Decisión nº 16 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 5750

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano E.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.351.786, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA, M.F.H., G.A. PUCHE URDANETA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.350, 45.519 y 29.098 respectivamente venezolanos, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública Sexta de Maracaibo, en fecha 10 de septiembre de 1996, bajo el Nro.09, tomo 82.

PARTE RECURRIDA: La Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO: Abogado en ejercicio N.M., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº 7.600.886, obrando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maracaibo según consta en instrumento poder otorgado ante la Notaria Publica Quinta de Maracaibo bajo el Nro 73, tomo 4, de los libros de autenticaciones llevado por la Notaria.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: La ciudadana A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.415, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de remoción y retiro del cargo Técnico en Computación, contenido en la Resolución número 091 de fecha 08 de marzo de 1996, suscrito por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia ciudadano M.R..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 12 de septiembre de 1996, el cual fué recibido y se le dio entrada el día 13 de septiembre del mismo año, y en fecha 16 de septiembre se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó notificar al Alcalde y Sindico Procurador del Estado Zulia, así como al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativa.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que era un funcionario público de carrera con más de tres años (03) de servicios prestados a la Administración Pública, que ingresó el día 04 de enero de 1993 en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el cargo de Técnico de Computación en la Oficina de Servicio Social, cargo que ocupó hasta el día 15 de marzo de 1996 con un sueldo de 42.504,00 mas bonos y compensaciones de la convención colectiva que ampara a los empleados públicos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia

Posteriormente adujo que fue retirado por la Administración Pública de una forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, y con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, estableciendo que el 15 de marzo de 1996 es notificado por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, haciéndole entrega de la comunicación sin numero de fecha 12 de marzo de 1996, mediante el cual se le notifico que de conformidad con la resolución Nro 091 de fecha 08-03-96 emanada del ciudadano Alcalde se procedió a retirarlo definitivamente del cargo de Técnico en Computación , de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto Ejecutivo del 02 de julio de 1974, Nro. 211, artículo Único, literal B, numeral 2 publicado en Gaceta Oficial Nro. 30.438 de esa misma fecha.

Así mismo manifestó que en fecha 16 de marzo de 1996 acudió por ante la Junta de Avenimiento del Municipio Maracaibo del Estado Zulia introduciendo un escrito en el cual manifestó su rechazo a la medida tomada en su contra y solicitó un pronunciamiento conciliatorio y siendo el caso de que no hubo respuesta alguna por la referida junta en el lapso que le establece la ley y hasta la fecha en la que se introdujo la querella, consideró agotada la vía administrativa dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal y a los criterios jurisprudenciales vigentes del Tribunal de Carrera Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo cual acudió a ésta Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En tal sentido, denunció que el acto administrativo de su retiro de la Administración Pública Municipal está viciado de nulidad por las siguientes razones:

Alegó que el artículo 74 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de la Municipalidad, dispone que conforme a las evaluaciones realizadas estén prestando servicios satisfactorios y reúnan los requisitos y demás previsiones del articulo 37 de la referida Ordenanza y tengan mas de un año en el desempeño de sus funciones se les declarara empleados de carrera.

Por lo que era un funcionario público de carrera que tenía cumplidos los requisitos necesarios para ser declarado funcionario de carrera por tener inclusive más de un año en el cargo.

Que el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aplico erróneamente el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de la Municipalidad, que establece cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, y que el cargo que el ocupaba en ningún caso está tipificado de libre nombramiento y remoción en la Ordenanza por lo que el Alcalde incurrió en el vicio de falso supuesto o vicio en la causa.

Que cuando se dicta un acto administrativo el funcionario que lo efectúa debe ante todo comprobar los hechos que le sirven de fundamento, y que en su caso las circunstancias que se tomaron en cuenta para remover y retirarlo del servicio público, se tomó como si ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción cuando en realidad no lo era.

Manifestó que ha sido confirmado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el decreto Nro.211 de fecha 02 de Julio de 1974, no puede ser aplicado a los empleados Municipales donde exista Ordenanza de Carrera administrativa, hace referencia a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 10 de diciembre de 1987 y la dictada por la Corte Contencioso Administrativa del 30 de noviembre de 1994.

Que en el caso de considerar que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, ha determinado la jurisprudencia y la doctrina que un funcionario público de carrera aunque esté desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede ser reiterado del servicio público sin haber hecho previamente las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la misma administración pública Municipal, por lo que el acto está viciado de nulidad al no cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, situación esta que hace procedente la declaratoria de nulidad del referido acto administrativo de conformidad con lo establecido en el articulo 19 ordinal 4º de la ley Orgánica de Procedimientos administrativos, al haber sido dictado un acto administrativo con prescindencia total del procedimiento legal establecido.

Manifestó que en la notificación que recibió no se le transcribió el texto integro del acto, y que de igual modo tampoco se le indicaron los recursos que disponía para atacar el referido acto, ni los órganos o tribunales a los que debía interponerlos, hace referencia al artículo 74 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todo lo antes expuesto solicita al Tribunal la nulidad de los actos de remoción y retiro del cargo de Técnico en Computación en la Oficina de Servicio Social de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de igual manera solicita sea reincorporado al referido cargo y que le sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir incluyendo las bonificaciones, primas o aumentos de sueldo por decreto presidencial y demás beneficios de la convención colectiva de los empleados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, comparecieron los ciudadanos J.R.V.R., y N.G.M.M., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 22.881 y 22.870 actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Maracaibo y procedieron a dar contestación al recurso intentado en contra de su representada en los siguientes términos:

Manifestó que en el artículo 7 de la Ordenanza Municipal de Carrera Administrativa para los empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo se establece cual es el personal considerado de libre nombramiento y remoción.

Que la potestad discrecional conferida al Alcalde solo tiene como limite la exigencia de que la índoles de las funciones del cargo fuese de alto nivel o de confianza, y que la jurisprudencia patria a determinado para la aplicación del dispositivo que excluye la estabilidad absoluta del funcionario de carrera, motivado a que ocupa un cargo de alto nivel o de confianza.

Que la parte actora en su petitum confunde los conceptos de remoción y de retiro, pretendiendo derivar vicios de nulidad respecto del acto de remoción por presuntos vicios procedimentales atinentes a la valida formación del acto de retiro.

Que los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa regulan las denominadas situaciones de disponibilidad y reubicación, y que la jurisprudencia a sido pacifica al advertir que en los supuestos en que un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que es removido de este ultimo, tiene derecho reincorporarse a la carrera administrativa.

Que yerra la parte actora al afirmar que su representada no cumplió con las pautas previstas en el artículo 84 y siguientes de la citada norma con posterioridad a la emisión del acto de remoción y previamente a la emisión del acto de retiro.

Que consta del artículo 2 de la resolución Nro 085 emanada del Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 04 de marzo de 1996 que por cuanto el funcionario goza de de los beneficios de un empleado de Carrera administrativa se le otorga el mes de disponibilidad, y que no fué si no hasta el día 9 de abril de 1996, mas de treinta días después cuando se emitió el acto administrativo que acordó su retiro en virtud de haber sido infructuosas las gestiones realizadas para la reubicación del recurrente en otro cargo de igual o superior jerarquía al desempeño para el momento de su designación para el cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que es falso que se hubiere prescindido del procedimiento legal para el acto de retiro.

Que cualquier vicio de forma que pudiera haber en la notificación del acto de remoción y posteriormente del acto de retiro resultan intrascendentes, pues el recurrente no vió mermado en modo alguno sus derechos para ejercer su defensa respecto a los actos administrativos cuestionados, ya que ejerció el recurso administrativo correspondiente.

Niegan rechazan y contradicen, que los actos administrativos impugnados adolezcan de algún vicio que los haga susceptibles de anulación por ilegalidad, y que en todo caso hacen valer a su favor la doctrina asentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recogida en la sentencia del 15 de julio de 1994.

DE LAS PRUEBAS:

El Tribunal abrió el lapso de pruebas en la presente causa y vencido el mismo se observa que no se consignó por ninguna de las partes escrito de promoción de pruebas.

No obstante, es importante destacar que la parte actora junto con el escrito recursivo consignó como fundamento de la pretensión unas documentales las cuales éste Tribunal de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar y lo hace de la siguiente manera:

1. Original de poder otorgado por el ciudadano E.M.P. a los ciudadanos M.A. PUCHE NAVA, M.F.H., G.A. PUCHE URDANETA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.350, 45.519 y 29.098

2. Original de constancia, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, ciudadano R.H., de fecha 23 de agosto de 1996, mediante la cual se dejó constancia de que el ciudadano E.M. prestó servicios en el Servicio Social, desempeñándose en el cargo de Técnico de Computación con un salario de cuarenta y dos mil quinientos cuatro bolívares (42.504,00) en el lapso comprendido desde el 04-01-93 hasta el 15-03-96.

3. Original de comunicación mediante la cual se le notifica que ha sido retirado definitivamente del cargo de Técnico en Computación el cual ejercía en la Oficina de Servicio Social desde el 04-01-93.

4. Original de de resolución Nro. 091 de fecha 08 de marzo de 1996, donde se resuelve remover al ciudadano E.P. del cargo de Técnico en Computación el cual ejercía en la Oficina de Servicio Social.

Por cuanto esta juzgadora observa que los instrumentos identificados en los literales a), b), c) y d) constituyen documentos administrativos, por lo tanto se tienen como documentos reconocidos y d.f. entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

Así mismo, en fecha 19 de marzo de 1997, el abogado G.P.U. consignó sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 06 de febrero de 1992, 07 de diciembre de 1994 y 04 de julio de 1996.

Al respecto, se establece que las copias de sentencias no tienen un valor probatorio para el Juez, por cuanto estos solo sirven de ilustraciones al mismo, sobre un criterio que tiene otro tribunal, no siendo vinculante para el sentenciador, salvo los de la Sala Constitucional, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

DE LOS INFORMES

En fecha 16 de Mayo de 1997, siendo el día y hora fijados por éste Tribunal para llevar a efecto el acto de informes, se procedió a efectuarse el mismo, donde se dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial al referido acto.

OPINIÓN FISCAL

La Dra. A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.531, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.441, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, presentó un informe en el cual expuso las siguientes conclusiones:

Que la Administración no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para retirar del cargo de Técnico en Computación adscrito a la Oficina de Servicio Social por lo cual solicitó a éste Tribunal declare con lugar el presente recurso de nulidad.

En fecha 30 de Enero de 2006 la Doctora G.U.D.M. se abocó al conocimiento de la causa y notificadas como han sido las partes, ésta Juzgadora procede pronunciarse:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, consignadas por el querellante junto con el libelo de demanda y específicamente de la constancia de de la cual se evidencia que el Director de Personal de la Alcaldía de Maracaibo hace constar que el ciudadano E.M. prestó sus servicios desde el 04-01-93 hasta el 15-03-96.

Dada la anterior situación, la parte recurrente se sintió afectado por la decisión de su retiro y en tal sentido acudió en primera instancia ante la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y según la parte querellante al no obtener respuesta alguna de la Administración, acudió ante éste Tribunal para atacar de nulidad el acto administrativo de su remoción y retiro, estableciendo que el referido acto administrativo violó lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizarse las gestiones de reubicación previo a su retiro, realizándose el mismo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido para hacerlo lo cual vicia de nulidad el acto de retiro de conformidad con el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue contradicho por la representante de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al establecer que se le otorgó el mes de disponibilidad para su reubicación y se le cancelaron los sueldos y salarios durante ese mes de reubicación

Por otro lado es importante destacar que la Administración estableció en la resolución que acordó el retiro del ciudadano E.M.P. que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción por las funciones que cumplía, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargo respectivo. Y siendo que el cargo de Técnico en Computación no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, así como la Administración no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que el prenombrado ciudadano es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Así se decide.

En este sentido ésta Juzgadora establece que habiéndose determinado que el ciudadano E.M.P. es funcionario público de carrera, amparado por la estabilidad consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, concretamente en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, era necesario que el retiro de la misma se hiciera mediante lo establecido en el artículo 48 ordinal 2° y 49 ejusdem, en concordancia con el artículo 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido a la antes mencionada Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, lo cual no consta en las actas procesales, así como tampoco ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad al recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias del querellante, ni ningún oficio con la negativa de otro organismo que hiciera infructuosa la reubicación del funcionario, lo que hace presumir a ésta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

Ahora bien, el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia establece que:

“...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro del ciudadano E.M.P. del cargo de Técnico en Computación adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia por lo tanto el referido acto de remoción y retiro esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia antes transcrito y con igual redacción del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegaos esbozados. Así se decide.

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento del recurrente de la reincorporación al cargo de Técnico en Computación de la Oficina de Servicio Social o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano E.M.P. al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los salarios caídos, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos, de sueldo por decreto Presidencial por la convención colectiva, o por aumento en la Ley de Presupuesto del Municipio Maracaibo, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos retroactivos, intereses sobre prestaciones sociales, bonos por firmas de contratos colectivo, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro dictado por el Ejecutivo Nacional, o que perciban los empleados del Municipio Maracaibo aportes patronales a la caja de ahorro, y demás beneficios de la convecino colectiva de los empleados al servicio de Municipio Maracaibo del estado Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y el bono de alimentación, requieren de la prestación personal del servicio y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 15 de marzo de 1996, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Técnico en Computación u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano E.M.P. en contra de la alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano E.M.P. contenido en la Resolución N° 091 de fecha 08 de marzo de 1996, suscrita por el ciudadano M.R., Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del ciudadano E.M.P. del cargo de Técnico en Computación de la Oficina de Servicio Social adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Segundo

A título de indemnización, se ordena a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el pago de todos los salarios caídos adeudados al ciudadano E.M.P., desde su remoción y retiro (15/03/1996) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el cargo de cargo de Técnico en Computación de la Oficina de Servicio Social adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Técnico en Computación de la Oficina de Servicio Social adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registro en el libro de sentencias definitivas bajo el Nro.16

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

que se violó el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizar la Administración las gestiones de reubicación establecidas en la ley, ya que no se le puso en disponibilidad de la oficina de personal, antes del egreso y tampoco se ofició para ningún otro organismo para lograr su reubicación. Ello lo fundamentó al establecer que la disponibilidad es la situación en la que se encuentran afectados los funcionarios que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción o sean retirados por reducción de personal, y que esa disponibilidad será de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito y ese periodo de disponibilidad se considerará como prestación efectiva del servicio en todos los efectos, por lo tanto deberá recibir sus sueldos y compensaciones correspondientes durante el tiempo que dure la disponibilidad y en ese tiempo la oficina de personal del organismo deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario, en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o de la designación para el cargo de libre nombramiento y remoción.

de jubilación estipulados en la II Convención Colectiva suscrita entre la Gobernación del Estado Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del Estado Zulia, la cual alegó ser aplicable a su caso y que al ser esta Ley entre las partes alegó estar apto para la jubilación y por lo tanto manifestó que no podía ser retirado de la Administración Pública sino que debía ser jubilado, invocando para ello el artículo 48 numeral 3° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, violándose con ello las disposiciones de la Constitución Nacional sobre los Derechos Sociales de los Venezolanos, siendo en consecuencia un acto administrativo arbitrario, injusto e ilegal.

Finalmente alegó que el acto administrativo de su remoción y retiro ha violado expresas disposiciones del Ordenamiento Jurídico Venezolano lo que hace nulo el referido acto por ser ilegal y dictado con prescindencia de los procedimientos legalmente establecido, con violación al derecho a la jubilación, y las disposiciones legales que amparan y protegen al funcionario de carrera y muy especialmente la estabilidad consagrada en el articulo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

En base a tales argumentos, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia contenido en la Resolución N° 03, de fecha 16 de Julio de 1996, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Solicitó la reincorporación al cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo

Por último solicitó que se ordene el pago de los salarios caídos que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, por aumento en la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, vacaciones, disfrute de vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional, aportes al fondo de ahorro o que perciban los empleados públicos al servicio de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficios de la Convención Colectiva de empleaos Públicos al servicio de la Gobernación del Estado Zulia, desde el día 22 de Julio de 1996, fecha en el cual fue notificado de su retiro, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo.

PUNTO PREVIO

De la inadmisibilidad del recurso por no haberse agotado la vía administrativa

La parte querellada opuso en el escrito de contestación, la defensa perentoria establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que debe declararse inadmisible éste recurso, por cuanto el recurrente no agotó la vía administrativa, siendo éste requisito indispensable, para poder acudir por ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, de conformidad con el artículo 13 y 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

Según la recurrida no puede verificarse el agotamiento de tal requisito por cuanto manifestó que el escrito de reconsideración dirigido al jefe de personal de la Gobernación del Estado Zulia, consignado por el recurrente como fundamento del escrito de querella no contiene el sello húmedo acompañado de la firma y fecha de recibido del organismo y además que el recurrente podía ejercer el recurso de reconsideración dentro del lapso de 15 días hábiles a su notificación aduciendo que el mismo lo realizó de manera extemporánea por cuanto lo introdujo el 02 de diciembre de 1996 y siendo que fue notificado el 22 de Julio de 1996, afirmó que dejó trascurrir un lapso de 05 meses para solicitar ante la Junta de Avenimiento dicho recurso de reconsideración, por lo tanto consideró que se debe tener como no presentado el referido escrito acarreando esto el no cumplimiento de del requisito del agotamiento de la vía administrativa.

En tal sentido ésta Juzgadora establece que de las actas procesales se observa que la documental consignada por el querellante como fundamento de la demanda que riela en el folio quince (15) concerniente al escrito de reconsideración introducido por el recurrente por ante El Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Zulia y Demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y del cual también hizo mención el representante de la querellada para fundamentar su contradictorio en el escrito de contestación, efectivamente posee un sello húmedo de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia donde se lee la fecha en la que el referido órgano recibió el escrito de reconsideración y la firma del funcionario que lo recibió.

En cuanto al alegato de que el recurrente ejercerció el recurso de reconsideración de manera extemporánea, ésta Juzgadora establece que el instrumento normativo que rige la carrera administrativa regional y la nacional aplicable al caso por razón del tiempo en el que ocurrieron los hechos, consagra la existencia de las Juntas de Avenimiento como instancia de conciliación ante las cuales podrá dirigirse el funcionario que sienta lesionados sus derechos. No obstante la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra los recursos administrativos, en tal sentido se observa que existen 2 vías administrativas a intentar con el objeto de resarcir el derecho considerado vulnerado por la administración en vía administrativa, en ese sentido, nada impide al destinatario del acto, intentar los recursos administrativos que proceden; pero en tal caso se deberá esperar a que se resuelvan estos o que transcurra el lapso establecido para ello para acudir a la vía judicial. Lo que es improcedente es simultanear ambos procedimientos (la solicitud ante la junta de Avenimiento y los recursos administrativos consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Así las cosas, se observa de la documental antes señalada, que el recurrente optó por agotar la vía administrativa a través del proceso conciliatorio ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y no el recurso de reconsideración establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para el cual si se requiere que se interponga en el lapso de 15 días contados a partir de la notificación tal y como lo alegó la representante de la querellada.

En tal sentido, ésta Juzgadora establece que el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia expresa:

La Junta de Avenimiento será instancia de conciliación ante la cual podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionado los derechos que le otorga esta Ley

Parágrafo Único: Los funcionarios públicos no podrán intentar validamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento” (Negrillas del Tribunal)

Del referido artículo transcrito textualmente del instrumento normativo comentado ut supra, se observa que en ningún momento se le establece al funcionario un lapso o término perentorio dentro del cual pueda validamente acudir a la Junta de Avenimiento para solicitar una reconsideración por parte de la Administración y así agotar la vía administrativa, por el contrario se observa que la norma es amplia al establecer que se podrá acudir ante la referida Junta cuando el funcionario “crea lesionado los derechos que le otorga” la precitada ley.

Por tales motivos ésta Juzgadora establece que el ciudadano B.F.L. efectivamente acudió ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia y siendo que no consta en las actas procesales respuesta alguna a dicha solicitud, se considera agotada la vía administrativa, cumpliendo el recurrente con lo establecido en el artículo 14 Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la representación de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.