Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 10 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala N° 1

Valencia, 10 de Marzo de 2008

Años 197º y 149º

Asunto: GP01-R-2006-000427

Ponente: O.U.L.B..-

El 7 de Febrero de 2008 se recibió el presente asunto proveniente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de dar cumplimiento al fallo de fecha 13 de Diciembre de 2007, dictado por dicha Sala mediante la cual declaró con lugar LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO de la causa principal GP01-P-2006822, decretó la NULIDAD de la decisión dictada el 13 de Abril de 2007, por la Sala Dos de esta misma Corte de Apelaciones y ORDENO la reposición de la citada causa al estado que otra de las Salas de este Circuito Judicial Penal dicte sentencia prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad.

En la misma oportunidad se dio cuenta del asunto en esta Sala N° 1, correspondiéndole la ponencia al Juez Dr. O.U.L.B., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose esta Sala dentro del lapso legal establecido para pronunciarse de conformidad con lo pautado en el Primer Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la procedencia del expresado recurso, observa:

ANTECEDENTES DEL CASO

1. - El 15 de febrero de 2006 la Fiscalía Vigésima Séptima con Competencia Nacional, inició la presente investigación por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, logrando la individualización de cinco aeronaves, tres de ellas ubicadas en el Aeroclub del Aeropuerto Michelena con las siguientes características: 1) Avioneta ‘Panter Anterior’, marca Beechcraft, siglas YV2816CP, serial LJ378. 2) Avioneta marca ‘PIPER’, modelo PA-31-T serial 31T-7920088, matrícula HK-3331-P.3) Avioneta marca ‘GULFSTREM COMMANDER’, modelo 695, serie 95010, matrícula HK-3412; y Dos en el Aeropuerto Metropolitano ubicado en Los Valles del Tuy estado Miranda, con las siguientes características: 1.- Avioneta marca Beechcraft, King Air-200, serial BB-167, matrícula YV-2703P.2.- Avioneta marca ‘PIPER’, modelo Cheyenne, siglas YV-2822P…-

2. - El 27 de febrero de 2006, el Ministerio Público ordenó la realización de experticias de barrido a las aeronaves antes señaladas, arrojando resultado positivo para la presencia de alcaloide denominado COCAÍNA, por ello dentro del marco atribución al que nos confiere la norma, específicamente lo establecido en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 108.11 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó (sic) el aseguramiento preventivo de dichas aeronaves por estar directamente relacionadas con el hecho investigado el cual se encuentra previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

3. - El 31 de marzo de 2006, los abogados A.D. deJ. y D.P., Fiscales Vigésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscal Duodécima del estado Carabobo, respectivamente; solicitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la incautación preventiva de las cinco antes mencionadas avionetas; del Vehículo clase automóvil, tipo sedan, color azul lago, serial de motor T18SED094680 serial de carrocería 9GAJM52325B034797, marca Chevrolet, modelo OPTRA, año 2005, placas MDX86L, y la .privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.A.P., porque a su juicio existen en autos suficientes elementos que lo vinculan al hecho.

4. - El 5 de abril de 2006, el citado Tribunal Sexto de Control, decretó la incautación provisional de los bienes muebles antes identificados, fundamentándose para ello en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes asignando los preidentificados bienes a la Oficina Nacional Antidrogas, e igualmente decretó la medida judicial preventiva de libertad contra el ciudadano E.A.P. y ordenó su aprehensión, la cual hasta la presente fecha no se ha materializado.

5. -El 5 de junio de 2006, el abogado Binet S.C.A., Apoderado Judicial de la ciudadana J.G.B.R. (propietaria de la aeronave modelo Commander, año 1976, serial 95010, siglas HK 3412W sobre la cual recae una medida provisional de aseguramiento) solicitó el levantamiento de la medida de aseguramiento dictada a la referida avioneta, así como la nulidad de la investigación realizada en el presente caso.

6. - El 13 de Octubre de 2006, el citado Juzgado Sexto de Control declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad y mantuvo vigente el decreto de incautación provisional dictado el 5 de abril de 2006, sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W.

7. - La anterior decisión fue apelada por el ciudadano abogado Binet S.C.A., y por auto de fecha el 13 de abril de 2007, la Sala Segunda Accidental de esta Corte de Apelaciones declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: “…Primero: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto contra el auto dictado el 13 de octubre de 2006, por la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control, que …mediante el cual ordenó mantener la incautación provisional sobre la aeronave identificada… Segundo: ordena la restitución de la aeronave al estado en que se cumpla estrictamente la incautación provisional decretada y se mantenga en Depósito y a la orden del Tribunal de la causa conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…Ordena la restitución de la Aeronave al estado en que se encontraba para el momento de su incautación…”.

8. - El 4 de julio de 2007, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, ordenó en razón de la anterior decisión,: “…el traslado inmediato de la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, marca Racwell Gulftream, modelo Commander, año 1976, serial 95010 hasta el Aeroclub del Aeropuerto A.M., estado Carabobo, lugar donde se encontraba la aeronave para el momento de su incautación, para lo cual se acuerda dirigir la comunicación correspondiente al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (ONA) y al Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) con el objeto del traslado…hasta el Aeroclub del Aeropuerto A.M.…”.

9. - El 31 de agosto de 2007, los Fiscales del Ministerio Público, abogados M.C.A.B., I.M.V.Q., D.P.O. y J.R.T., solicitaron el AVOCAMIENTO, en la investigación penal seguida al ciudadano E.A.P., y a quien el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictó una medida judicial preventiva de libertad, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. alegando, que al ordenar la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la restitución de la aeronave objeto del recurso al estado en que se encontraba para el momento de su incautación, produjo una medida de confiscación adelantada y por ende una lesión al derecho de propiedad, vulnerando las disposiciones contenidas en el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la Constitucional establecida en el último aparte del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

10. - El 13 de Diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se avocó al conocimiento de la presente causa, declaró CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por los representantes del Ministerio Público y en consecuencia decretó la NULIDAD de la decisión dictada el 13 de abril de 2007, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo y ORDENO, la reposición de la causa al estado que otra de las Salas de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, dicte sentencia prescindiendo del vicio que dio lugar a la presente nulidad.

Ahora bien, en atención a lo decidido por la Sala de Casación Penal, corresponde a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Binet S.C.A., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.G.B.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 13 de Octubre de 2006, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad y mantuvo vigente el decreto de incautación provisional dictado el 5 de abril de 2006, sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, previa las siguientes consideraciones:

DEL FALLO APELADO

La decisión objeto de impugnación dictada en fecha 13 de Octubre de 2006, y mediante la cual el citado Juzgado Sexto de Control, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad planteada y mantuvo vigente el decreto de incautación provisional dictado el 5 de abril de 2006, sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, estableció lo siguiente:

….PRIMERO: El artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, entre otras circunstancias, que las aeronaves que se emplearen en la comisión del delito investigado, serán en todo caso incautados preventivamente.

SEGUNDO: Las circunstancias tomadas en cuenta por este Tribunal a los efectos de dictar la medida provisional de incautación, sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, según consta en decisión de fecha 05 de abril de 2006, se refirieron a que de las actuaciones acompañadas por la Representación Fiscal a su solicitud de incautación provisional, se evidenciaba que dicha aeronave, así como otras, había sido empleada en la comisión del delito investigado por la Representación Fiscal, cual es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; situación esta que se desprendía del resultado de la experticia de barrido, en la que se constató la presencia de Cocaína en dicha aeronave.

TERCERO: Las condiciones o circunstancias que deben variar, a los efectos del levantamiento de dicha medida, deben ser entonces las tomadas en cuenta para su decreto. Pretende el solicitante establecer que dichas circunstancias variaron, fundamentalmente basándose en dos alegatos, primero que su representada nunca fue notificada de la realización de la experticia, y segundo que dicha experticia fue obtenida en forma ilícita por cuanto no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: De la revisión efectuada a las actas remitidas a este Tribunal por la Representación Fiscal, se evidencia que para el momento en que se efectuara la inspección contenida en informe de fecha 23-02-06, la experticia de barrido de fecha 14-03-06 y para la fecha del decreto de la medida -05-04-06- en cuestión, no se tenía conocimiento de que la ciudadana J.G.B., fuera la propietaria del bien solicitado. Tan es cierta esta circunstancia, que el Apoderado de dicha ciudadana señala en su escrito presentado ante este Tribunal en fecha 03-07-06, que en fecha 24 de abril de 2006 (entre otras fechas posteriores) dirigió escrito a la Fiscalía 27° del Ministerio Público con Competencia Nacional; deduciéndose entonces, que es a partir de esa fecha cuando se tiene conocimiento de la ciudadana J.G.B., como propietaria de la aeronave en cuestión. De la investigación tampoco se desprende, que se hubiera obtenido algún elemento de convicción que permitiera identificar a la mencionada ciudadana como propietaria de la aeronave en cuestión.

QUINTO: Respecto Al presunto incumplimiento de las previsiones contenidas del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que traería como consecuencia la ilicitud de la prueba de barrido efectuada a la aeronave en cuestión, debe este Tribunal señalar que considera cumplidos todos los parámetros legales al respecto. Así, consta en la actuación Acta Policial de fecha 23 de febrero de 2006, suscrita por el funcionario J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, en la que deja constancia que se trasladó en compañía de los funcionarios Inspector C.M., Sub Inspector F.E. y experto Profesional III R.M. hacia la Delegación valencia del Cuerpo de Investigaciones, donde se entrevistaron con el experto P.C., dirigiéndose todos al Hangar N° 74 del Aeroclub del Aeropuerto A.M., con la finalidad que el mencionado experto efectuara inspección y experticia de barrido a la aeronave identificada con las siglas HK-3412, siendo recibidos por los funcionarios Capitán C.O. y cabo Segundo E.A., adscritos al Destacamento N° 24 de la Guardia Nacional, permitiéndoles el acceso al referido hangar donde se encontraba la aeronave en cuestión, procediendo el mencionado funcionario a realizar la experticia en cuestión; igualmente consta en las actuaciones, informe de fecha 17-03-06, suscrito por el Agente P.C., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones del estado Carabobo, en el que indica que se trasladó en compañía de una comisión de la División Nacional contra Drogas, al mando de Inspector C.M. y del Sub Inspector F.E., con la finalidad de efectuar reconocimiento técnico y experticia de barrido a la aeronave identificada con las siglas HK 3412-W aparcada en el galpón N° 74 del Aeroclub del Aeropuerto A.M., lográndose colectar muestras de material heterogéneo (tierra) las cuales fueron debidamente rotulados y embalados en dos sobres de papel de color blanco de la siguiente manera: Parte anterior (asientos y piso), parte posterior (asientos y piso). De lo que se desprende que el experto P.C. efectuó la mencionada inspección, en presencia de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones señalados y de los funcionarios de la Guardia Nacional que se encontraban encargados de la vigilancia de dicho hangar.

En razón a las consideraciones expuestas, este Tribunal establece en primer lugar que no existió violación al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y al Derecho a la Prueba Lícita en la presente investigación, en lo que respecta a las diligencias de investigación llevadas a cabo por orden del Ministerio Público y en las que se fundamentó este Tribunal para el decretó de la medida de incautación provisional del bien mueble solicitado, por cuanto se dio cumplimiento a los supuestos exigidos en el contenido del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, considera este Tribunal que no han variado los supuestos que motivaron el decreto de incautación provisional de la aeronave en cuestión. En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de las actas de investigación en la causa identificada con el N° de Fiscalía F27-009-06 y MANTIENE VIGENTE el decreto de INCAUTACION PROVISIONAL dictado en fecha 05 de abril de 2006 sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W…

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente interpuso su recurso, por considerar que la decisión dictada por el Tribunal A-quo, que ordenó mantener vigente la incautación provisional de la aeronave propiedad de la ciudadana, J.G. BURGUERA RAMIREZ, le causa a ésta un gravamen irreparable al lesionarle derechos constitucionales, como el debido proceso, derecho a la defensa, a la inviolabilidad del domicilio y a la propiedad, como sustento de sus denuncias, aduce lo siguiente:

… Quedó expresamente determinado en el texto de la decisión impugnada que en fecha 5 de junio de 2006, solicité la devolución y levantamiento de la medida provisional de aseguramiento de una aeronave… como sustento de esa petición sometí a la consideración de primera instancia que mi representada desde la fecha en que la Fiscalía inició la investigación (15 de febrero de 2006) hasta la presente fecha, no ha sido señalada como imputada, y por tanto no es parte en esta investigación sino que se trata de UN TERCERO afectado, a quién en momento alguno se le notificó de la medida de aseguramiento decretada por ese despacho judicial, y por ende al no ser parte, carece de medio de impugnación de dicha medida judicial no restando sino el camino procesal previsto en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil, en concordancia al artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal… norma que no es aislada, sino que debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 311 del mismo texto….

Que expresamente señala que los terceros interesados pueden acudir al juez de Control, solicitando la devolución de los objetos que se hayan incautados en una investigación penal, cuando el Ministerio Público no los haya devuelto, ante la circunstancia de “que no son imprescindibles para la investigación”

La jueza…como sustento para mantener la medida de incautación preventiva de fecha 5 de abril de 2006, dictaminó:

… PRIMERO: El artículo 66 de la Ley Orgánica Contra al Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, entre otras circunstancias, que las aeronaves que se emplearen en la comisión del delito investigado, serán en todo caso incautados preventivamente…

En efecto este artículo permite la incautación preventiva de bienes, pero esa incautación debe seguirse los procedimientos pautados el Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del debido proceso y derecho a la defensa…sólo la existencia de este numeral no es sustento para mantener la mediada de incautación judicial” “…En algunos Delitos es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente dirigida hacia la cautela sobre los bienes objeto del Delito. En la mayoría de los casos, la finalidad de tales medidas es de definitivo corte probatorio…La ocupación, el allanamiento, la Recolección, La incautación, de manera que los objetos pasivos del Delito al ser ocupados incautados pueden ser los con un doble propósito: uno, el que sirvan de pruebas reales en el proceso oral donde se exhibirán en la audiencia del debate; otro que es un fin común, cual es incautar los objetos como recuperación para ser devueltos a la victima o para su confiscación o decomiso, lo que acarrea la destrucción de dichos bienes o su incautación definitiva previo el cumpliendo de los requerimientos legales, pero para cualquiera de estos casos es indispensable que para que sobre los bienes incautados o ocupados se puedan realizar…” PROSIGUE LA JUZGADORA, en su fallo de motivación: “… SEGUNDO: Las circunstancias tomadas en cuenta por este Tribunal a los efectos de dictar la medida provisional de incautación sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412 W, según consta en decisión de fecha 05 de abril de 2006, se refirieron a que de las actuaciones acompañadas por la Representación Fiscal a su solicitud de incautación provisional, se evidenciaba que la aeronave, así como otras había sido empleada en la comisión del delito investigado por la representación Fiscal, cual es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes….situación ésta que se desprendía del resultado de la experticia de barrido en la que se constató la presencia de Cocaína…” . “…Surge una gran interrogante… como es que afirma tan enfáticamente la Jueza que la aeronave había sido empleada en la comisión del delito (y no, que presuntamente se empleo en su comisión, olvidando que es fase de investigación y aun no se han determinado cuales son los hechos) el delito que señala previsto en materia de Drogas, como es el TRAFICO, con solo el resultado de un barrido que arroja a existencia de presunta sustancia prohibida, en ínfima cantidad, la cual es imposible de determinar ya que ni en la supuesta recolección como en el análisis técnico se específica peso alguno determinada, además que en dicha prueba no indica CONDUCTA de persona alguna ni cuales en efecto son los objetos que utilizó… es contrario a derecho en esta fase del proceso sustentar el mantenimiento de incautación del objeto, bajo la aseveración de que ha sido utilizada en la comisión de un delito…el sustento ha debido ser que es… indispensable o imprescindible para la investigación a fines de esclarecer los hechos…llama a la reflexión porque no se incautan los bienes… donde se introducen personas con drogas, a pesar de que en su interior se localizan sustancias ilícitas…En este caso mi representada no ha sido imputada de delito alguno, ni siquiera mencionada en la investigación, y la aeronave de su propiedad se ha visto involucrada desconociendo el porqué…cuya revisión e incautación se realizó con violación de sus derechos constitucionales…” La jueza señala mi pretensión en su aparte TERCERO “Las consideraciones o circunstancias que deben variar, a los efectos del levantamiento de dicha medida, deben ser entonces las tomadas en cuenta para su decreto. Pretende el solicitante establecer que dichas circunstancias variaron, fundamentalmente basándose en dos alegatos, primero que su representada nunca fue notificada de la realización de la experticia, y segundo que dicha experticia fue obtenida en forma ilícita por cuanto no se cumplieron las parámetros establecidos en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Motiva su repuesta a mi petición de devolución: “CUARTO: De la revisión efectuada a las actas remitidas a este Tribunal por la Representación Fiscal, se evidencia que para el momento en que se efectuara la inspección contenida en informe de fecha 23-02-06, la experticia de barrido de fecha 14-03-06 y para la fecha de la medida 05-04-06 en cuestión, no se tenía conocimiento de que la ciudadana J.G.B., fuera la propietaria del bien solicitado…el apoderado de dicha ciudadana señala en su escrito que en fecha 24 de abril de 2006…dirigió escrito a la fiscalía 27 del Ministerio Público… deduciéndose …que es a partir de esa fecha cuando se tiene conocimiento de la ciudadana… como propietaria de la aeronave….” este aparte…RECONOCE…que mi poderdante es la PROPIETARIA DE LA AERONAVE… si estableció esta condición, como se explica su no devolución… Por otra parte …mi poderdante no fue notificada de la experticia, deduzco por que no es claro lo decidido en este aspecto, que no se hizo porque no estaba identificada para esa fecha la propietaria, porque en función constitucional, la jueza no observó que los derechos al debido proceso y de defensa de esta ciudadana se estaban vulnerando… como es que la ciudadana juez igualmente obvia que la experticia obtenida un bien privado ubicado en un recinto privado se realizo sin orden judicial previa, al infligirse normas de orden público y de debido cumplimiento, como es el previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de haber señalado en mi escrito de solicitud que la aeronave se encontraba en un hangar privado, en el AEROCLUB, ameritaba orden judicial (extremo legal que de oficio es su deber observar) y la presencia de testigos (como insistentemente lo invoqué), y por tanto ORDEN DE ALLANAMIENTO, ya que la aeronave estaba en un lugar NO PUBLICO. Esta circunstancia, es una violación de domicilio, pues conforme el acta policial de investigación se dejó expresa constancia de su vulneración, cuando se señala que se entrevistaron con el experto P.C., dirigiéndose todos al HANGAR 74 del AEROCLUB DEL AEROPUERTO A.M. con la finalidad de que este realizada la inspección y el barrido, que los recibieron funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Destacamento N° 24 de la Guardia Nacional, (funcionarios que solo están en labores de vigilancia del aeropuerto y el club, más no como encargados del referido HANGAR 74, pues este es propiedad privada) y que estos les dieron acceso…”

…Esta situación no es sino una FLAGRANTE VIOLACION que no quiso ver la Juzgadora A-quo, a ultranza de que se esta ante una investigación en materia de drogas que ya dio por perpetrado el delito de tráfico adelantando opinión de fondo, cuando da por probado que esta aeronave si se empleo en su comisión, sin ni siquiera sopesar la forma como llegaron los funcionarios policiales al sitio donde se encontraba la aeronave ni la duda de que alguna persona pudo estar consumiendo droga en su interior. Insisto no se puede olvidar que estamos en una fase de investigación, cuyo hecho principal es ajeno a mi poderdante, quien no es imputada pero si propietaria afectada…

…En razón de esta consideración de hecho y derecho, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que se REVOQUE la decisión impugnada y dicte decisión propia sobre la solicitud presentada, resolviendo el fondo del asunto, y muy especialmente en su función garantista constitucional, y de Tutela Judicial Efectiva restableciendo los derechos constitucionales de mi poderdante…

(Sic)

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte la Fiscal Décima Segunda de Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, alegó en su escrito de contestación al recurso como punto previo que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, no es impugnable, en virtud de lo dispuesto en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el principio de impugnabilidad objetiva, mediante el cual no es posible recurrir, sino por los medios y en los casos expresamente establecidos, esto en concordancia con el artículo 196 del referido código, ya que la solicitud hecha ante el Tribunal A-quo, fue denegada y, como consecuencia, el recurso de apelación ejercido por el abogado BINET S.C.A., contra la decisión, que declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada, es inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal “c” de la Ley Adjetiva Penal. Sin embargo, contestó el recurso en el caso de que fuera admitido, en los siguientes términos:

…es necesario señalar las circunstancias en las cuales se inició la presente investigación…en fecha 15/02/2006, la Fiscalía Vigésima Séptima a Nivel Nacional y esta Representación Fiscal fuimos comisionados por la Dirección de Drogas por delegación del Fiscal General de la República para realizar las diligencias de investigación necesarias a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos aparecidos en artículo de prensa titulado “BANDA DE NARCOS EN EL AEROPUERTO DE VALENCIA”, del periódico El Mundo, de la misma fecha…aperturándose investigación signada con el numero NN-P27-009-06 (nomenclatura de la Fiscalía Veintisiete Nacional) y 08-F12-117-06 (Nomenclatura de este Despacho Fiscal), comisionándose a tal efecto y de conformidad con el los artículos 300 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…”Omissis… “…iniciada la investigación se logró la individualización de cinco aeronaves, tres de ellas ubicadas en el Aeroclub del Aeropuerto A.M. y dos en el aeropuerto Metropolitano ubicado en los Valles del Tuy Estado Miranda. Una de las aeronaves ubicadas en esta ciudad es la marca ROCKWELL, GULFTREAM. MODELO COMMANDER, AÑO 1976, SERIAL 95010, SIGLAS HK 3412W de siglas colombianas a la cual le fue cambiada la matricula a las siglas Venezolanas YV-1714. “…que el análisis practicado al barrido dio como resultado POSITIVO A COCAINA. En fecha 23/02/2006, se tomó…entrevista a los ciudadanos O.C.M., mecánico aeronáutico de la compañía L.A. SERCIS, MENEGAZZO CARRASQUEL GUISEPPE, técnico aeronáutico de la misma empresa, S.F.R., propietario del halagar 74, MARTINEZ YEPEZ J.A. y MARTINEZ YEPEZ R.A., quienes manifestaron, entre otras cosas, que la aeronave siglas HK3412W, la había llevado un ciudadano de nacionalidad colombiana de nombre O.E. para realizarle trabajo de remoción e instalación de hélices y cambio de siglas lo cual no se había efectuado por cuanto no fue presentado los documentos respectivos del INAC. “…Igualmente se determinó como persona vinculada a los hechos investigados, propietario de la aeronave YV-2822P, el ciudadano E.A.P., sobre quien fue dictada ORDEN DE APREHENSION en la presente causa...de lo antes expuesto se presentó en fecha 05/04/2006, ante el tribunal de control escrito de incautación Provisional de cinco avionetas, entre ellas la marca Tribunal de Control escrito Incautación Provisional la marca ROCKWELL, GULFTREAM. MODELO COMMANDER, AÑO 1976, SERIAL 95010, SIGLAS HK 3412W, objeto del presente recurso, y Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano E.A.P., requerimiento… acordado por el Tribunal Sexto de Control “… Señala el recurrente que en fecha 05/06/2006, solicitó la devolución y levantamiento de la medida provisional de aseguramiento de la aeronave antes identificada, por ser propiedad de la ciudadana J.G.B.R., a quien no se le notificó de la medida decretada…este respecto es necesario precisar como lo estableció la Jueza Sexta de Control en la decisión dictada que habiéndose iniciado la presente investigación en fecha 15/02/2006 y la experticia de barrido practicada en fecha 23/02/2006, no es sino hasta el 03/07/2006, que se tuvo conocimiento de la solicitud como propietaria de dicha aeronave por parte de la referida ciudadana, es decir anterior a esta fecha solo se conocía por las declaraciones de las personas relacionadas con el mantenimiento o trabajo de reparación de la dicho bien, que la misma había sido llevada por unos ciudadanos de nacionalidad colombiana uno de ellos de nombre O.E., de quien se desconocía su ubicación, no existiendo por tanto violación del derecho a la defensa ni al debido proceso argumentado por el recurrente, siendo que a estas personas, así como el Presidente del aeroclub y al propietario del hangar donde se encontraba ubicada la aeronave se les notificó de la investigación…“…Asimismo señala el recurrente que la Jueza Sexta de Control para el mantenimiento de la medida debió sustentarlo en que el objeto mueble es indispensable o imprescindible para la para la investigación…” “…aseveración no solo se fundamenta en la experticia de barrido practicada sino que existen en las actuaciones elementos que igualmente vinculan la aeronave con el hecho investigado…así como cartas de navegación, documentos relacionadas con las otras aeronaves entre otros. Igualmente comunicación de las fuerzas militares de Colombia, fuerza aérea, de fecha 27/02/2006, mediante el cual informa que la aeronave solicitada por el recurrente su último plan de vuelo fue registrado el día 04/11/2005 en el a ruta Bogotá- Cartagena y que posterior a esa no se tramitó ningún otro plan de vuelo, por que desconoces esa fuerza Aérea Militar como arribó ésta aeronave a Venezuela, todo ello se evidencia su vinculación directa con el delito investigado, razón por la cual se hace necesaria la medida de incautación Preventiva decretada por el tribunal…”

PUNTO PREVIO

Con carácter previo a la resolución de mérito, estima esta Sala necesario aclarar que, la parte Fiscal alega como punto previo en su escrito de contestación al recurso que la recurrida, no es impugnable, a tenor de lo dispuesto en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 196 del referido código, ya que en su criterio el recurso de apelación ejercido por el abogado BINET S.C.A., contra la decisión, está relacionada con la solicitud hecha ante el Tribunal A-quo, la cual fue denegada, resultando por ende inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal “c” de la Ley Adjetiva Penal.

La Sala para decidir, observa que tal solicitud es improcedente, toda vez que de la lectura del escrito recursivo se desprende claramente que la pretensión del recurrente es la de enervar la decisión que ordenó mantener la vigencia de la incautación, sin que en ella se solicite de nuevo la nulidad de la investigación por la supuesta irregularidad cometida en el allanamiento practicado en el Hangar Nº 74, ubicado en el Aeroclub de la ciudad de Valencia, la cual fue ciertamente resuelta por la Jueza de Control, en tal sentido, al quedar evidenciado que la única solicitud del recurrente a esta Tribunal de alzada es que se REVOQUE la decisión impugnada y dicte decisión propia sobre la solicitud presentada..

, debe concluirse en que la solicitud resulta improcedente por infundada y así se decide.

RESOLUCION DEL RECURSO

La Sala advierte:

Después de efectuada la revisión exhaustiva tanto de la causa principal seguida al ciudadano E.A.P., como del cuaderno especial contentivo de la decisión recurrida, prima facie que la utilización de la aeronave incautada en el delito de Tráfico Nacional e Internacional de Drogas, está suficientemente acreditada en autos, y por tales razones se tiene que la medida cautelar de incautación provisional, dictada por la Juez A quo en atención al resultado obtenido de la experticia de barrido que le fuera practicada a la referida aeronave; a los testimonios que constaban en autos; a la documentación relativa a la bitácora de vuelo y a la falta de información del ingreso de esa aeronave al país, está ajustada a derecho.

No obstante el recurrente plantea como su alegato fundamental, que la decisión de mantener vigente la incautación provisional de la aeronave, le causa un gravamen irreparable a su representada, J.G. BURGUERA RAMIREZ, por ser su propietaria, quien es un tercero en ese proceso, al no estar involucrada en los hechos investigados, ni haber sido a la fecha señalada como tal por la Fiscal del Ministerio Público, razones estas que a su criterio no podía ser incautado ese bien, y al hacerlo viola el debido proceso, al derecho de defensa, inviolabilidad del domicilio y el derecho de propiedad.

Al examinar la Sala en primer término la denuncia de supuesta violación del debido proceso, se advierte de las actas que integran la actuación principal , que tanto la decisión recurrida como aquella mediante la cual se decretó la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad contra el imputado E.A.P., y la consecuente orden de Aprehensión, fue dictada con fundamento a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que faculta al Juez de Control para incautar, con carácter provisional, los bienes vinculados a los hechos punibles que regula, sin atender al concepto de propiedad, pues para ello solo basta, en esa fase inicial del proceso, que el bien cuyo aseguramiento se trate, haya sido empleado en la comisión del señalado hecho punible, por ello estimó la Juzgadora con sobrada razón que no se hacía necesaria tal notificación, aun cuando se tratara de una relación directa, o conexa entre la conducta desplegada por Pinzón y la utilización de la aeronave propiedad de la ciudadana J.G.B.R., en la actividad que hubiese desplegado en el delito que se le imputó, por ello concluye la Sala que la jueza de la recurrida no inobservó los derechos al debido proceso y de defensa denunciados por el recurrente, y por ello debe declararse improcedente la denuncia examinada y así se decide.

En segundo lugar el recurrente denuncia la violación del derecho a la defensa, en virtud de que su representada en ningún momento ha sido notificada de la medida decretada sobre un bien de su propiedad.

La Sala para decidir observa, que la Juzgadora estableció en su fallo que no se tenía conocimiento acerca de quien o quienes eran los propietarios de la aeronave, que de los autos solo se desprendía la existencia de elementos, que vinculaban la aeronave incautada con el imputado E.A.P., advirtiéndose entre ellos documentos insertos a los folios 116, que revelan el cambio de matricula de una aeronave de siglas colombianas HK-3412, a siglas venezolanas YV-1714, que al comprarlos con los contenidos en la solicitud resultó ser r la misma aeronave que reclama la representada del apelante, y que por otra parte del folio 123, se evidencia que esa aeronave quedó apta para la navegación y que había salido el día 14/01/2006, tripulada por una persona que responde al nombre de R.C., y que la persona encargada de realizar las gestiones necesarias para cubrir los costos de mantenimiento de la misma, era el ciudadano E.A.P.. De lo expuesto resulta obvio considerar que bajo tales circunstancias, mal podía el Tribunal notificar a supuestos propietarios, cuando no se había invocado el procedimiento de tercería, sin embargo, observa la Sala que aun cuando la solicitante se incorporó a la investigación antes de la decisión atribuyéndose la propiedad del bien en cuestión, y aún cuando no aparecía vinculada directamente al proceso, el Tribunal si garantizó su derecho a la defensa al reconocerle la cualidad de propietaria al punto de permitírsele que a través de su abogado pudiera ejercer las acciones que estimó pertinente para la devolución del bien, sin que se haya emitido algún acto que impida que sus pretensiones sean oídas, por tanto obvio es de concluir que su derecho a la defensa no ha sido vulnerado y así se decide.

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En relación a la denuncia de violación del derecho de propiedad esta Sala observa que la negativa de entrega de la aeronave a tercero en esta etapa primigenia del proceso, resultaba forzosa pues al sustentarse la incautación en los resultados obtenidos de las experticia de barrido que le fuera practicada a la referida aeronave; a los testimonios que constaban en autos; a la documentación relativa a la bitácora de vuelo y a la falta de información del ingreso de esa aeronave al país, la permanencia de su vigencia queda supeditada mientras dure el proceso a la normativa reguladora sobre bienes muebles contemplada en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales establecen:

Artículo 66 “Bienes Asegurados, Incautados y confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. …”

Artículo 67 “…Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados. El órgano desconcentrado en la materia creará un Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados, que le han sido asignados por los tribunales penales, para tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los recursos, a fin de evitar que se alteren, desaparezcan, deterioren o destruyan, y podrá designar depositarios o administradores especiales, quienes deberán someterse a su directriz y presentar informes periódicos de evaluación, control y seguimiento de su gestión. Estas personas tendrán el carácter de funcionarios públicos a los fines de la guarda, custodia y conservación de los bienes y responderán administrativa, civil, y penalmente ante el Estado venezolano y terceros agraviados. El Fiscal del Ministerio Público con autorización del juez de control podrá solicitar la adjudicación de algún bien incautado o asegurado para su uso, guarda y custodia a una institución oficial que lo necesite para el cumplimiento de sus funciones”.

De la lectura de los artículos transcritos se infiere que, cuando la orden de incautación es dictada, por encontrarse el bien en situación de peligro, tales como desaparición, deterioro o destrucción, es de lógica concluir que, si el proceder del juez está dirigido a tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración, tal como se aprecia del contenido de auto impugnado, tal proceder es correcto y mal podría entonces este Juzgador estimar vulnerado el derecho de propiedad denunciado por el apoderado de la solicitante, y mas aún cuando aquel lejos de ordenar la confiscación de la aeronave, designa a la Oficina Nacional Antidrogas, como depositaria, corroborando así de esta manera el carácter provisional de la medida.

Por las consideraciones antes expuestas, considera la Sala que no asiste la razón al apelante y en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación propuesto por el abogado BINET S.C.A., contra la decisión, que ORDENO mantener vigente el decreto de INCAUTACION PROVISIONAL y la CONFIRMA en todas sus partes. ASÍ SE DECIDE.

Aun cuando ha quedado establecido en el presente fallo que el criterio sustentado por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por el cual acordó mantener la vigencia de la incautación de la aeronave reclamada y como depositaria de la misma a la Oficina Nacional Antidrogas, para su protección, conservación y resguardo, todo ello con fundamento en el artículo 67 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el Decreto N° 4.220 publicado en la Gaceta Oficinal Nº 38.363 del pasado 23 de enero de 2006, está ajustado a derecho, sin embargo, visto que en el presente caso existe una persona que se ha atribuido la propiedad sobre el citado bien incautado y siendo que el derecho invocado tiene rango constitucional, estima la Sala necesario a los fines de resguardar ese derecho y evitar que el mismo caiga en una especie de limbo jurídico, debido a la muy poca probabilidad de que el proceso principal termine con una sentencia donde se resuelva la medida que pesa sobre la aeronave en cuestión, luego de considerar la presencia de dos obstáculos, uno que se traduce en el hecho de haber transcurrido un Año, diez meses y quince días desde que la ciudadana J.G.B.R., se apersonó a la investigación ocurrida el 24 de abril de 2006, sin que el Ministerio Público haya individualizado a ninguna otra persona que pudiera estar incursa en la investigación, y sin que tampoco se haya logrado la aprehensión del hasta ahora único imputado E.A.P., y el otro, constituido por la prohibición legal contenida en el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide que delitos de esa naturaleza le sean aplicables los plazos para concluir la investigación, de suerte que esta Sala en aras de garantizar el ejercicio de ese derecho de propiedad, acuerda exhortar al Ministerio Público para que en forma diligente tome las medidas necesarias tendientes a concluir la investigación con relación a la aeronave, para así proporcionarle por esa vía a la reclamante y en esta etapa inicial del proceso el derecho a obtener una respuesta definitiva acorde con los fundamentos de su pretensión.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación , interpuesto por el abogado BINET S.C.A., contra la decisión, que ORDENO mantener vigente el decreto de INCAUTACION PROVISIONAL dictado sobre la aeronave identificada con las siglas HK-3412-W, en fecha 05 de abril de 2006. Queda así confirmada la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y devuélvase la presente Actuación al tribunal de origen a los fines legales consiguientes.-

Dado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones a los Diez (10) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2.008).-

Los Jueces de Sala

O.U.L.B.

Ponente

L.G.A.N.A. deL.

La Secretaria

Yoibeth Escalona Medina

Asunto: GP01-R-2007-000247

OULB/