Decisión nº PJ0082013000138 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 19 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Diecinueve (19) de J.d.D.M.T. (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000002.

PARTE ACTORA: E.J.G.N., titular de la cédula de identidad Nro. V.-16.303.407, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: IRIS CALLES POCATERRA, OLENKA SKRZYPCZAK GUTIÉRREZ y M.A.I., Abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.899; 60.197 y 20.213, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 27 de enero de 1998, bajo el Nro. 39, Tomo 3-A, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: E.M.P. y M.B.C.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.913 y 25.462, respectivamente.-

TERCERO INTERVINIENTE: PDVSA PETROLEO, S.A., inscrita ante el Registro inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el Nro. 26, Tomo 127-A-Segundo, varias veces modificados sus estatutos, siendo la última de dichas modificaciones la que consta en asiento inscrito por ante el mencionado Registro Mercantil el día 17 de junio de 2003, bajo el Nro. 11, Tomo 14-A-Segundo, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano.

APODERADO JUDICIAL: O.P., J.C.M., ALFREDO J VELASQUEZ, M.B., A.C.P., J.A.M. y H.V.C., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.971, 103.252, 92.832, 89.035, 83.493; 92.570, 83.492 y 32.406.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO E.J.G.N..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano E.J.G.N. contra la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A., y como tercero interviniente la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., la cual fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 04 de Septiembre de 2009.

El día 20 de Diciembre de 2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: SIN LUGAR la intervención del tercero sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano E.J.G.N., en contra de la Sociedad Mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLOACA), y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.G.N., en contra de la Sociedad Mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLOACA); por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 08 de Enero de 2013 respectivamente, cuya causa fue remitida en fecha 24 de Mayo de 2013, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 20 de Junio de 2013, dictando la parte dispositiva en la presente causa en fecha 28 de Junio de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partea que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que la recurrida cae en contradicción entre sus motivos y eso lo podemos apreciar a partir del folio No. 85 en el titulo que contiene las motivaciones de hecho y de derecho para decidir, en el folio No. 86 la recurrida establece que vista la situación y los privilegios de los que goza su representada aún cuando no asistió a la Audiencia de apertura se entiende contradicha todos los alegatos del libelo de demanda, y no solo es que por las razones que establece la recurrida en ese folio 86 sino que además la parte demandada PDVSA en su escrito de contestación de la demanda contraviene otro los hechos alegados en el libelo de demanda, de manera que estaban contradichos los hechos, posteriormente en ese análisis de los fundamentos de hecho y de derecho para decidir en el folio 90 la recurrida establece que los hechos fueron admitidos y demostrados, es decir el hecho que se reclama que su representada era una contratista petrolera establece la recurrida de esos hechos fueron admitidos por no acudir a la Audiencia primogénita de la Audiencia Preliminar, en consecuencia se contradice porque por una parte establece que están controvertidos y por otra parte establece que no están controvertidos, y efectivamente los hechos están controvertidos y tocaba a la parte demandante demostrar que la demandada era una contratista petrolera y que le prestaba servicios a PDVSA y que su mayor fuente de lucro era los ingresos provenientes de PDVSA y además tenía que demostrada la inherencia y conexidad con la industria petrolera para hacerse beneficiario de las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera hecho éste que no fue demostrado, es por ello que cuando la recurrida se refiere al alegato de la tercería se alego entre otras cosas que no estaba demostrado que era una contratista petrolera que prestaba servicios mercantiles a PDVSA y que debía cumplir ciertos requisitos para que existiera la inherencia y conexidad, y esto lo alegó PDVSA y no demostraron ninguno y en razón de ello no debió decretar la demanda el pago de las prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva Petrolera, de tal manera que hay contradicción e ilogicidad porque no puede decir que la demandada admitió que era una contratista de PDVSA cuando esos hechos estaban controvertidos y tenían que demostrarlo, además de que la parte demandante nunca alego la inherencia y conexidad, alegó que su representada trabajaba para otras contratistas y nunca se demostró cual era la mayor fuente de lucro para demostrar la inherencia y conexidad con la empresa PDVSA, como bien lo estableció en la Audiencia de Juicio ellos reconocieron que había una relación laboral pero la que estaba demostrada que era de Enero de 2009 a Marzo de 2009 y como bien lo alegó PDVSA no había inherencia y conexidad, en razón de ello ha ejercido la apelación creyendo que hay contradicción en lo motivos y hay ilogicidad en los mismo porque no tiene lógica porque precisamente no quedó demostrado la inherencia y conexidad y que su representada fuera una contratista petrolera, razón por la cual solicita sea declara con lugar la apelación y declare parcialmente con lugar la demanda por el tiempo efectivo que trabajó el reclamante con su representada pero con aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo ya que ni son ni fueron contratistas petroleras ni quedó demostrado ni tiene inherencia y conexidad con la industria petrolera.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante señaló que visto los argumentos realizados por al parte apelante lo cuales niega rechaza y contradice en cada uno de sus puntos porque se puede verificar en todas las actas del proceso y de la sentencia emana del Tribunal de Juicio que perfectamente quedó una admisión de hechos cuando la demandada no se presenta en la Audiencia Preliminar y no contesta la demanda en su debida oportunidad, ciertamente la Jueza al determinar que existen prerrogativas para el estado por cuanto la demandada hace un llamamiento de terceros que es cuando entra PDVSA PETRÓLEO S.A., dentro del proceso, cuando ella determina que existen prerrogativas para la industria ciertamente es en basamento a esta intervención de terceros y es cuando ella declara en la sentencia sin lugar el llamamiento de terceros porque el llamamiento lo ejecuta la demandada por un decreto de expropiación de toda la parte del servicio lacustre que fue perpetrada en Mayo de 2009 ciertamente la demandada es una empresa de servicios lacustre que efectuaba antes de esa expropiación servicios a PDVSA y a otros contratistas petroleras que es lo que se determina en todo el libelo demanda, y todos sabemos que el servicio lacustre que se presta en el Lago de Maracaibo son contratistas petrolera, y en vista que no se presentó que hubo la intervención de terceros queda denegada por cuanto este decreto es de Mayo de 2009 y el despido del trabajador fue en Marzo de 2009 no tenía porque haber sido esta intervención de terceros porque el patrono directo es la demandada quien es la responsable en su totalidad del pago de las prestaciones sociales, ciertamente vista la admisión de los hechos y las probanzas de la demandante como fue la exhibición de documentos solicitada a la parte demandada la cuales no presento, y hubo un medio de impugnación que no era el necesario lo cual la Juez no lo valoró se determinaba que efectivamente el trabajador era un operador que trabajaba para una contratista y que ejecutaba trabajos para la industria petrolera, por lo que al pretender todos los medios probatorios y las documentales presentadas y las pruebas de informes generadas por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, donde se indica la fecha de inicio de la relación laboral donde se indica la apertura de la cuenta nómina de la misma compañía se demuestra que si existe una relación laboral del trabajador como operador y dentro de la mismas instalaciones de la contratista que lo hace acreedor de la Convención Colectiva Petrolera por sus funciones, es por lo que determina que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y solicita que la apelación sea declara sin lugar en todos sus puntos.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandada recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano E.J.G.N. que comenzó a trabajar con la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLOACA); que la misma tiene el carácter de contratista petrolera, ya que presta sus servicios comerciales a sociedades mercantiles como PDVSA PETROLEO, S.A. WOOD GROUP, SCHLUMBERGER, BAKER HUGHES, entre otros, prestando sus servicios de manera continua e ininterrumpida como Patrón de Lancha, para un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) meses ininterrumpidos, comenzando desde el 23 de agosto de 2007 hasta el 09 de marzo del 2009, en las diferentes áreas donde la empresa prestaba servicios, como Tía Juana, Lagunillas, Bachaquero, transportando personal y equipos a las diferentes gabarras propiedad de las empresas a las cuales SERLAOCA les prestaba servicio, en un horario de trabajo de ocho horas diarias, en turnos que podían ser diurno de 07:00 a.m. a 03:00 p.m.; mixto de 03:00 p.m. a 11:00 p.m. y nocturno de 11:00 p.m. a 07:00 a.m., con un sistema de trabajo de 5, 5, 5, y 6, lo que significaría que debía trabajar tres semanas al mes de cinco días laborados y libres dos días y una semana al mes de seis días laborados y descansa un día, pero la realidad es que no se cumplía ya que trabajaba todo el tiempo, sin importar el horario ni el día de la semana, fuera domingo a lunes, de mañana o de noche, a la hora que lo necesitaban lo llamaban para que se presentara, según las necesidades del servicio, por lo que el horario estipulado era variable, hasta el día 09 de marzo de 2009, que fue despedido por la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLOACA); por el ciudadano D.L., despachador, por orden de la Sra. Nicotina Gunta; que los servicios prestados consistían en manejar, operar las lanchas VICTORIA I, V.I., V.I. y V.I., de acuerdo al esquema de trabajo, lanchas pertenecientes al SERLAOCA, trabajo cuyo beneficiario era la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., a través de las contratistas WOOD GROUP, SCHLUMBERGER, BAKER HUGHES, y donde transportaba personal a las gabarras BAKER III y BAKER II, a la empresa VETCOGRA y transportaba cabezales a las gabarras y a la empresa AVECO transportaba personal a las estaciones de flujo PDVSA CL1, CL2. Aduce que se puede evidenciar que su contrato nunca varió en su objeto ni las actividades bajo la cual era responsable, que sin embargo, la empresa quería evadir su carácter de patrón de lancha, o mas bien evadir todos los beneficios de carácter laboral que le otorga la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Petrolera. Manifiesta, que con base a las normas contenidas en la Convención Colectiva Petrolera; y sobre los salarios expresados, tales como: un salario básico de Bs. 44,37, un salario normal de Bs. 57,02 (Salario básico Bs. 44,37 + Tiempo de viaje Bs. 12,65) y un salario integral de Bs. 85,06 (Salario básico Bs. 44,37 + Tiempo de viaje Bs. 12,65 + Bono vacacional Bs. 6,78 + Utilidades factor 33,33% Bs. 21,27); reclama así los siguientes conceptos:

PREAVISO: conforme a la cláusula 9 literal A de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 60 días a razón de un salario normal de Bs. 57,02, para un total de Bs. 3.420,93.

ANTIGÜEDAD LEGAL: Conforme a la cláusula 9 literal B de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 60 días a razón de un salario integral de Bs. 85,06, para un total de Bs. 5.103,79.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Conforme a la cláusula 9 literal C, le corresponden 30 días a razón de un salario integral de Bs. 85,06, para un total de Bs. 2.551,90.

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: Conforme a la cláusula 9 literal D, le corresponden 30 días a razón de un salario integral de Bs. 85,06, para un total de Bs. 2.551,90.

VACACIONES 2007-2008: A razón de 45 días, multiplicados por un salario normal de Bs. 57,02, para un total de Bs. 2.565,70.

BONO VACACIONAL 2007-2008: A razón de 55 días, multiplicados por un salario básico de Bs. 44,37, para un total de Bs. 2.440,35.

VACACIONES FRACCIONADAS 2008-2009: A razón de 19,81 [45 días /12 meses = 3,75 x 7 meses = 19,81], multiplicados por un salario normal de Bs. 57,02, para un total de Bs. 1.129,48.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008-2009: A razón de 32,08 [55 días /12 meses = 4,58 días x 7 meses = 32,08], multiplicados por un salario diario de Bs. 44,37, para un total de Bs. 1.423,54.

EXAMEN MÉDICO POST EMPLEO: A razón de un salario básico de Bs. 44,37.

TEA O TARJETA ELECTRÓNICA: Bs. 950,00 por cada mes [septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2007, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2008, enero, febrero y marzo 2009).

Todos los conceptos anteriormente descritos arrojan la cantidad de Bs. 45.555,81, monto por el cual demanda a la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLOACA), para que convenga en pagarle las cantidades por los conceptos señalados de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Solicitó la condenatoria en costas, que se establezca en un 30% del valor de la demanda y los costos del proceso correspondiente. Igualmente solicita se aplique el método indexatorio.-

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

La empresa demandada sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, celebrada el día 10 de abril de 2012 (folios Nos. 175 y 176 de la pieza No. 01), así como tampoco dio contestó a la demanda incoada en su contra dentro del la oportunidad legal prevista para ello; sin embargo, compareció al acto de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 04 de diciembre de 2012, a las 09:15 a.m. (folios Nos. 04 al 06 de la pieza No. 02); lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por la parte actora, según lo dispuesto en los artículos 131 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, es de observarse que en contra de dicha empresa no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia Preliminar como lo es la presunción de la admisión de los hechos, dado que en la apertura de la audiencia preliminar el Juzgador Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, estableció que si bien la parte demandada no fue constituida con participación de activos, ni capitales de entes públicos, también es cierto que en la actualidad la sociedad mercantil demandada fue objeto de la media de toma de posesión ejecutada por Petróleos de Venezuela, S.A., con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las actividades Primarias de Hidrocarburos, aplicando el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Caso SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES CABALLERICEROS, APRENDICES, CAPATACES, SERENOS DE CUADRA, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS (I.N.H.), por lo cual se considera que las actuaciones y decisiones que se dictaren en la presente causa, pudieran afectar directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, por cuanto se trata de bienes y productos poseídos por el Ejecutivo Nacional, así como también se pudiera afectar el interés general y colectivo; dado que se debe realizar estricta observancia a los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 1, 6 y 9 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, y 66 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, acatando lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional en su articulo 06, y observando lo dispuesto en el articulo 68 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República; por lo que en el presente caso en principio se debería tenerse por contradicha la pretensión aducida por el ciudadano E.J.G.N., relativo al Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en virtud del privilegio procesal ostentado.

FUNDAMENTOS PARA EL LLAMAMIENTO DEL TERCERO A LA CAUSA

La parte demandada sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A., solicita la notificación de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A.; de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el ciudadano E.J.G.N., está solicitando la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero y la sentencia que se dicte puede afectar los intereses de dicha empresa.

ALEGATOS Y DEFENSAS ESGRIMIDOS POR EL TERCERO INTERVINIENTE PDVSA PETRÓLEO S.A.

En su escrito de contestación de la demanda la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., alegó que en el escrito libelar no existió la voluntad por parte de la parte accionante de demandarla, lo que conlleva a deducir que evidentemente no hay interés directo y legítimo que fuera común a la relación de las partes intervinientes; en consecuencia dicha relación laboral le es inherente a ellos, dejando a la empresa en estado de indefensión, ya que desconocen los detalles de la relación laboral alegada. En tal sentido, en el supuesto negado de que entre ella y la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya habido alguna relación mercantil debía demostrarse que dicha actividad es inherente y conexa con la actividad desempeñada por la empresa, hecho éste que como se corrobora de las actas procesales del expediente, no ocurrió, por tanto el llamado que hiciere a la empresa no se encuentra fundamentado en hechos ni en derecho, por lo que debe ser declarada Sin Lugar cualquier acción en su contra. Por último señala que la parte demandada alega como fundamento del llamado a tercero, el hecho de haber sido afectada por la toma de actividades lacustre, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, según los distintos decretos; indicando al respecto que es oportuno precisar que es un hecho público y notorio que dicha toma de posesión fue en fecha 08 de mayo de 2009 y la finalización de la relación de trabajo con la empresa demandada fue en fecha 09 de marzo de 2009, por lo que es ilegítimo pretender trasladar los derechos laborales a ella, pues la relación laboral desde su comienzo hasta su fin le era inherente a ambos, solicitando sean declaradas Con Lugar las defensas opuestas. Por otra parte niega, rechaza y contradice en todas y cada de una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano E.G., por ser falsos y no estar ajustados a la realidad jurídica material y principalmente por no tener legitimidad pasiva para ser demandada, pues no existe responsabilidad solidaria como falsamente pretende hacer valer la empresa demandada al traerlos como tercero a la causa; con fundamento en lo anteriormente expuesto niega, rechaza y contradice de manera expresa la procedencia de los siguientes conceptos reclamados por el demandante en su libelo de demanda, discernidos de la siguiente manera: por salario básico, la cantidad de Bs. 44,37, por salario normal, la cantidad de Bs. 57,02, por salario integral, la cantidad de Bs. 85,06; por concepto de preaviso, la cantidad de Bs. 3.420,93; por concepto de antigüedad legal, la cantidad de Bs. 5.103,79; por concepto de antigüedad adicional, la cantidad de Bs. 2.551,90; por concepto de antigüedad contractual, la cantidad de Bs. 2.551,90; por concepto de vacaciones 2007-2008, la cantidad de Bs. 2.565,70; por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs. 2.440,35; por concepto de vacaciones fraccionadas 2008-2009, la cantidad de Bs. 1.129,48; por concepto de bono vacacional fraccionada 2008-2009, la cantidad de Bs. 1.423,64; por concepto de examen médico post-empleo, la cantidad de Bs. 44,37 y por concepto de tarjeta de alimentación (TEA), la cantidad de Bs. 19.000,00; en tal sentido desconocen, niegan y rechazan el monto total demandado declarando que nada adeuda al demandante, el ciudadano E.G., por los conceptos antes detallados, negando, rechazando y contradiciendo la indexación, y7o corrección monetaria e intereses moratorios reclamados injustificadamente en el escrito de demanda, al uval que los costos y costas del proceso. Finalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, opone a su favor la prescripción de la acción toda vez que se evidencia de autos que desde la culminación de la relación laboral entre la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) y el reclamante, vale decir, el día 09 de marzo de 2009, hasta la fecha de su notificación, transcurrieron por demás, el lapso de 1 año y 2 meses, en tal sentido solicita que sea declarada prescrita la presente acción. Solicitó se declare sin lugar la acción pretendida, mas la indexación y/o corrección monetaria e intereses moratorios, que fuera incoada por el ciudadano E.G., en contra de la Sociedad Mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) y que esta última la llamara como tercero.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

Los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si el demandante E.J.G.N., prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), que puedan configurar la existencia de una relación jurídico laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar la procedencia en derecho de la intervención como tercero de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., y la procedencia o no de la defensa de Prescripción de la Acción, alegada por el tercero interviniente sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., y por último determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandante ciudadano E.J.G.N. demostrar la presunción de existencia de la prestación de un servicio personal, subordinado y por cuenta ajena a favor de la parte demandada, y en caso de demostrarse la existencia de dicha prestación, se considerarán admitidos los demás hechos alegados por el ciudadano E.J.G.N., en su escrito de demanda y subsanación, y recae entonces en cabeza de la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), la carga de probar la improcedencia de los conceptos demandados en base al principio de distribución de la carga probativa prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la procedencia o no de defensa previa de la Prescripción de la Acción alegada por el tercero interviniente PDVSA PETRÓLEO S.A., esta debe ser demostrada por la parte quien la invoca, es decir, debe la parte tercero interviniente demostrar que desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora demostrar la válida interrupción de la prescripción alegada. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al tercero interviniente sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., y a la oposición de la defensa de prescripción de la acción alegada por la misma, considera quien juzga necesario descender a la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto, a los fines de determinar en primer lugar la procedencia o no del llamamiento de tercero realizado por la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), y consecuencialmente, procederá a pronunciarse sobre la procedencia en derecho de la defensa perentoria alegada. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia, una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada analizar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió original de Reclamo efectuado ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, del Estado Zulia (folios Nos. 190 al 192 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron expresamente reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, por lo que conservó todo su valor probatorio, no obstante esta Alzada una vez analizado su contenido, decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, en virtud que la documental in comento constituye únicamente una reclamación administrativa incoada por el ciudadano EUDAR J.G.N. que en nada demuestra la existencia o no la prestación del servicio de la demandante con la demandada, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática simple de Carta emitida por la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A (SERLAOCA), dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (folio No. 193 de la pieza No. 01); y Original y copia fotostática simple de Apertura de Cuenta y Primera hoja de Libreta de Ahorro, de fecha 26 de marzo de 2009 (folios No. 194, 195 y 197 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual quien juzga decide otorgarles valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) solicitó al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO que le fuera aperturada una cuenta nómina de ahorro a su empleado el ciudadano E.J.G.N., y que posee un libreta de cuenta nómina bajo el No. 010601690194098605. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Gorra, Chemisse y Braga de trabajo, las cuales se encuentran consignadas en los Cuadernos de Recaudos Nos. 01 y 02. En cuanto a esta promoción la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada, por lo que conserva su valor probatorio, sin embargo quien juzga luego del análisis y estudio al contenido de la misma, decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, toda vez que no se puede evidenciar de la prueba bajo análisis los elementos que configuran la existencia de una relación de tipo laboral como lo son la prestación de servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena; todo ello de conformidad con la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la demandada de autos exhibiera los originales de: a) Control de Suministro de gasoil y Suministro de aceite maxi-diesel CD50 (cuyas copias fotostáticas simples de algunos controles de suministro se encuentran agregadas en los folios Nos. 183 al 189 de la pieza No. 01; b) Recibos de Pago correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009; (cuyas copias fotostáticas simples no fueron consignadas por la parte promovente); c) Reporte de Viaje emitidos por la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) a las diferentes empresas petroleras a las cuales prestaba servicio; (cuyas copias fotostáticas simples de un solo reporte de viaje se encuentra agregada a folio No.196 de la pieza No. 01); d) Inscripción en el Seguro Social Obligatorio; Inscripción en la Ley de Política Habitacional; Recibos de Pago; Verificación de Recibos de Pago, Verificación del Horario y Jornada de Trabajo correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009; (cuyas copias fotostáticas simples no fueron consignadas por la parte promovente). En cuanto a esta promoción quien juzga considera necesario señalar que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece los requisitos que debe cumplir la parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, para pedir su exhibición. Dispone la norma que a la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario. Prevé así dos formas alternativas para la promoción de la prueba de exhibición, a saber, acompañando a la solicitud de exhibición una copia del documento, o afirmando los datos que conozca acerca del contenido de éste. En ambos casos se debe acompañar un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el documento se halla o ha estado en poder del adversario. Asimismo, la norma establece que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar prueba alguna, que constituya por lo menos, presunción grave de que el documento se encuentra o ha estado en poder del empleador. Dispone además, que si el instrumento no fuere exhibido en la oportunidad que ordene el tribunal, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder de quien tiene la carga de exhibirlo, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. De manera que, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición debe cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues sólo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión. Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Alzada en cuanto al valor probatorio de la prueba promovida, considera necesario señalar que la representación judicial de la Empresa demandada SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), no exhibió los originales de Recibos de Pago correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, Inscripción en el Seguro Social Obligatorio; Inscripción en la Ley de Política Habitacional; Verificación de Recibos de Pago, Verificación del Horario y Jornada de Trabajo correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009; por lo que al no haber sido exhibido se aplican las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, por cuanto la parte promovente no acompañó copia fotostática simple del mismo, ni indicó en su escrito de promoción de pruebas el objeto de dicha prueba ni los datos contenidos en dichas instrumentales que querían ser verificados, por lo que la parte demandante debía aportar elementos de presunción que determinaran que dichas documentales se encontraba en poder de la parte demandada, lo cual no cumplió; en consecuencia, quien decide, en uso de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha la exhibición solicitada y no les confiere valor probatorio alguno. Así mismo la Empresa demandada SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), no exhibió los originales Control de Suministro de gasoil y Suministro de aceite maxi-diesel CD50, por lo que se aplican las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de las copias fotostáticas simples consignadas que rielan en los folios No. 185 al 189 de la pieza No. 01, razón se aprecian como plena prueba de conformidad con la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano E.J.G.N., presto sus servicios como operador de la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), era el encargado de recibir los diferentes suministros de Diesel y Aceite que realizaba la empresa SEPROCA., en fechas 02/01/09, 22/01/09, 23/01/09, 26/01/09, 29/01/09, 13/02/09, 14/02/09, 15/02/09, 17/02/09, 20/02/09, 26/02/09, 27/02/09 y 28/02/09. En cuanto a la exhibición de original de Reporte de Viaje emitidos por la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), la Empresa demandada impugnó y desconoció la copia fotostática simple del reporte de empleo que se encuentra agregada al folio No. 196 de la pieza No. 01, por no estar suscrita por su representada; sin embargo es de observar que dichos medios de prueba fueron traídos al proceso por el actor para fungir solo como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte para que así proceda la exhibición de las copias en cuestión, por lo cual no es necesario ni procedente que sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, pues las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de lo cual la impugnación de la documental bajo análisis resulta a todas luces improcedente en derecho, en consecuencia como quiera que la Empresa intimada no exhibió en la oportunidad legal correspondiente el original del Reporte de Viaje, sin demostrar en forma fehaciente que el mismo no se encuentra en su poder; es por lo que resulta forzoso aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de la copia fotostática simple consignada y que riela en el folio No. 196 de la pieza No. 01, quedando demostrado que en fecha 26/11/2007 el ciudadano E.J.G.N. laboraba para la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), ubicada en la Av. F.d.M., edificio SUDEBAN, Municipio Sucre estado Miranda, “A fin de que le ordene al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Departamento de consultoría Jurídica, ubicado en la TORRE BOD, Av. 17, entre Calle 77 y 78, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, rinda informe acerca de: a.- Si el ciudadano E.G., portador de la cédula de identidad Nro. V.- 16.303.404, tiene cuenta con esa entidad bancaria, si la cuenta nómina le fue aperturada por orden de SERLAOCA, tipo de cuenta, número y desde qué fecha la aperturó en el Banco Occidental de Descuento, Sucursal Ciudad Ojeda, centro del Estado Zulia, ubicado en la Avenida B.d.C.O.. b.- Si al momento de aperturar su cuenta, el ciudadano E.G., entregó C.d.T. emanada de la Empresa SERVICIOS LACUSTRE OJEDA, C.A. (SERLAOCA), firmada por la ciudadana NICOLINA GIUNTA, con cédula de identidad Nro. V.- 7.856.062, en su carácter de Presidente de la Empresa Servicios Lacustres Ciudad Ojeda, C.A. donde se solicita la apertura de una cuenta nómina de ahorro a nombre del trabajador E.G., y si se solicitó la confirmación de dicha correspondencia. c.- Si efectivamente esa cuenta fue aperturada para depositar sus ingresos por su relación laboral con la Empresa SERVICIOS LACUSTRE OJEDA, C.A. (SERLAOCA), y si se corresponde a la cuenta Nro. 01160139190194098605 y desde qué fecha fue aperturada. d.- Informe acerca de los datos proporcionados por la Empresa SERVICIOS LACUSTRE OJEDA, C.A. (SERLAOCA), para la apertura de la ficha personal del Ciudadano E.G., que se corresponden a su ficha de apertura de cuenta del banco.” Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 244 al 251 de la pieza No. 01. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) solicitó al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO que le fuera aperturada una cuenta nómina, al ciudadano E.J.G.N., que el día 24 de abril de 2008 fue aperturada una cuenta nómina de ahorro, a nombre del ciudadano E.J.G.N. en la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO por instrucciones de la Presidenta de la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) y que posee un libreta de cuenta nómina bajo el No. 010601690194098605. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos D.R.L.J. y D.R.L.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.151.804 y 19.749.556, respectivamente, y domiciliados en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración, por lo que fueron declarados desistidos en el acto, no existiendo testimoniales sobre la cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte tercero interviniente PDVSA PETRÓLEO S.A.:

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el Tribunal se trasladara y constituyera en: a) GERENCIA FUNCIONAL DE RECURSOS HUMANOS, Departamento de Relaciones Laborales de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., ubicada en el Edificio Rojo de Tamare, planta baja, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, específicamente en el Sistema Integrado de Control de Constratistas; b) SISTEMA AUTOMATIZADO DE ADMINISTRACION DE PERSONAL (SAP), llevado por la Gerencia de Recursos Humanos, ubicado en el muelle Rafal Urdaneta, sector las Morochas, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia. Admitidas dichas pruebas conforme ha lugar en derecho se fijó su evacuación para el día 25 de Octubre de 2012, fecha en la cual fueron declaradas desistidas por el Tribunal a quo por cuanto la parte promovente no compareció el día y hora fijada para su evacuación, por lo cual no existen resultas que valorar (folio No. 255 de la pieza No. 01). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el Tribunal oficiara al REGISTRO MERCANTIL, ubicado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del estado Zulia, “A los fines de que remita a este Tribunal Copia Fotostática del Registro Mercantil de la Sociedad Servicios Lacustres Ojeda, C.A. (SERLAOCA), de fecha 27/01/1.998, bajo el Nro. 39, Tomo 3-A, de los Libros llevados por el mencionado registro”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente cuyas resultas corren agregadas en los folios Nos. 227 al 233 de la pieza No. 01. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido no se pueden verificar la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa. ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas por la parte demandante ciudadano E.J.G.N. y el tercero interviniente PDVSA PETRÓLEO S.A., esta Alzada debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si el demandante E.J.G.N., prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), que puedan configurar la existencia de una relación jurídico laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar la procedencia en derecho de la intervención como tercero de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., y la procedencia o no de la defensa de Prescripción de la Acción, alegada por el tercero interviniente sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., y por último determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido, correspondía a la parte demandante ciudadano E.J.G.N. demostrar la presunción de existencia de la prestación de un servicio personal, subordinado y por cuenta ajena a favor de la parte demandada, y en caso de demostrarse la existencia de dicha prestación, se considerarían admitidos los demás hechos alegados por el ciudadano E.J.G.N., en su escrito de demanda y subsanación, y recae entonces en cabeza de la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), la carga de probar la improcedencia de los conceptos demandados en base al principio de distribución de la carga probativa prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la procedencia o no de defensa previa de la Prescripción de la Acción alegada por el tercero interviniente PDVSA PETRÓLEO S.A., esta debía ser demostrada por la parte quien la invoca, es decir, debía la parte tercero interviniente demostrar que desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora demostrar la válida interrupción de la prescripción alegada.

Ahora bien, el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que: “la recurrida cae en contradicción entre sus motivos y eso lo podemos apreciar a partir del folio No. 85 en el titulo que contiene las motivaciones de hecho y de derecho para decidir, en el folio No. 86 la recurrida establece que vista la situación y los privilegios de los que goza su representada aún cuando no asistió a la Audiencia de apertura se entiende contradicha todos los alegatos del libelo de demanda, y no solo es que por las razones que establece la recurrida en ese folio 86 sino que además la parte demandada PDVSA en su escrito de contestación de la demanda contraviene otro los hechos alegados en el libelo de demanda, de manera que estaban contradichos los hechos, posteriormente en ese análisis de los fundamentos de hecho y de derecho para decidir en el folio 90 la recurrida establece que los hechos fueron admitidos y demostrados, es decir el hecho que se reclama que su representada era una contratista petrolera establece la recurrida de esos hechos fueron admitidos por no acudir a la Audiencia primogénita de la Audiencia Preliminar, en consecuencia se contradice porque por una parte establece que están controvertidos y por otra parte establece que no están controvertidos, y efectivamente los hechos están controvertidos y tocaba a la parte demandante demostrar que la demandada era una contratista petrolera y que le prestaba servicios a PDVSA y que su mayor fuente de lucro era los ingresos provenientes de PDVSA y además tenía que demostrada la inherencia y conexidad con la industria petrolera para hacerse beneficiario de las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera hecho éste que no fue demostrado, es por ello que cuando la recurrida se refiere al alegato de la tercería se alego entre otras cosas que no estaba demostrado que era una contratista petrolera que prestaba servicios mercantiles a PDVSA y que debía cumplir ciertos requisitos para que existiera la inherencia y conexidad, y esto lo alegó PDVSA y no demostraron ninguno y en razón de ello no debió decretar la demanda el pago de las prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva Petrolera, de tal manera que hay contradicción e ilogicidad porque no puede decir que la demandada admitió que era una contratista de PDVSA cuando esos hechos estaban controvertidos y tenían que demostrarlo, además de que la parte demandante nunca alego la inherencia y conexidad, alegó que su representada trabajaba para otras contratistas y nunca se demostró cual era la mayor fuente de lucro para demostrar la inherencia y conexidad con la empresa PDVSA, como bien lo estableció en la Audiencia de Juicio ellos reconocieron que había una relación laboral pero la que estaba demostrada que era de Enero de 2009 a Marzo de 2009 y como bien lo alegó PDVSA no había inherencia y conexidad, en razón de ello ha ejercido la apelación creyendo que hay contradicción en lo motivos y hay ilogicidad en los mismo porque no tiene lógica porque precisamente no quedó demostrado la inherencia y conexidad y que su representada fuera una contratista petrolera”.

En tal sentido esta Alzada a fin de pronunciarse en cuanto al alegato de apelación esbozado por la parte demandada recurrente sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), considera necesario señalar que el artículo 06 de la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional establece lo siguiente:

Artículo 6°.- Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco

.

Por su parte el artículo 66 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

Artículo 66. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República

.

Ahora bien, en la presente causa la empresa demandada sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, celebrada el día 10 de abril de 2012 (folios Nos. 175 y 176 de la pieza No. 01), así como tampoco dio contestó a la demanda incoada en su contra dentro del la oportunidad legal prevista para ello; sin embargo, compareció al acto de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 04 de diciembre de 2012, a las 09:15 a.m. (folios Nos. 04 al 06 de la pieza No. 02); lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por la parte actora, según lo dispuesto en los artículos 131 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no obstante, es de observarse que en contra de dicha empresa no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia Preliminar como lo es la presunción de la admisión de los hechos, dado que en la apertura de la audiencia preliminar el Juzgador Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, estableció que si bien la parte demandada no fue constituida con participación de activos, ni capitales de entes públicos, también es cierto que en la actualidad la sociedad mercantil demandada fue objeto de la media de toma de posesión ejecutada por Petróleos de Venezuela, S.A., con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las actividades Primarias de Hidrocarburos, aplicando el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Caso SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES CABALLERICEROS, APRENDICES, CAPATACES, SERENOS DE CUADRA, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS (I.N.H.), por lo cual se considera que las actuaciones y decisiones que se dictaren en la presente causa, pudieran afectar directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, por cuanto se trata de bienes y productos poseídos por el Ejecutivo Nacional, así como también se pudiera afectar el interés general y colectivo; dado que se debe realizar estricta observancia a los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 1, 6 y 9 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, y 66 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido en virtud de la actitud asumida por la parte demandada SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), se debe entender como contradicha la demanda incoada por el ciudadano E.J.G.N., y siendo esta una demanda de tipo laboral, donde básicamente se reclama el cobro por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se debe tener como contradicha la existencia de la relación laboral alegada por la parte demandante.

Bajo este hilo argumentativo, resulta necesario para esta Alzada, traer a colación sentencias de la Sala de Casación Social, con respecto a la distribución de la carga de prueba en materia laboral, en el caso de ser negada la relación de trabajo, y es así que, la Sala de Casación Social, en Sentencia Nro. 419 de fecha 11 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

(Subrayado del Tribunal)

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, asentó en sentencia Nro. 0765 de fecha 17 de abril de 2007 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: W.T.S.T. y otros contra la sociedad mercantil Pride International, C.A.), que ha sido pacífica la doctrina de esa Sala, para sentar el criterio con relación al régimen de la carga de la prueba, en el caso de ser negada la relación de trabajo, y en ese sentido, señaló entre otras, la sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006, la cual estableció que:

…Para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

Por su parte, el nuevo cuerpo adjetivo laboral contiene una previsión en este mismo sentido, la contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado J.R.P., esta Sala de Casación Social interpretó la norma contenida en el pre-nombrado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste que hoy se reitera, y donde se dejó establecido que conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…

(Subrayado del Tribunal)

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se distribuyó en cabeza del supuesto ex trabajador demandante el riesgo probatorio, por lo que basta como elemento de hecho, la prestación de servicios, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación.

Así las cosas, considera necesario este Tribunal de Alzada vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo, el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presenten servicios a instituciones de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral

(Subrayado de este Tribunal)

De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en Sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.M.V.. C.A.V. Seguros Caracas), ratificada en decisión Nro. 0226, de fecha 04 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde C.A.), lo siguiente:

“De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

(Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, tomando en cuenta la forma en que fue distribuida la carga probatoria en el presente asunto, y luego de haber descendido al registro y análisis de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto, específicamente de la copia fotostática simple de carta emitida por la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A (SERLAOCA), dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y que riela en el folio No. 193 de la pieza No. 01); original y copia fotostática simple de Apertura de Cuenta y Primera hoja de Libreta de Ahorro, de fecha 26 de marzo de 2009 que riela en los folios No. 194, 195 y 197 de la pieza No. 01, Control de Suministro de gasoil y Suministro de aceite maxi-diesel CD50, que riela en los folios Nos. 183 al 189 de la pieza No. 01, y Reporte de Viaje emitidos por la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), que riela al folio No. 196 de la pieza No. 01; quedó demostrado que el ciudadano E.J.G.N., presto sus servicios como operador de la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), que le fuera aperturada una cuenta nómina de ahorro y que posee un libreta de cuenta nómina bajo el No. 010601690194098605, que era el encargado de recibir los diferentes suministros de Diesel y Aceite que realizaba la empresa SEPROCA., en fechas 02/01/09, 22/01/09, 23/01/09, 26/01/09, 29/01/09, 13/02/09, 14/02/09, 15/02/09, 17/02/09, 20/02/09, 26/02/09, 27/02/09 y 28/02/09, todo lo cual lleva a esta Alzada a considerar que ciertamente el ciudadano E.J.G.N. le prestaba servicios personales a la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), como Operador (Patrón de Lancha); en consecuencia, al haberse logrado demostrar el presupuesto de hecho para que opere la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es la prestación de un servicio personal para otro, es por lo que se debe establecer que en el caso que hoy nos ocupa la relación que unió al ciudadano E.J.G.N. con la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), es de carácter netamente laboral con todos y cada uno de sus elementos definidores, tales como: remuneración, ajenidad y dependencia o subordinación; es por lo que en la presente causa este Tribunal debe concluir que el ciudadano E.J.G.N., logró cumplir con su carga probatoria, al haber demostrado que ciertamente le prestaba servicios personales a la Empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), por lo que considera éste Tribunal que el vinculo que unió a las partes en el presente se encuentra regida por las normas del derecho laboral, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal “c” del numeral III, artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo como línea de orientación el carácter tutelar que tiene el Derecho del Trabajo, universalmente reconocido como un Derecho Social, y más recientemente, dado el auge del proceso de constitucionalización de los derechos de los trabajadores, como un Derecho Social Constitucional, el cual esta protegido fundamentalmente por un Estado Social de Derecho y de Justicia que es norte de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo, al quedar demostrada la prestación de un servicio personal y haber operado la presunción de laboralidad contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por admitido y demostrado que en fecha 23 de agosto de 2007 el ciudadano E.J.G.N., comenzó a prestar servicios laborales a la Sociedad Mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), desempeñando el cargo de Operador, hasta el día 09 de marzo de 2009, cuando fue despedido, devengando un último salario mensual diario de Bs. 1.331,20, es decir, un salario básico diario de Bs. 44,37, que la empresa demandada SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), es una contratista petrolera, resultando beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, acumulando un tiempo de servicios total de UN (01) año, SEIS (06) meses y CATORCE (14) días; todo ello de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de los cuales se destaca la decisión de fecha 10 de julio de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso M.M.V.. Seguros Caracas De Liberty Mutual C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, con respecto al llamamiento de tercero realizado por la sociedad mercantil, SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), este Tribunal observa que era carga procesal de la empresa demandada demostrar la procedencia de dicho llamamiento, y demostrar el argumento de que el ciudadano E.J.G.N., está solicitando la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero y la sentencia que se dicte puede afectar los intereses de dicha empresa, todo con fundamento en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien del estudio y análisis realizado al arsenal probatorio rielado a las actas procesales, no quedó demostrado que en el presente asunto, se encuentren afectados los intereses de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., por cuanto resulta evidente y constituye un hecho notorio, público y comunicacional que el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, mediante Resolución Nro. 51 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 08 de mayo de 2009, con motivo de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos promulgada en fecha 07 de mayo de 2009, y publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.173, fundamentado en lo establecido en sus artículos 1° y 2°, resolvió y decretó la toma de posesión, mediante la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., de los bienes y servicios conexos a las actividades primarias de hidrocarburos, entre ellos, lanchas de transporte de personal, de buzos y de mantenimiento; barcazas con grúa para el transporte de materiales, diesel, agua industrial y otros insumos; mantenimiento de tendido, reemplazo de tuberías; mantenimiento de duques en talleres, muelles; diques; que pertenecían o realizaban empresas vinculadas a las actividades desarrolladas en el Lago de Maracaibo, entre ellas la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA); sin embargo, como quiera que el ciudadano E.J.G.N. presto sus servicios para la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), hasta el día 09 de marzo de 2009; fecha en la cual culminó efectivamente la relación de trabajo con la empresa mencionada, y como quiera que no fue sino hasta el día 08 de mayo de 2009; cuando fue expropiada la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), por parte del Ejecutivo Nacional, según la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.173, de fecha 07 de mayo de 2009, y la Resolución Nro. 051 de fecha 8 de mayo del 2009 emitida por el Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo (MPPEP), es decir, casi dos (02) meses después de culminada la relación de trabajo del ciudadano E.J.G.N. con la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), es por lo cual resulta necesario concluir que la relación de trabajo del accionante no estaba vigente al momento de ocurrir la toma de posesión por parte de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., por lo cual se concluye que si bien es cierto que la Empresa PDVSA PETROLEO, S.A., tomó posesión de todos los bienes, servicios e instalaciones conexos a las actividades de la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA); y que la toma de posesión de todos los bienes y servicios de la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA); se fundamenta en que son conexos a las actividades primarias de hidrocarburos, las cuales son cónsonas a las actividades y bienes de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., no obstante, el ciudadano E.J.G.N. en algún momento fue cedido, transferido u absorbido, por la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., para seguir prestando servicios a favor de ésta última, que hagan surgir la responsabilidad de ésta última en las acreencias laborales reclamadas por el demandante; razones por las cuales se concluye que la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., no puede ser llamada como tercero en el presente asunto, en consecuencia se declara SIN LUGAR el llamamiento de tercero realizado por la parte demandada, y en consecuencia, resulta inoficioso entrar a resolver la defensa subsidiaria de fondo relativa a la prescripción de la acción alegada por el tercero interviniente; lo cual quedo firme en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, en virtud de la apelación especifica que realizó la parte demandada recurrente SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA). ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al salario normal diario aducido por el demandante, se observa que uno de los conceptos integrantes de dicho salario está referido al concepto de Tiempo de Viaje, y en tal sentido, los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Trabajo contienen un régimen especial, aplicable a los trabajadores que prestan servicios en áreas despobladas, que pueden ser definidas como aquellas que por su escasa población o por la dispersión de sus habitantes, no cuenta con las comodidades o servicios públicos esenciales para la vida; por lo que cuando el centro de trabajo se ubica a 30 kilómetros o más de la población más cercana, el empleador debe suministrar gratuitamente al trabajador un medio de transporte para ir o venir entre su habitación y el lugar de trabajo. Fundamentalmente esta obligación consiste en transportar al trabajador desde el centro de trabajo al centro poblado más cercano, donde se supone debe tener o haber establecido su residencia, y desde éste al sitio de trabajo. Es por ello que la procedencia en derecho del Tiempo de Viaje, exige la demostración por parte del actor de los extremos siguientes: el lugar convenido para abordar el transporte de la empresa que lo trasladaba a su centro de trabajo, y el tiempo empleado por el transporte en ir y venir desde un punto a otro, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver un caso análogo en sentencia de fecha 06 marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.A.A.Z.V.. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que este juzgador, aplica por razones de orden público laboral, debiendo demostrar la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA); ocupaba habitualmente más de quinientos (500) trabajadores, y que las labores se presten en lugar despoblado donde deban tener su residencia, a más de cincuenta (50) kilómetros de distancia de la población más cercana; en tal sentido, el ciudadano E.J.G.N. no logró demostrar el tiempo empleado en ir y venir desde su habitación y el lugar de trabajo, así como tampoco logró demostrar en forma fidedigna que la parte demandada tuviese a su cargos más de QUINIENTOS (500) trabajadores para considerarse que se encontraba en la obligación legal de suministrar transporte a sus trabajadores; razones por las cuales, quien sentencia, declara la improcedencia en derecho del concepto de Tiempo de Viaje, el cual debe ser excluido para la determinación del Salario Normal correspondiente al ex trabajador accionante para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

Con fundamento en todo lo anterior, seguidamente, procede quien juzga a descender a las actas del proceso a los fines de verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano E.J.G.N. en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, de conformidad a los siguientes aspectos:

Fecha de Ingreso: 23 de agosto de 2007.

Fecha de Egreso: 09 de marzo de 2009.

Tiempo de servicio: UN (01) año, SEIS (06) meses y CATORCE (14) días.

Régimen Aplicable: Contratación Colectiva Petrolera 2007-2009.

 SALARIO BÁSICO: Bs. 44,37.

 SALARIO NORMAL: Bs. 44,37.

 SALARIO INTEGRAL: Bs. 65,32.

1. - PREAVISO: De conformidad con el Literal a) de la Cláusula Nro. 9 del Contrato Colectivo Petrolero del período 2.007-2.009 y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo es procedente a razón de 30 días en base al Salario Normal Diario de Bs. 44,37; lo cual asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.331,10), que debe cancelar la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), al no verificar pago alguno por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

2. - ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL: Con base a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 09, literales b), c) y d) del Contrato Colectivo Petrolero vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, dichos conceptos resultan procedentes a razón de 120 días [60 días de antigüedad legal + 30 días de antigüedad contractual + 30 días de antigüedad adicional], que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 65,32 [que es el resultado de sumar el salario básico diario de Bs. 44,37 + la alícuota de Bono Vacacional de Bs. 6,16 (que resulta de multiplicar el salario básico diario de Bs. 44,37 x 50 días de bono vacacional anual/12 meses/30 días = Bs. 6,16) + alícuota de utilidades de Bs. 14,79 (que resulta de multiplicar el salario básico diario de Bs. 44,37 x el 33,33% [que por uso y costumbre se paga en la industria petrolera] = Bs. 14,79), resulta la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.7.838,40), que se ordena cancelar a favor del demandante, al no verificarse de autos que la Empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado cantidad alguna por dichos conceptos. ASÍ SE DECIDE.-

3. - VACACIONES 2007-2008: De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal a) del Contrato Colectivo Petrolero, se considera procedente éste concepto a razón de 34 días de Salario Normal y no de 45 días como lo alegó la parte demandada (34 días por año x 01 año = 34 días) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 44,37; asciende a la cantidad de MIL QUINIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.508,58) y al no verificarse de autos que la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado cantidad alguna por dicho concepto, se ordena cancelar esta cantidad a favor del demandante. ASÍ SE DECIDE.-

4. - VACACIONES FRACCIONADAS 2008-2009: De conformidad con la Cláusula Nro. 08, Literal c) del Contrato Colectivo Petrolero, se considera procedente éste concepto a razón de 2,83 días de Salario Normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 16,98 días (34 días / 12 meses = 2,83 días X 06 meses completos laborados en el último período vacacional = 16,98 días) que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 44,37; asciende a la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 753,40), la cual se ordena cancelar, al no verificarse de autos que la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado cantidad alguna por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

5. - BONO VACACIONAL 2007-2008: De conformidad con lo establecido en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera, quien juzga, considera procedente este concepto a razón de 50 días de salario básico, y no de 55 días como lo alegó la parte demandada (50 días por año x 01 año = 50 días) que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 44,37 resulta la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 2.218,50) y al no verificarse de autos que la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado por dicho concepto alguna suma de dinero, este Juzgador declara la procedente del mismo y su pago a favor del ciudadano E.J.G.N.. ASÍ SE DECIDE.-

6. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008-2009: En base a lo contemplado en la Cláusula Nro. 8, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, se considera procedente el concepto objeto del presente análisis a razón de 4,16 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 24,96 días (50 / 12 meses = 4,16 X 06 meses completos laborados en el último período vacacional = 24,96 días) que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 44,37 resulta la cantidad de MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.107,48), la cual se ordena cancelar, al no evidenciarse de autos que la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado cantidad alguna por este concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

7. - EXAMEN MÉDICO POST-EMPLEO: De conformidad con la Convención Colectiva Petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, se considera procedente el concepto objeto del presente análisis, que no es mas que el concepto de examen médico pre retiro, a razón de un (01) día por dicho, a razón del salario básico diario, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 44,37; la cual se ordena cancelar, al no evidenciarse de autos que la firma de comercio SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), haya cancelado cantidad alguna por este concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

8. - TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN (TEA): Con relación a este concepto, se debe observar que la Cláusula Nro. 14 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009, establece dicho beneficio y en virtud de que quedó establecido que el demandante resultó beneficiario de dicha Convención, la Empresa demandada SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), se encontraba obligada a suministrar a sus trabajadores Tarjeta Electrónica e Alimentación con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, con un importe mensual de Bs. 750,00 (válido desde el mes de abril de 2007 al mes de octubre de 2007), de Bs. 950,00 (válido desde el mes de noviembre de 2007 hasta octubre de 2008); y de Bs. 1.100,00 (válido desde el mes de noviembre de 2008 hasta octubre de 2009); por ser esto un hecho notorio comunicacional que estos fueron los valores del importe mensual para la época en que se desarrolló la relación de trabajo, y al no desprenderse de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral, Público y Contradictorio, que la Empresa demandada haya logrado demostrar su pago liberatorio, es por lo que este Tribunal de Juicio declara la procedencia en derecho del concepto bajo análisis, a razón de VEINTIUN (21) importes mensuales, generados durante el tiempo en que el ex trabajador demandante prestó servicios personales para la empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA) desde el 23 de agosto de 2007 al 09 de marzo de 2009; los primeros DOS (02) importes mensuales a Bs. 750,00 que totalizan la suma de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,00); los siguientes DOCE (12) importe mensual a Bs. 950,00, que se traducen en la suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 11.400,00); y los restantes CUATRO Y MEDIO (04 y ½) importes mensuales a Bs. 1.100,00, que se traducen en la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.950,00); cantidades estas que al ser sumadas entre sí totalizan la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 17.850,00) la cual se declara procedente en derecho al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 32.651,83), que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), al ciudadano E.J.G.N., por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual la trabajadora tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual, equivalente a la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.838,40), el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 09 de marzo de 2009 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de Preaviso, Vacaciones 2007-2008, Vacaciones Fraccionadas 2008-2009, Bono Vacacional 2007-2008, Bono Vacacional Fraccionado 2008-2009, Examen Médico Post-Empleo y Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA); equivalentes a la suma de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 24.813,43), sobre la cual el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicara los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la Empresa SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), ocurrida el día 23 de octubre de 2009 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabinas, rielada a los folios Nros. 21 al 23 de la Pieza Principal Nro. 1) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

En caso de que la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de Preaviso, Vacaciones 2007-2008, Vacaciones Fraccionadas 2008-2009, Bono Vacacional 2007-2008, Bono Vacacional Fraccionado 2008-2009, Examen Médico Post-Empleo y Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA); equivalentes a la suma de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 24.813,43), se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.838,40); por concepto de Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual; calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 09 de marzo de 2009 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.G.N., en contra de la Sociedad Mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA, C.A. (SERLAOCA), por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, por la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 32.651,83), en la forma claramente detallada en la parte motiva del presente fallo, dado que, si bien resultaron procedentes en derecho todos y cada uno de los conceptos demandados, no se otorgó el monto que en definitiva fue reclamado, en virtud de que los cálculos efectuados por el demandante no se correspondían a las previsiones legales y jurisprudenciales que rigen la materia; todo ello en aplicación del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso J.C.T.V.. Línea Duaca, C.A.), y que este Juzgador aplica por razones de orden público laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior declara: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 20 de Diciembre de 2012 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.J.G.N., contra la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA C.A., (SERLAOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 20 de Diciembre de 2012 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.J.G.N., contra la sociedad mercantil SERVICIOS LACUSTRES OJEDA C.A., (SERLAOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los Diecinueve (19) días del mes de J.d.D.M.T. (2013). Siendo las 10:50 de la mañana Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 10:50 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000002.-

Resolución Número: PJ0082013000138.-

Asiento Diario No. __.-