…Al ser interrogado por el Tribunal respondió, que se trata de un arma que puede ser usada por la Fuerzas Armadas y por los Cuerpos de Seguridad. Así mismo, afirmo que se trata de un arma automática, pero que no puede determinar su alcance porque de ello pude hablar con más propiedad un experto en balística….”

   Siguiendo en el análisis de la recurrida el juzgador A-quo dejo sentado lo siguiente: “… que de la declaración del experto fue categórico al aseverar que el arma TIPO PISTOLA,…incautada al acusado EDUARK SOMON CAMPECHANO GARCIA es una de las armas que pueden ser asignadas a los miembros de las Fuerzas Armadas como también a funcionarios de los Cuerpos de Seguridad del estado, al mismo tiempo que se trata de un arma automática, lo que la ubica en las previsiones contenidas en el artículo 274 del código penal en relación con el artículo 3 de la ley Sobre Armas y Explosivos de acuerdo a la tesis sostenida por el Ministerio Público.

   Con relación a lo distinguido esta Superior Instancia procede a de efectuar la transcripción del artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos que expresa:

   Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y el resguardo del orden público tales como, cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones, pistolas y revólveres de largo alcance, y , en general, todas aquellas armas que pudieran ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad, sables, espadas espadines lanzas y bayonetas, aparatos lanzallamas, bombas , granadas de mano, gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos

   Se puede observar que la norma bajo análisis es por demás escueta en relación a las características propias de un Arma de Guerra. Ahora bien, de la lectura del artículo antes transcrito, se logra inferir, que efectivamente, como bien lo dice el A quo en su decisión, consideró para la Calificación Jurídica de Arma de Guerra, todas las que se usen o puedan usarse en el Ejercito, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, así como también las Armas Automáticas y Semiautomáticas, y siendo ello así, esta Corte de Apelaciones considera que el Juzgador A-quo obvio considerar como requisito para la calificación de Arma de Guerra, el determinar el alcance del arma de fuego, el cual puede ser corto mediano y largo. Como quedo sentado en la recurrida con la versión emanada del experto ciudadano B.S. cuando señaló lo siguiente: “…no puedo determinar su alcance porque de ello puede hablar con mas propiedad un experto en balística….”

   De igual modo, el Juzgador de Instancia no expresa en forma precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales adopta el fallo, porque no tomó en consideración lo expresado por el experto L.C.H.B., cuando la recurrida expresa lo siguiente: “… Las armas de guerra individuales se caracterizan por ser de largo alcance: trescientos, cuatrocientos, mil metros. Vemos que una pistola 7.65 es un arma de corto alcance, para un combate a dos metros…”

   En el marco de las observaciones anteriores, debemos señalar que es posible percibir que para que un arma sea tenida como arma de guerra; sus características y uso debe ser único, exclusivo y excluyente en situaciones bélicas, es decir, para una efectiva guerra, lo que no ocurre necesariamente con todas las armas, que si bien pueden ser efectivas en un evento bélico, cabe perfectamente su uso en asuntos eminentemente civiles.

   Al hilo de lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera oportuno hacer especial referencia al contenido del artículo 22 de la Ley Sobre Armas y Explosivos el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 22. Se exceptúan de la prohibición de porte de armas, los militares en servicio, conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos Militares; los empleados…..quienes portaran las que autoricen los Reglamentos de sus servicios, o las órdenes e instrucciones de sus superiores.

   Asimismo, reza el artículo 279 del Código Penal, lo siguiente.

   Artículo 279. No incurrirán en los delitos y penas establecidos en los artículos 277 y 278 los militares en servicio,….que estuvieren autorizados para tenerlas o portarlas por las leyes o reglamentos que rijan el desempeño de sus cargos.

   Por su parte, respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30-03-2007, ha precisado lo siguiente:

   ...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

   Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona. Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...

   .

   En base al razonamiento anterior se observa de la sentencia impugnada, el error en la aplicación de la norma, consistente en la asignación a un hecho de una norma no correspondiente, que vicia a la recurrida en la motivación, por lo cual esta Corte de Apelaciones no pasa a efectuar la corrección en la Calificación Jurídica según la ley; ya qué se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y a la defensa, consagrados respectivamente en los artículos 26 y 49.1 de nuestra Constitución Nacional, vicio que es insubsanable por esta Alzada, siendo entonces la consecuencia inevitable la anulación del fallo proferido por el Juzgador A-quo. Y así se decide.

   En consecuencia esta Alzada, cónsona con lo sostenido por la Doctrina y la Jurisprudencia y en base a los razonamientos anteriores, sostiene que lo procedente en derecho es anular la Sentencia denunciada, ordenando la celebración de un nuevo Juicio oral, ante un Juez distinto del que la pronunció. Y Así se decide.

   Por las razones que anteceden, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se anula la Sentencia recurrida, en consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio Oral y Público, ante un Juez distinto del que pronunció la sentencia, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en función de lo ordenado se hace inoficioso para esta Corte de Apelaciones darle respuesta a las demás denuncias hechas por el recurrente. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado C.A.Q., en su carácter de Defensor Privado, contra la sentencia publicada en fecha 30 de JUNIO de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual condenó al ciudadano Eduark S.C.G. por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA. En consecuencia ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Tribunal distinto del que pronuncio la sentencia que aquí se anula, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese y diarícese. Dada firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año dos mil once. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M..

   (PONENTE)

   La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz. Abg. J.A.R..

   El Secretario.

   Abg. R.C.

   EXP Nº 4907-11

   CJM/JGBS