Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 13 de Mayo de 2009

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 03 de abril de 2009; por el abogado O.J.P., en su carácter de apoderado judicial del demandante, ciudadano E.J.B.A.; contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el actor, condenando a la parte accionada, Sociedad Mercantil INGENIERIA LIRKA C.A., al pago de conceptos derivados de un accidente de trabajo; siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 20 de abril de 2009 (folio 104 sp.), y una vez sustanciada, el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día miércoles 06 de mayo de 2009, y una vez concluida la audiencia se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y estando dentro de la oportunidad legal para publicar el texto integro de la sentencia, se procede de la manera siguiente:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION.

La representación judicial de la parte recurrente al momento de exponer el fundamento de su recurso, señaló que apelan en específico respecto al concepto de lucro cesante, no concedido por el Tribunal de Juicio que conoció la causa, a razón de que el Juzgador a quo ha debido pronunciarse según lo previsto en el segundo aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a la confesión judicial operada en la audiencia de juicio, dado que la parte demandada no compareció al referido acto, señalando el recurrente que según el artículo en comento se deben explanar los hechos, atendiendo el Tribunal a dicha confesión y sentenciar en el mismo acto, en este sentido, explica el recurrente, fueron explanados los elementos del concepto lucro cesante y además de ello fueron fundamentados con la declaración testimonial rendida en la audiencia de juicio, en este orden de ideas, solicita se acuerde el mencionado concepto, por lo que su representado sufrió un accidente como consecuencia de un desperfecto mecánico que presentaba el contenedor de basura por él manipulado, al faltarle al referido contenedor un dispositivo de nombre “oreja”, el cual se desprende cuando el actor trata de manipularlo, lo que provoca que el demandante sea aprisionado contra otro contenedor, hecho que se señaló ante el Tribunal a quo, en tal sentido, aduce el recurrente, fueron debidamente explanados los hechos, y al no ser contrarios a derecho, han debido ser acordados por el sentenciador de primera instancia, habiéndose demostrado el hecho ilícito en que incurrió el patrono, igualmente demostrando la relación de causalidad que produjo el accidente, teniendo en cuenta que para la fecha en que se tiene el diagnostico de esa incapacidad sufrida por el trabajador, contaba con la edad de 32 años y de acuerdo a instituciones de carácter nacional que llevan estadísticas de vida útil, la del trabajador era de 72 años, con un sueldo de Bs 10,70 multiplicado por los 40 años de vida útil que restaban a dicho trabajador arrojan un monto especificado en el escrito libelar; además de ello, el recurrente señala que la parte patronal incumplió con una serie de normativas tendientes a minimizar y a garantizar la seguridad e higiene en el ámbito del trabajo, ya que consta en autos la no inducción a los trabajadores acerca de el riesgo que se estaba asumiendo y, específicamente, la no reparación del dispositivo causante del desprendimiento del contendedor, cuestión que ha sido notificada al patrono a través de su representante que es el supervisor, continua el recurrente, indicando que el patrono incumplió con su obligación formal de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, lo que consta en la planilla que fue extraída del sitio web del IVSS, concluyendo su exposición alegando que la condición del trabajador es escasa, que tiene su sustento a través de su esfuerzo físico, no es una persona estudiada, las condiciones de la empresa accionada INGENIERÍA LIRKA era de solidez, pues tenia concesión en varios municipios del Estado Miranda, por tanto; solicita que sea declarada con lugar la apelación y modificada la sentencia proferida por el a quo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.e.f.d. la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido:

…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….

En virtud del principio antes invocado, y visto el fundamento de la apelación que nos ocupa, evidencia esta alzada los límites en los cuales ha quedado planteado el presente recurso, el cual va dirigido a determinar la procedencia del lucro cesante que hubiese sido solicitado por la parte actora como consecuencia de un accidente de trabajo y que no fue acordado por el juzgador de primera instancia.

Establecido el núcleo central a resolver mediante el presente medio de impugnación, debe esta juzgadora descender a las actas del expediente para analizar el cúmulo probatorio producido a los autos, de la manera siguiente:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales

1. - Marcada “C”, inserta al folio 19 pp. del expediente, concerniente a informe médico de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora, de la cual se observa que por medio de Resonancia Magnética Nuclear, el actor del presente juicio sufre discopatia L3 Y L4 con imagen de posible fractura antigua de cuerpo vertebral L4; además de comprensión radicular L3 y L4, realizando tratamiento medico y en vista de no mejorar sintomatología, se refiere a centro hospitalario para tratamiento quirúrgico; a la cual esta sentenciadora atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. - Marcadas “E” y “F”, insertas al folio 21 de la pp. del expediente, concerniente a recibos de pago, correspondientes al período que va desde el 24-01-2005 al 30-01-2005 el primero, y del 31-01-2005 al 08-02-2005 el segundo, de los que se observan que fueron emitidos por la sociedad mercantil LIRKA INGENIERÍA C.A., a favor del ciudadano E.B., razón por la cual esta juzgadora le atribuye valor probatorio, respecto a los salarios recibidos por el accionante durante los mencionados períodos, en conformidad a los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. - Marcadas “A” y “B”, insertas a los folios 84 y 85 de la pp. del expediente, concernientes a copias simples de la Edición de fecha 02 de junio de 2006 del Periódico “La Verdad”, de la cual se desprende la declaración que haya hecho el actor sobre el reclamo que incoara contra la empresa accionada por el cobro de las indemnizaciones correspondientes a accidente de trabajo; a la cual no se le atribuye valor probatorio, por no representar aporte alguno a la solución de fondo del presente recurso. Así se decide.-

   Testimoniales

1. - De la declaración del ciudadano R.H., titular de la cédula de identidad Nº V-11.488.348, se observa que manifestó conocer con ocasión del trabajo al Sr Bonillo, y que en fecha 14-10-2004, estaban laborando recogiendo la basura de Guatire, y a un contenedor de desperdicios le faltaba una oreja, como eran novatos la misma se desprendió, aprisionando al ciudadano actor, no recibiendo por ello auxilio alguno de la empresa. Esta declaración será analizada en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y adminiculadas con las demás probanzas cursantes a los autos, a los fines de resolver la presente causa. Así se establece.-

2. - De la declaración de la ciudadana J.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.428.048, se observa que afirmó conocer al Sr E.B. desde hace cuatro (4) años aproximadamente, luego de la enfermedad que sufría por la dolencia de la columna por la cual ésta le prestó ayuda, así mismo indicó que trabajaba para la Compañía Lirka desde el año 2004 y que tenía conocimiento del accidente por que el actor se lo había comentado. La referida declaración es de una testigo referencial, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales:

1. -Marcada “Anexo B”, inserta a los folios 90 al 128, ambos inclusive, de la pp. del expediente, referente al Registro Mercantil de la Sociedad Ingeniería Lirka C.A, de la cual se desprende que parte de su objeto comercial es el tratamiento y mantenimiento de rellenos sanitarios, así como el manejo de los residuos sólidos y su comercialización mediante la promoción de vías para su recuperación, reciclaje y re-utilización; y todo lo relativo o conexo a ese ramo de actividades; a la que esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. - Marcadas como “Anexo C” y “Anexo D”, insertos a los folios 127 y 128 de la pp. del expediente, referentes a los Carteles de Notificación para la Audiencia Preliminar, emitido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a la que esta juzgadora le atribuye valor probatorio, en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver el presente recurso. Así se establece.-

3. - Marcada “Anexo E”, inserta al folio 129 de la pp. del expediente, referente a copia simple de informe médico emitido de la Dirección Municipal de Salud de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M., de la cual se desprende que por medio de Resonancia Magnética Nuclear se evidencia que el actor del presente juicio sufre de discopatía L3 L4 con imagen de posible fractura antigua del cuerpo vertebral L4; además de compresión radicular L3 L4, realizando tratamiento médico y en vista de no mejorar sintomatología, se refiere a centro hospitalario para tratamiento quirúrgico; visto el contenido del instrumento bajo análisis, esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. - Marcada “Anexo F”, inserta a los folios 130 al 157, ambos inclusive, de la pp. del expediente, concerniente a Contrato de Concesión de Servicio de Aseo Urbano, celebrado entre la empresa accionada y la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora, del Estado Bolivariano de Miranda , del que se desprende que el objetivo de la concesión es la prestación por parte de la empresa de los servicios de aseo urbano, domiciliario, residencial, comercial, industrial, institucional y especial, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, generados en la municipalidad antes mencionada, así como la recaudación de los ingresos correspondientes por las respectivas tarifas, en los términos y ámbitos especiales y temporales, en la jurisdicción del Municipio Zamora, igualmente de su relleno sanitario ubicado en el Sector del Rodeo u otro que sea creado para tal fin, y de los posibles daños a terceros; asimismo, en el contrato se prevé una duración de diez (10) años, la empresa por su propia cuenta, riesgo y con sus propios recursos preverá las dotaciones del personal necesarias para efectuar satisfactoriamente los servicios de seguridad social en vigencia, respecto al personal y serán por su propia cuenta las obligaciones que se deriven de estas normas. Visto el contenido de la documental en comento, esta juzgadora le atribuye valor probatorio, en conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5. - Marcada, “Anexo G”, inserta a los folios 158 al 161, de la pp. del expediente, tratándose de recibos de pago correspondientes a los períodos que van desde el 08-11-2004 al 14-11-2004; del 15-11-2004 al 21-11-2004; del 21-11-2005 al 27-11-2005, del 28-11-2004 al 04-12-2005; emanados todos ellos de la sociedad mercantil Ingeniería Lirka C.A., a favor del ciudadano E.B., los cuales no fueron desconocidos por el actor, por lo que esta juzgadora les atribuye valor probatorio, en conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   PRUEBAS SOLICITADAS POR EL A QUO

1. - Experticia ordenada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, solicitada mediante oficio N° 630-07, de fecha 21 de mayo de 2007, cursante al folio 186 de la pp. del expediente, cuyas resultas definitivas, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursan a los folios 60 y 61 de la sp. del expediente, de la cual se desprende que el ciudadano actor de la presente causa padece de Discartrosis L3L4; Protonsión Discal L3L4 y L5S1; Radiculopatia L4L5 y L5S1; limitación funcional moderada para la marcha y desnutrición leve; asimismo señala la instrumental en comento que el actor posee un grado de incapacidad para el trabajo superior a dos tercios, que a tenor de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley del Seguro Social se corresponde con una incapacidad total; y que el referido accionante, para la fecha de esta comunicación no está apto para laborar; visto el contenido de esta probanza, esta juzgadora le atribuye valor probatorio en conformidad con los artículos 93 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   IV

   Analizados los elementos probatorios producidos en las actas del expediente, esta Alzada para decidir observa que la parte demandada incurrió en confesión al no comparecer a la audiencia de juicio, conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone que en caso de incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición, siendo pertinente destacar, relativo a los efectos de la mencionada confesión, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo al de autos, en lo que concierne a la distribución de la carga probatoria respecto la procedencia del lucro cesante, dejó establecido:

   Así las cosas, se evidencia del fallo recurrido que, efectivamente, el juez ad quem yerra en la interpretación de los efectos legales que dimanan de la confesión ficta contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien es cierto que el trabajador debe demostrar el hecho ilícito del patrono en los accidentes de trabajo cuando fundamenta su pretensión indemnizatoria en la responsabilidad subjetiva del empresario, y aportar la prueba de los conceptos extraordinarios que demanda, no es menos cierto que el hecho constitutivo queda relevado de la carga probatoria al operar la confesión ficta, como es el caso bajo examen, en la cual la carga probatoria correspondía al patrono, producto de su contumacia, y no a la parte demandante, que podía valerse de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento jurídico para evitar que los hechos narrados en el libelo de demanda fuesen desvirtuados…(destacado de esta Alzada) (sentencia N° 1466, de fecha 29 de septiembre de 2006, Caso E.C. contra CARBONES DEL GUASARE S.A)

   Ahora bien; el particular objeto de apelación referente a el lucro cesante es definido como el daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenia derecho, privación que se debió al incumplimiento, estando establecido en el Artículo 1273 del Código Civil. Estos daños se generan por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones sobre las responsabilidades contractuales que la doctrina y la legislación han estado de acuerdo en determinar concluyendo que existen tres grandes modos o formas de establecer la reparación de los daños provenientes del incumplimiento de una obligación contractual; las cuales son: la determinación efectuada por el juez, la establecida por la propia ley y la efectuada por las partes.

   En lo que respecta al lucro cesante el a quo decidió de manera siguiente:

   …en relación al lucro cesante de conformidad con lo previsto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en los siguientes términos:

   (…) que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón. Criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, la cual se transcribe:

   ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.)’

   . (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

   De este modo, es doctrina de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que quien pretenda ser indemnizado debe demostrar que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono.

   En este sentido, este Juzgado declara improcedente de la presente solicitud, en vista que el actor no demostró que el daño sea producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono. Así se decide.

   De la revisión efectuada por este Tribunal Superior a la decisión recurrida, esta juzgadora observa que si bien la recurrida invoca criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, el mismo no se adecua a la particularidad del caso de autos, pues la decisión recurrida se origina de la confesión de la demandada , por tanto; mal podía el juez a quo atribuir la carga probatoria a la parte actora, pues, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ésta queda relevada de la mencionada carga al operar la confesión ficta, pues dicha carga corresponde al patrono, producto de su contumacia, y al no desvirtuar los hechos invocados por el actor en su libelo deben darse como ciertos. (Negrillas de este Tribunal)

   En base a lo expuesto, considerando esta Alzada que en el caso de autos es un hecho admitido que la empresa accionada incumplió normas de higiene y seguridad industrial y que el riesgo le había sido notificado al patrono por medio un supervisor, tal situación a criterio de esta sentenciadora constituye inobservancia de la normativa vigente respecto a la materia que nos ocupa, lo cual materializa el hecho ilícito, por otra parte; se observa que el a quo al proferir su fallo incurre en contradicción al acordar la indemnización de responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, aduciendo para ello que dicha disposición es aplicable en caso de la no corrección de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador por el incumplimiento de normas de prevención, y señalando además que procede dicha indemnización cuando el empleador haya actuado en forma culposa, y en contrario a lo señalado declara en el mismo fallo recurrido improcedente la indemnización de lucro cesante porque el actor no demostró el hecho ilícito, razón por la cual, en base a las consideraciones expuestas resulta forzoso para esta sentenciadora, modificar la decisión recurrida en lo que respecta al particular objeto de apelación y acordar el pago de la indemnización del lucro cesante, para lo cual esta Alzada, acogiendo la tendencia jurisprudencial en este sentido considera como limite de vida útil, la establecida en la Ley de Seguro Social, es decir 60 años, en el caso del hombre, por tanto; se procede al cálculo del lucro cesante correspondiente al actor, a través de la manera siguiente:

   .- Al momento de producirse el accidente del Trabajo (14-10-2005) el actor tenía 32 años, la expectativa de vida útil del venezolano, según las disposiciones de la Ley del Seguro Social como antes se indicó es de 60 años, lo que arroja una diferencia a favor del accionante de 28 años, que equivalen a 336 meses, los cuales se multiplican por el salario diario devengado por el trabajador víctima del accidente (Bs, 10,70), obteniendo como resultado la cantidad de CIENTO SIETE MIL OCHO CIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs 107.856,00), por concepto de lucro cesante los cuales deberán ser cancelados por la parte accionada, denominada: Ingeniería Lirka C.A., a favor del ciudadano E.B., parte actora del presente juicio. Así se decide.-

   Ante lo decidido, atendiendo esta juzgadora a sentencia Nº 0208 de fecha 27 de febrero de 2008 emanada de la Sala de Casación Social, en la cual se ordena a los jueces de Alzada, a los fines de garantizar la ejecución del fallo, especificar los conceptos sobre los que recaiga la condena; se acoge y se de por reproducida la motivación del a quo respecto a los conceptos acordados que no fueron objeto de apelación y que no son contrarios a Derecho, de la manera siguiente

1. - INDEMNIZACIÓN POR LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   En conformidad con lo dispuesto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, así mismo, prevé la norma in comento que esta indemnización no podrá exceder de la cantidad equivalente a veinticinco salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario, por tanto; en base a las consideraciones supra señaladas le corresponde al actor una indemnización correspondiente a su salario mensual (Bs 321,24), multiplicado por dos años, que son equivalentes a veinticinco (25) meses, por lo que se procede a realizar la siguiente operación aritmética:

   321, 24 Bs x 25 meses = 8.031,00 Bs

   Por lo que condena a la Sociedad Mercantil accionada, Ingeniería Lirka C.A., a pagar el actor la cantidad de OCHO MIL TREINTA Y UN BOLÍVARES EXCACTOS. (Bs 8031,00) por concepto de Indemnización por accidente en el trabajo previsto en la Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.-

2. - INDEMNIZACIÓN POR LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (Art 130 LOPCYMAT de 2005):

   Ahora bien, en cuanto a la reclamación de la indemnización por accidente de trabajo conforme la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, de hacerse mención a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27-09-2007, que de conformidad con la regla tempus regit actum, señaló que todos los actos y relaciones de la vida se regularán por la ley vigente al tiempo de su realización; en consecuencia, la Ley a ser aplicable al caso de marras es aquella vigente para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, es decir, el 14 de octubre de 2005.

   De este modo, para la referida fecha encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.236, y es ésta en su artículo 130 la que corresponde aplicar en la presente causa.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En consecuencia, al quedar demostrado la incapacidad total, lo cual se desprende de la experticia médica ordenada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial y sede, cuyas resultas cursan a los folio 60 y 61 de la pp. del expediiente; así como el último salario devengado por el actor, Bs. 10,70 salario diario, se acuerda como indemnización por tal incapacidad, la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BS. 21.480,25), la cual se obtuvo de multiplicar el salario diario de Bs. 10,70 por 365 días, y el monto obtenido por cinco años y medio (5,5) de salarios, que es el término medio del salario establecido en dicha normativa, es decir, no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. Así se decide.-

3. - INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL:

   Finalmente, comprobados los extremos que tanto la legislación especial laboral como el derecho común prevén en los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo, bien se trate de un caso de responsabilidad objetiva o subjetiva, conforme a lo señalado en la presente decisión, podrá prosperar la indemnización por daño moral, para lo cual el juzgador deberá inexorablemente considerar a los fines de su estimación, los parámetros fijados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:

   (...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002)

   En este sentido, conforme los elementos señalados esta Juzgadora procede a determinar el daño moral:

   - Entidad del daño: quedo demostrado la incapacidad total del actor, considerada como un daño físico que lo limita a ciertas actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar), posturas estéticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación, sedentación, de ambulación, subir y bajar escaleras, por consiguiente, el daño psíquico es notorio, por sentirse el accionante, incapacitado, tanto laboralmente como en algunas desenvoltura personal.

   - Grado de culpabilidad del accionado: en este caso no quedo demostrado la conducta negligente de la empresa en la producción de daño al actor.

   - Conducta de la victima: de las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que la victima haya desplegado una conducta negligente o imperita que haya contribuido a causar el daño.

   - Grado de educación y cultura de la accionada: el accionante era un obrero, ayudante del camión de recolección de desechos sólidos, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica.

   - Capacidad económica de la accionada: se evidencia en autos que la empresa para el momento de su constitución conforme a la copia del Acta Constitutiva y Estatutaria su capital ascendía a la cantidad cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00 equivalente a Bs.F. 40.000,00).

   - Atenuantes a favor de la accionada: en el presente caso no quedó demostrado alguna atenuante a favor de la empresa.

   -Retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar: en criterio de este Tribunal es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas, con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad.

   - Las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: este Tribunal puede establecer, en concordancia con lo previsto en la legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende a los 60 años de edad. En el caso de autos, el trabajador lesionado para el momento del accidente 14-10-2005, tenía 32 años de edad, por lo que podría considerarse que tenía para entonces una e.d.v. útil de veintiocho (28) años, la cual resultó truncada por el accidente sufrido, no así las posibilidades para rehacer su vida en el futuro y poder cumplir una actividad que implique menos esfuerzo físico.

   En consecuencia, por lo cual considera este Tribunal, tal y como lo hizo el a quo, una suma equitativa y justa como indemnización del daño moral, la cantidad de TREINTA MIL DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,00). Así establece.-

   Por lo antes expuesto se condena a la demandada a cancelar al accionante la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs 167.367,25), según los conceptos reclamados por la actora, y discriminados ut supra.

   Vista la procedencia de todos los conceptos peticionados por el actor en su escrito libelar, y en concordancia con la decisión N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte accionada. Así se decide.-

   De igual forma, se condena de conformidad con la Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la indexación monetaria, en base a las siguientes pautas:

   Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por accidente de trabajo por la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que asciende a la cantidad de Bs. 29.511,25; así como del lucro cesante antes cuantificado, a partir de la fecha de notificación de la demandada, es decir, 30-10-2006 (F. 14 pp.), hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; de conformidad con el índice de precios al consumidor acaecido en el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela; 2º) De conformidad con la sentencia Nº 0161 de fecha 02-03-2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por concepto de indemnización por daño moral, que asciende a la cantidad de Bs. 30.000,00 se calcularan desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución voluntaria; 3º) Se excluye el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las mismas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios. Así se establece.-

   A estos peritajes, se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

   V

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ciudadano E.J.B.A.. SEGUNDO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda con sede en Guarenas, de fecha 31 de marzo de 2009, en consecuencia se DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por la parte accionante y se condena a la parte demandada, Sociedad Mercantil LIRKA INGENIERÍA C.A., a pagar al trabajador accionante las cantidades concernientes a indemnización por accidente del trabajo de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral y Lucro Cesante, y las correspondientes costas, lo que arroja una suma total de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRES CIENTOS SESENTA Y SIETE CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs 167.367,25), los cuales derivan de los conceptos pormenorizados en la motiva de la presente decisión, así mismo; se acuerda la indexación e intereses moratorios, según los parámetros que han sido expuestos en el texto integro de la sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web de la Región del Estado Bolivariano de M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Nota: En la misma fecha siendo las 02:00 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Expediente N° 158-09.

   MHC/FG.