Decisión nº FG012006000509 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 4 de Agosto de 2006

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ÀLVAREZ CHACÌN

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-0170, contentivo de Recurso de Apelación de Auto incoado en tiempo hábil por el abogado L.E.M.P., actuando en carácter de Defensor de los ciudadanos C.J. CABRERA SANCHEZ y J.B.M.B., tal acción de impugnación ejercida contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, fechada el 02/06/2006, en la cual acordó mantener la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO Y USO DE DOCUMENTO FALSO.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 02 de Junio de 2006, el Juzgado Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, acordó mantener la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los imputados C.J. CABRERA SANCHEZ y J.B.M.B., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO Y USO DE DOCUMENTO FALSO.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el abogado L.E.M.P., actuando en carácter de Defensor de los ciudadanos C.J. CABRERA SANCHEZ y J.B.M.B., ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta de la Decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

…En fecha 02 de junio del presente año (2006), se realizo la Audiencia Preliminar en la presente causa, por ante el Juez Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, una vez escuchada las partes emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO de conformidad con lo expuesto por el Ministerio Publico, esta suficientemente demostrado que en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, Sub Delegación Ciudad Guayana se extravió una serie de cantidades de drogas que estaban bajo la guardia y custodia de ese Cuerpo de Investigaciones, posteriormente se da inicio a las averiguaciones y surgen una serie de elementos de convicción que posteriormente le dio por concluir a la representación de la Vindicta Publica que habían elementos de convicción como para ordenar el enjuiciamiento de los imputados J.B.M.B. y C.J. CABRERA SANCHEZ. Se continuo con las averiguaciones, se realizo el acto de presentación de los imputados y se presento en su debida oportunidad el acto conclusivo respectivo y estamos en la etapa de la Audiencia Preliminar, considera quien aquí decide que existen suficientes elementos de convicción que permiten arribar a la conclusión que los hoy acusados guardan delación con los hechos imputados y para ser desvirtuados los mismos hace falta ir a otra instancia como lo es el Juicio Oral y Publico ya que esto se relaciona con el fondo del asunto. El ministerio Publico considera que estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 segundo supuesto de la Ley Contar la Corrupción, aquí se ha presentado la disyuntiva si la droga se trata de bienes del Estado o no, efectivamente se trata de bienes de ilícito comercio que puede ser utilizado en la actividad farmacolgica, pero lo importante en este caso era que los mismos estaban bajo la custodia de un Organismo como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas y vista la acusación presentada por el Ministerio Publico y por lo tanto quien se hubiere apropiado de estos bienes con fines de tener un interés sobre ellos incurren en el delito imputado ellos tienen la calidad de funcionarios y pueden incurrir en esa modalidad delictiva, razones por las cuales admite totalmente la acusación interpuesta por el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Publico, quien les imputo el delito de peculado dolos impropio a mi defendido J.B.M.B. y peculado dolos impropio y uso de documento falso a mi defendido C.J. CABRERA SANCHEZ, previsto y sancionado en el articulo 52 segundo supuesto de la Ley Contar la Corrupción y el articulo 322 en relación con el articulo 319 del Código Penal.

En cuanto a la solicitud de mantenerse la Medida Privativa de Libertad y la Revisión de la misma solicitada por la defensa en esta Audiencia, en el presente caso de la única manera que se pueda dar un cambio en la medida es que varíen las circunstancias que dieron origen a las mismas en el acto de presentación, y en este caso la circunstancia no ha variado por lo que NIEGA lo solicitado por la defensa en esta sala de audiencia manteniendo la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL ACORDADA

La corte de Apelaciones, ha reiterado en señalar a los jueces en el deber que están de señalar los motivos que aprecian para dictar, tanto una medida de coerción privativa, como la sustitutiva, señalándoles que para ello deben ser analizados y concurrir los tres supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente establece:

1. Un hecho que punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Es una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Requerimiento este que se le ha hecho a los jueces en las dos (02) oportunidades que han sido anuladas las decisiones dictadas, pudiéndose entonces señalar previo análisis, que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz adolece de un grave vicio de inmotivación y que no ha llenado los parámetros fijados por la Corte de Apelaciones en sus dos fallos anulatorios.

ALEGATOS DE LA DEFENSA DURANTE LA AUDIENCIA

En al audiencia preliminar quedo claro por las razones expuestas, que en el caso de mis defendidos no se configuran el peligro de fuga y obstaculización que establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, ya que mis defendidos tienen domicilio fijo acá en Ciudad Guayana, son funcionarios activos que tienen un nivel de subordinación a un superior, están plenamente identificados en su debida oportunidad ofrecimos ciudadanos de conducta intachable como fiadores, no tienen conducta predilectual, tampoco existe peligro de obstaculización por cuanto ya el Fiscal Quinto del Ministerio Publico en los actos conclusivos presento su acusación y ofreció los medios de pruebas, lo cual quiere decir que para la Representación Fiscal la etapa de investigación a terminado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto opongo formal Recurso de Apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, que niega la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de mis defendidos J.B.M. y C.J.C.S., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión del Tribunal Segundo de Control y se le conceda una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte el Abogado R.A.S.R., actuando en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público (E) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Materia de Drogas, concurre a la contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa seguida a los ciudadanos C.J. CABRERA SANCHEZ y J.B.M.B.. Señala lo siguiente que:

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE

…Fundamenta su recurso el abogado L.E.M.P., en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, engriendo como única denuncia que el Tribunal Segundo de Control debió otorgar a los imputados J.B.M.B. y C.J. CABRERA SANCHEZ, una de las medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se configura el peligro de fuga ni obstaculización que establece el tercer supuesto del articulo 250 ejusdem, ya que sus defendidos son funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no tienen conducta predelictual, y existen personas de reconocida solvencia económica y moral que puedan servirle como fiadores, y que por esta razón la decisión adolece de un grave vicio de inmotivación y que no ha llenado los parámetros fijados por la Corte de Apelaciones en sus dos fallos anulatorios.

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACION

Respecto a la denuncia esgrimida por el defensor ABG. L.E.M.P., considera esta Representación del Ministerio Publico, que el Tribunal en su decisión de fecha 02 de junio de 2006, fue suficientemente claro en manifestar que la única forma que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en al audiencia preliminar, es que varíen las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad en el acto de presentación y que en el presente caso tales circunstancias no han variado, razón por la cual negó la solicitud de la defensa de medida cautelar sustitutiva de la libertad, lo cual no puede entenderse como el Tribunal no razono los motivos para mantener la medida privativa de libertad, sino por el contrario, que los motivos no han variado, manteniendo los razonamientos expuestos por el Tribunal en la decisión de fecha 17 de septiembre de 2005, aunado a que, si bien es cierto que la investigación en la fase preparatoria concluyó, no es menos cierto que sigue existiendo el peligro de obstaculización de l proceso, ya que los imputados por su condición de funcionarios, pudieran influir para que los expertos y testigos ofrecidos por el Ministerio Publico declaren de una forma distinta.

PETITORIO

Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Publico solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal Extensión Territorial Puerto Ordaz, en lo que respecta al auto de apertura a juicio dictado en la decisión de fecha 02 de junio de 2006, en contra de los imputados C.J. CABRERA SANCHEZ y J.B.M.B....

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Centraliza el apelante su inconformidad con el fallo cuestionado, por el hecho de que el mismo niega el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad; aduce a favor de su pretensión que sus defendidos tienen domicilio fijo en esa Ciudad, son funcionarios activos que tienen un nivel de subordinación a un superior, están plenamente identificados, no tienen conducta predelictual y no existe peligro de obstaculización de la investigación por haberse materializado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público.

Frente a tal inconformidad se hace menester puntualizar y aclarar lo siguiente: en el caso de marras a los ciudadanos hoy acusados, se les había dictado una Medida Privativa de Libertad en razón del delito imputado en aquella ocasión y es así que luego de varias incidencias se realiza la audiencia preliminar, en la cual el Juez niega tal petición al señalar que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privación de Libertad y aún más, en razón de la misma que se dictó “con otro delito que tiene menos peso y en este caso se trata de un delito de salvaguarda”. Igualmente se puede notar que el Juez, en la recurrida admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público quién imputa a los acusados los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO Y USO DE DOCUMENTO FALSO. Es de hacer notar que la defensa en la aludida audiencia preliminar cuestionó la precalificación dada, al señalar que la droga no puede ser objeto de la materia prevista en la Ley Anticorrupción en virtud de que la Cocaína “no se le puede llamar patrimonio del Estado, una vez que recuperada no tiene valor para el Estado.”(sic.). tal objeción de la defensa no obtuvo repuesta por parte del Juzgador en el contenido de su decisión, situación esta que emerge en este momento procesal dejando clara una patente inmotivación al no dar repuesta a un señalamiento expreso de la defensa y aunque el recurso este dirigido a atacar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al avistarse una situación de inmotivación, con base a la tutela jurídica de la cual están revestidos los órganos jurisdiccionales, queda la Corte autorizada para penetrar oficiosamente en el estudio del continente de la recurrida.

Estantalado lo anterior, se hace menester desarrollar ciertos principios doctrinarios y jurisprudenciales que a su vez serán el sostén del fallo de nuestra parte; en efecto dentro de las finalidades que tiene la motivación, tal como lo sostiene el Jurista JOAN PICO I JUNOY, está el de lograr el convencimiento de las partes sobre la Justicia y corrección de la decisión judicial, pero además permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, esto último denominado también el control social, en el caso bajo examen es evidente que ante el señalamiento de la defensa relativo a que los hechos no eran materia de la Ley Anticorrupción, el Juez por mandato del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, estaba en el deber de señalar los motivos o razones que tuvo para considerar a uno de los delitos como regulado por la Ley Anticorrupción y no plasmar en forma lánguida que admitía totalmente la acusación por los delitos de ciernes.

Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la inmotivación de una decisión es un vicio de imposible saneamiento, que se enfrenta no solo con aspectos generales como el del control social, sino también particulares, como el de las partes al imposibilitarse la contradicción y por ende el legítimo derecho a la defensa. Ante la incapacidad de reparar el hecho lesivo el remedio procesal resulta entonces la nulidad de la audiencia y las consecuencias jurídicas de ellas derivadas, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Como sostén de lo anterior y en nexo con lo mencionado en el acápite anterior, es importante recordar que el artículo 173 de nuestra Ley Adjetiva Penal, establece que las decisiones del Tribunal deben ser emitidas “mediante sentencias o autos fundados”, esta exigencia del Legislador consigue apoyo en lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde se infiere que la motivación de la sentencia al tenerse como un derecho la notificación de cargos por los cuales se investiga y recurrir contra todo fallo adverso, legítima la pretensión de las partes a obtener una decisión fundada en derecho congruente que se manifiesta o se resume en dos aspectos relevantes: uno, que la decisión sea motivada y que la misma sea coherente con el derecho. En el caso sub examinis es notoria la falta de motivación al carecer el proveído de la debida literalidad de contestación a la argumentación planteada en la audiencia preliminar, donde la defensa señaló y cuestionó el tipo penal y el Tribunal omite incluir repuesta en este sentido.

Consecuente con lo antes expresado y analizado, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado con el derecho al detectarse una violación de orden constitucional y legal no percibida por las partes, es anular de oficio el fallo apelado y como consecuencia de ello se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que pronunciare la providencia anulada, ello en razón de que la nulidad absoluta apreciada se considera objetivamente relevante, por constituir una falta de requisito considerado por la Constitución y la Ley indispensable para la buena marcha de la Función Jurisdiccional. Así se decide.

Teniendo presente el Ministerio Pedagógico asignado a los Tribunales de Alzada por la doctrina, considera esta Corte de Apelaciones como un deber insoslayable fijar criterio, pero siempre respetando la independencia y la autonomía de los Jueces en su decisiones, en lo relativo a la sustracción de la sustancia ilícita genésis de la causa que nos convoca, en efecto, y como inicio de ello este Tribunal Colegiado hace suya la decisión de la Sala Penal de Nuestro M.T. deR., con ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE (Nº 252, 06/06/2006) señaló:

…En efecto, la Ley contra la Corrupción, que contiene los Delitos de Peculado Doloso y Peculado Culposo, en sus artículos 52 y 53, respectivamente, tiene por objeto, conformo lo describe el articulo 1º de la misma, salvaguardar el patrimonio publico y tipificar los delitos contra la cosa publica.

Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la palabra latina Peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el Hurto de caudales del erario publico, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros patrimonios. En esencia comportan como lo indica G.C. deT., en su Diccionario Jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “La sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien esta confiada su custodia o administración…”.

Y como complemento de lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concluye:

“…Dicho lo anterior, necesario es además, que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas son materiales que no pueden ser considerados bienes, en el carácter establecido en el articulo 525 del Código Civil. Por el contrario, la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.741 del 21 de Junio del 1.991, indica de forma especifica en las letras “n” y “r” del articulo 1º, las definiciones de Estupefaciente y de Sustancia Psicotrópica, respectivamente…”.

Textualizado lo anterior, esta Corte reitera que acoge y comparte el criterio de la Sala Penal en el sentido en el que es imposible materialización la adecuación de la Sustancia ilícita (Drogas) en el marco de la competencia fijada en la Ley Anticorrupción de acuerdo con los argumentos Supra explanados, de tal forma y tal como así lo indica la Ley Penal Especial, tanto en su exposición de motivos, como en su contenido sustantivo, en los casos de sustracción, Hurto o desvío de la sustancia prohibido el fuero de competencia de la materia se encuentra indicado en la propia Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Es importante recordar que en materia de interpretación nos señala la doctrina, que con el fin de llegar a una conclusión el Juzgador debe ampliar o extender el significado y alcance de las palabras utilizadas en la Ley (interpretación extensiva), de tal forma que ante un caso en el cual existe el elemento objetivo (la Droga), los imputados (Sujetos Activos) la norma (la Ley) le corresponde al operador de justicia a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir en consecuencia, a manera de Exempla Docent, si en un supuesto caso una droga es hurtada y colocada en el proceso ilegal de circulación, es patente que a pesar de no estar literalmente indicado el delito de Hurto de la Sustancia Ilícita o la gustación, el hecho mismo de calificarse como Estupefaciente según la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes y el Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, hacen posible encuadrar la conducta dentro de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así queda expresado.

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: ANULAR DE OFICIO el fallo apelado, de fecha 02 de Junio de 2006, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; todo ello de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto al que pronunciare el fallo recurrido.

Publíquese y Regístrese.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los Cuatro (04) días del mes de Agosto del año Dos Mil Seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

DR. F.A. CHACIN

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Ponente

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

JUEZA SUPERIOR

DRA. MARIELA CASADO ACERO

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. SANDRA AVILEZ

FACH/GQG/MCA/SA/ng.-

FP01-R-2006-000170.-