Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010)

199° y 150°

Asunto N° AP21-R-2009-001812

PARTE ACTORA: E.A.F.O., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 13.010.916.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.L. y P.L., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 134.337 y 26.264, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.N., C. A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 1981, bajo el N° 47, Tomo 18-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 44.072.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 14 de diciembre de 2009, inserta a los folios del 16 al 38 de la pieza 2, en su parte dispositivo, declara:

Primero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.F.O. contra la empresa C.N. C.A., todos suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar al actor los siguientes conceptos: diferencia de prestación de antigüedad y sus intereses, diferencia de cesta ticket correspondiente al mes de febrero de 2001, intereses de mora e indexación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Sólo la parte demandante interpuso recurso por ante la primera instancia para ante la alzada, por lo que tiene aplicación el principio non reformatio in peius. La apelación de la parte demandada, fue desistida.

La parte accionante –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que no se probó el daño moral ni retiro justificado; sólo se apela de infracciones de la sentencia; la guardería es procedente; si se exige tener constancia de haber solicitado guardería va en contra de los artículos 392, 101 a 109 de la Ley Orgánica del Trabajo y convenio 156 de la OIT; la sentencia de la Sala de Casación Social de mayo 2008 N° 257 estableció la indemnización por las guarderías; se cumplieron los requisitos de tener la empresa más de 20 trabajadores y que estaba en conocimiento del nacimiento de los hijos; el salario integral lo compone lo pagado en efectivo; hay diferencia de antigüedad; se consideró beneficios como salario pero no se incorporó como salario integral; el cesta ticket se pagaba en efectivo; se consideró un contrato de cesta ticket que no podía hacerse valer por ser contratos de terceros; el cesta ticket debe ser considerado como salario integral; la convención colectiva del año 2007 en la cláusula 59 se reconoce el pago de la guardería. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribía su apelación a lo expuesto.

La parte demandada expuso que para que sea procedente la guardería debe demostrar que tiene hijos en edad escolar y notificar al patrono que lo inscribió en la escuela para que el patrono pague el 40% del salario mínimo; no hay mora pues no se dan los supuestos previos; sólo seis meses del contrato colectivo fue lo que le amparó y antes se daba bonificación por tener hijos; el actor tenía salario fijo, ni integral, ni variable; se dice que tuvo salario mixto con bonificaciones no demostradas; se canceló las prestaciones sociales con el salario fijo mas las alícuotas; está de acuerdo con la condenatoria del mes de cesta ticket y diferencia de antigüedad.

La parte accionada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se publicó la sentencia el 14 de diciembre de 2009 y no se había tenido acceso al expediente, se verificó la sentencia en la página web y la sentencia estaba incompleta, por ello se procedió a apelar; el 16 de diciembre de 2009 publica auto aclarando que la sentencia se llevó al juris con errores y se llevaría al juris una nueva; fue enmendado el fallo por ello se desiste en la audiencia oral en la alzada a desistir de la apelación. El juez interrogó al apoderado de la parte demandada ante lo cual indica que la sentencia que se encuentra en el expediente es la correcta y es en la que está de acuerdo. La parte actora no señaló observaciones, procediendo este sentenciador, en el acta levantada con motivo de la audiencia oral en la alzada, a impartirle su homologación.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte actora manifiesta en su libelo –folios 01 al 71 de la pieza 1- que comenzó a prestar servicios en la demandada el 13 de febrero de 2001, desempeñando al inicio el cargo de Maquillaje I y como último cargo el de Técnico I; que debido al mal trato (groserías e insultos) el actor tenía derecho a un retiro justificado, pero que por error de hecho y de derecho el trabajador introdujo la renuncia el 26 de abril de 2008, indicando que tuvo una antigüedad en la empresa de siete años, dos meses y trece días. En razón de la terminación de la relación de trabajo, devengando, a su decir, un salario variable, reclama de su empleadora una diferencia en el pago de los derechos laborales y demanda los conceptos de antigüedad, cesta ticket, días de descanso no pagados, vacaciones, utilidades, guardería, retiro justificado y daño moral, todo lo cual fue estimado en la cantidad de Bs. 113.518,04, más los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora, corrección monetaria, costos, costas y honorarios de abogados.

La parte demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito de fecha 15 de octubre de 2009 –folios 260 al 268 de la pieza 1- procedió a contestar la demanda, admitiendo la relación de trabajo y la duración de la misma, con inicio el 13 de febrero de 2001 y finalización el 26 de abril de 2008, desempeñando para esta última fecha el cargo de Técnico 1, con un salario básico de Bs. 888,00 por mes; pero rechazó lo concerniente a las guarderías porque siempre la demandada ha estado al día en ese pago, pero que el mismo no depende que se conoce el hecho del nacimiento de un hijo de un trabajador, sino que se requiere que le suministre a la empresa los datos de inscripción del menor en una guardería constituida conforme a la normativa sobre la materia y se encuentre inscrita en el Ministerio de Educación, lo cual no fue suministrado por el demandante.

Rechazó los días adicionales por antigüedad, porque, a su decir, este concepto surge a partir del segundo año, es decir que no se causa por el primer años de trabajo; la empresa calculó y pagó este concepto conforme prevé la norma. En cuanto al retiro justificado, señaló que no hubo tal hecho, sino que se trata de una renuncia del actor al cargo que venía desempeñando, sin que se tratara de errores de hecho o de derecho, ni de mobbing laboral, rechazando los conceptos y montos reclamados por estos supuestos daños; que el salario estaba conformado por una parte fija de Bs. 882,00 mensuales; que pagó el cesta ticket conforme se establece en la ley, con base al 0,25%.

De la manera como se dio contestación a la demanda, corresponde al actor demostrar los hechos que dice se cometieron en su contra, los motivos del retiro justificado y haber cumplido con los requisitos sobre las guarderías. A la accionada le corresponde demostrar el salario devengo por el actor, los pagos que dice haber efectuado y la finalización de la relación por renuncia del laborante. Por último rechazó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte demandante documentales, exhibición, informes y testimoniales; las de la demandada consistieron en documentales, testimoniales, informes e inspección judicial. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 05 de noviembre de 2009, se pronunció admitiendo las pruebas promovidas, con excepción de la exhibición promovida por la parte demandante y la inspección judicial promovida por la parte demandada; a su vez, el Tribunal a quo comunicó a las partes su obligación de concurrir a la audiencia de juicio a los efectos de la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios 178 a 197 de la pieza 1 y folios 183 al 200 del cuaderno de recaudos 1, acompañado por cada una de las partes cursan dos ejemplares de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y sus trabajadores por el lapso 2007-2010, la cual se aprecia al haberse a aportado por las partes, contentiva de las condiciones de trabajo a regir en el tiempo indicado supra.

A los folios 198 de la pieza 1 y folio 03 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran insertas en fotocopia, siendo apreciada al ser aportadas por cada parte, una relación de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 26 de abril de 2008, desprendiéndose de la misma las fechas de duración de la relación de trabajo, tiempo de servicios, motivo de la finalización de la relación –renuncia voluntaria-, conceptos y montos pagados por la demandada al actor en concepto de prestación de antigüedad, intereses de fideicomiso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, totalizando por esos conceptos la cantidad de Bs. 11.056,44.

A los folios 199 y 200 de la pieza 1, aportadas por la demandada, cursa una relación, donde se estampó, mes a mes, una cifras que la accionada identificó como SUELDO MENSUAL, SUELDO DIARIO, ALICUOTA DE UTILIDADES, ALICUOTA VACACION, SUELDO DIARIO INTEGRAL, DÍAS ACUM, 5 DÍAS, PPSS/ACUML, ANT/PPS, SALDO, TASA INTER. INTERES. Dicha relación, independientemente que no demuestra pagos, sino cálculos, algunas de las columnas no resultan identificables –DÍAS ACUM, PPSS/ACUML, ANT/PPS, TASA INTER., por lo que está alzada la desecha como prueba.

Al folio 201 de la pieza 1, se encuentra inserto recibo consignado por la parte accionada, no tachado o desconocido por la demandante, desprendiéndose del mismo que el actor recibió de la demandada, el 30 de mayo de 2008, en concepto de “PAGO LIQUIDACION DE PERSONAL”, la cantidad de Bs. 6.945,00.

Al folio 202 de la pieza 1, cursa en original, carta remitida por el trabajador a la demandada, en la que se lee:

Yo E.F.L. hago el siguiente comunicado de dejar de prestarle mi servicio a la Empresa C.N. y dejar dicho que trabajare mi preaviso desde 26/03/08 hasta 26/04/08 con el fin de dar por concluida mi comunicado le doy gracia.

Con dicha comunicación se evidencia la manifestación individual del trabajador de poner fin a la relación de trabajo, dando y trabajando el preaviso de Ley, en cuyo caso la prestación de servicios cesó el 26 de abril de 2008.

A los folios del 203 al 217 y 220 al 237 de la pieza 1, se encuentran insertas documentales relativas a la celebración de contratos individuales de trabajo por tiempo indeterminado, reglamento especial programa prima por asistencia, plan de incentivo, condiciones de trabajo beneficios sociales y económicos, notificación de advertencia de riesgos generales, entrega de uniformes al actor, entrega de equipos de protección al actor, certificados de cursos, certificado de examen anula del año 2007, renovación de afiliación al programa voluntario de prima mensual de asistencia, fotocopia de placa de reconocimiento, amonestación y publicaciones de M.C., las cuales se aprecian al no haberse impugnado; sin embargo, no aportan elementos para la cuestión debatida en este proceso.

A los folios 239 al 244 de la pieza 1, consignados por la parte demandada, no tachados o desconocidas las firmas, ni impugnados por la parte accionada, cursan recibos de participación en las utilidades, vacaciones y bono vacacional, desprendiéndose de los mismos que el actor recibió el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional en los períodos estampados en los mismos.

Al folio 245 de la pieza 1, cursa una comunicación dirigida por el trabajador a la demandada, solicitando un préstamo, no constando que el solicitante recibiera suma alguna por esa solicitud.

A los folios del 246 al 254 de la pieza 1, cursan solicitudes de anticipo de prestaciones sociales, constando a los autos haber recibido la cantidad de Bs. 290.000,00 el 13 de septiembre de 2005; Bs. 790.000,00 el 29 de mayo de 2006; Bs. 570.000,00 el 04 de junio de 2007, equivalentes a Bs. 1.650,00 y Bs. 1.060,00 el 06 de marzo de 2008, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.710,00.

Al folio 323 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 19 de noviembre de 2009, dirigida por BBVA Banco Provincial al Tribunal de la primera instancia, suministrando información que le fuera requerida, indicando que el actor mantuvo un fideicomiso de prestaciones sociales desde el 29 de julio de 2004 al 08 de mayo de 2008, anexando estado de cuenta, con los detalles de aportes de la empresa, anticipos solicitados, pago de intereses; los estados de cuenta cursan a los folios del 324 al 434, apreciándose en dicho estado de cuenta que al actor se le depósito como aporte de capital la cantidad de Bs. 4.210,88, retirando el accionante, como anticipo la cantidad de Bs. 3.156,00, quedando al momento de la liquidación la cantidad de Bs. 1.054,88, recibiendo el trabajador por concepto de intereses la cantidad de Bs. 299,83.

Al folio 430 en copia y 431 en original, de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 19 de noviembre de 2009, remitida por la empresa Mercantil Banco Universal al Tribunal de la primera instancia, suministrando información que le fuera requerida en relación con el actor, anexando constancia de fecha 19 de noviembre de 2008 sobre el programa de ahorro habitacional, desde octubre de 2001 hasta mayo de 2008, con un saldo de intereses de Bs. 1.163,91; y estados de cuenta de la cuenta N° 1520, desde el 27 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, indicando aportes, rendimiento mensual e intereses mensuales, con un total general al 2009 de Bs. 1.63,91.

A los folios del 449 al 463 de la pieza 1, cursa escrito y anexos consignados por la parte demandante, los cuales se desechan por ser extemporáneos en su presentación.

A los folios 07 al 09 de la pieza 2, se encuentra agregada comunicación de fecha 02 de diciembre de 2009, dirigida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al Tribunal de la primera instancia, dando respuesta a comunicación que le remitiera éste, que habían solicitado información al Sistema Bancario Nacional, a través de una circular, la cual acompañó en dos folios útiles, en relación con la demandada, girando instrucciones que la información se remitiera directamente al tribunal solicitante de la misma.

A los folios del 39 al 262 de la pieza 2, cursan comunicaciones dirigidas al Tribunal de la primera instancia y actuación de la demandante, agregadas al expediente con posterioridad a la publicación de la sentencia, por no que no se aprecian a los efectos de su valoración, por resultar extemporáneas.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos 1, cursa en original constancia de trabajo consignada por el trabajador y expedida por la demandada, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que el actor ingresó a la empresa el 13 de febrero de 2001 y para el 10 de marzo de 2008, desempeñaba el cargo de Técnico I, devengando el salario mensual de Bs. 882,00.

Al folio 04 del cuaderno de recaudos 1, cursa una cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignada por éste, la cual hace referencia a las cotizaciones efectuadas por el actor, sin que ofrezca la documental elementos de juicio para resolver la cuestión debatida.

A los folios del 05 al 151 del cuaderno de recaudos 1, aportados por el trabajador, cursan recibos de pago de sueldo del actor, los cuales fueron admitidos por la demandada, desprendiéndose de los mismos las diferentes cantidades percibidos por el accionante durante la relación de trabajo, en concepto de salario, bono semanal, retroactivo, diferencia de aumento, bono de asistencia mensual, bono de asistencia trimestral, bono de asistencia 12 meses, descanso semanal, días adicionales de prestación de antigüedad, premio al cumplimiento, cumpleaños, útiles escolares, bono a la firma, bono nacimiento hijos, prima por matrimonio, bono especial, día feriado, incentivo al trabajador, bono producción, hora extra diurna y las correspondientes deducciones.

A los folios 152 a 154 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran agregadas tres libretas de ahorros de una entidad bancaria, las cuales se desechan pues no aportan elementos de juicio para la solución de la presente controversia.

A los folios 155 y 156 del cuaderno de recaudos 1, cursan dos relaciones de pago de intereses de prestaciones sociales, las cuales se aprecian al haberlas aceptado la demandada, desprendiéndose de las mismas los montos percibidos por el actor desde noviembre de 2005 a agosto de 2006 y desde noviembre de 2006 a septiembre de 2007 en concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad.

A los folios del 157 al 160 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran cuatro recibos de participación en las utilidades o bono de fin de año, los cuales se precian al no haber hecho la demandada en su contra alguna observación, desprendiéndose de los mismos montos recibidos por el trabajador con ocasión del fin de año, en las anualidades 2005 a 2007.

A los folios 161 y 162 del cuaderno de recaudos 1, cursa en duplicado recibo de pago de bonificación especial al actor, el cual se precia por haberlo admitido la demandada, demostrativo del pago hecho al actor en el año 2004, por bono mensual, bono trimestral y bono semestral.

A los folios 163 a 166 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran insertos cuatro recibos por vacaciones y bono vacacional, admitidos por la demandada, desprendiéndose de los mismos que el actor recibió el pago de vacaciones y bono vacacional en los períodos estampados en los mismos.

Al folio 167 del cuaderno de recaudos 1, aportado por el actor, cursa recibo de pago al actor, admitido por la accionada, desprendiéndose el pago de vacaciones, bono vacacional y días adicionales de vacaciones en el año 2007.

A los folios 168 y 169 del cuaderno de recaudos 1, cursa estado de cuenta del actor sobre el Fondo Mutual Habitacional, el cual no aporta elementos para la resolución del presente proceso.

Al folio 170 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra agregado un estado de cuenta de fideicomiso para el período del 31 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2004, no impugnado por la parte accionada, siendo apreciado por esta alzada, demostrativo del fideicomiso establecido por la demandada a nombre del actor y el monto que apareció a nombre del fideicomitente –demandante- en concepto de saldo disponible.

A los folios del 171 al 174 y 279 del cuaderno de recaudos 1, cursan documentales referidas a actas de matrimonio y nacimientos y carta de referencias, relacionadas con el actor, sin embargo no aportan ningún elemento a los fines del presente juicio.

Al folio 175 del cuaderno de recaudos 1, se encuentra agregada una publicación del diario Última Noticias, la cual se desecha al no tratarse de los documentos a que alude el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además de no aportar la demostración de ningún hecho para la solución de este proceso.

A los folios del 176 al 182 del cuaderno de recaudos 1, cursa en fotocopia ejemplares contentivos del Reglamento Especial Programa Prima por Asistencia, Condiciones de Trabajo Beneficios Sociales y Económicos y Reglamento Interno de la Empresa, los cuales se precian al no haberlos objetado la demandada, contentivos de las normas internas que rigen en la empresa para la asistencia, beneficios y prestación del servicio.

A los folios del 202 al 278 del cuaderno de recaudos 1, cursa copia certificada del libelo de la demanda inserto al expediente AP21-L-2009-001406, auto de admisión y auto acordando la expedición, registrado el 17 de abril de 2009 por ante Registro Público, el cual se aprecia al no haberse tachado.

En cuanto a la exhibición, los documentos exhibidos cursan en el cuaderno de recaudos 2, siendo analizados de seguidas:

A los folios del 02 al 140 del cuaderno de recaudos 2, exhibidos y entregados, cursan recibos de pagos efectuados por la empleadora al laborante, los cuales se aprecian al no haberlos tachado, desconocidas las firmas o impugnado por la parte accionante, demostrativos del salario percibido por el actor, así como otros ingresos, coincidiendo con los consignados en su oportunidad por el demandante, a.e.p.

En cuanto al libro de horas extraordinarias, al ser devuelto a la demandada, esta alzada no puede pronunciarse sobre el contenido del mismo; sin embargo, coincide con el a quo, en que la pretensión del actor no se incluye reclamo alguno por horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria, resultando desechado porque no aportaría elementos para la solución de la presente controversia.

Por lo que se refiere al libro de vacaciones, se reitera lo expuesto en relación con el libro de horas extraordinarias.

A los folios del 141 al 248 y del 250 al 276 del cuaderno de recaudos 2, exhibidos y entregados por la demandada, se encuentran agregados a los autos documentación referente al cesta ticket o ticket de alimentación, conformada por la orden de pedido que hace la accionada, depósito para el pago del pedido, listado de ticketeras (sic), relación de cesta ticket entregados a los trabajadores, entre los que cuenta el accionante, suscritos algunos por el actor, no siendo tachados o desconocida la firma, desprendiéndose de los mismos que el demandante recibió los ticket de alimentación o cesta ticket en los siguientes períodos: febrero 2002, abril, mayo 2001, junio 2001, septiembre 2001 y diciembre de 2001.

Al folio 249 del cuaderno de recaudos 2, cursa una comunicación de fecha 31 de julio de 2001, dirigida por la ciudadana G.D. a la demandada, participando su renuncia, cuestión no discutida en este proceso, siendo desechada dicha prueba al no aportar elementos sobre la cuestión debatida.

En cuanto a la exhibición de la documentación en relación con la Ley de Política Habitacional, Ley del INCE, coincide esta alzada con el criterio expuesto por el a quo, en el sentido que resulta inoficioso la exhibición o no del horario de trabajo y los documentos que demuestren el cumplimiento de la obligación con estos entes, pues la controversia no está planteada sobre los hechos que pudieran constar en los documentos ordenados exhibir.

Interrogado el actor en la audiencia de juicio, manifestó que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue el mal trato y que no le pagaron la última semana de trabajo; que estuvieron mes y medio sin recibir el pago; que él –el actor- quería retirarse y por eso firmó el papel; que había mal trato del patrono por apoyar los obreros al sindicato; no había ambiente cómodo para seguir trabajando; que en abril de 2007 dejó de percibir sus semanas regularmente y en abril de 2008 presenta su renuncia; que laboraba de lunes a viernes; que laboraba en horas extraordinarias en la noche, de lunes a viernes, por temporadas; que le cancelaban las horas extraordinarias; que en el año 2001 le pagaban el cesta ticket en efectivo, pero no se lo pagaban completo, porque le decían que el resto se lo pagarían el mes siguiente, pero no lo pagaban; que no sabe el porcentaje que utiliza la empresa para pagar el cesta ticket; que la diferencia en el pago del cesta ticket no era en el monto sino en el número de días; que esto ocurrió sólo en diez meses del año 2001, presentado la reclamación verbalmente en Recursos Humanos y que no le dieron respuesta.

El Tribunal de la primera instancia también formuló preguntas al representante legal de la demandada –ciudadano B.D.A.- respondiendo éste que el porcentaje del cesta ticket había variado con la contratación colectiva de 0,25% a 0,30% y en la actualidad es 0,35%; que para el año 2001 se pagaba 0,25; que nunca se hizo el pago en efectivo, sino con cesta ticket, como consta de los contratos con la empresa que los suministra; que nunca hubo reclamo por el pago deficiente del cesta ticket en relación con el número de días; que no conoce la causa de la finalización de la relación, sino por la carta; que en ningún momento ha habido retraso en el pago de las semanas de salario.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

La parte demandante, en la audiencia oral en la alzada, manifestó que no se probó el daño moral ni el retiro justificado, quedando fuera del debate –del recurso- estos conceptos, manteniendo su apelación en relación con la procedencia de la guardería y que lo recibido por cesta ticket debe considerarse salario a los efectos de adicionarlo al salario integral.

Por su parte la accionada señaló expresamente que estaba de acuerdo con la condenatoria del mes de cesta ticket y diferencia de antigüedad.

Por lo que se refiere al derecho reclamando sobre el pago de la guardería, la Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 391 lo siguiente:

El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

Y el artículo 392, señala:

Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:

a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o

b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello.

Este servicio no se considerará parte del salario.

De los textos copiados en precedencia se advierte que la obligación de mantener una guardería puede ser cumplida por equivalente “mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello”, esto es, que el empleador no entregará el monto correspondiente al pago de la guardería directamente al trabajador, sino que hará el pago solamente “a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello”.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, complementa las disposiciones sustantivas, señalando en el artículo 101, que:

En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, (…).

Y en el artículo 102 eiusdem, pauta:

La obligación prevista en el artículo que antecede podrá cumplirse mediante:

a) (…).

b) El pago de la matricula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad.

(…).

En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de guardería o servicios de educación inicial.

(…).

Estas transcripciones parciales nos obligan a concluir que el pago en efectivo sólo procede cuando la parte empleadora no dé cumplimiento cabal a su obligación de guardería, estando llenos los requisitos para que pueda hacer directamente los pagos a las instituciones establecidas legalmente para ello, como sería participar al patrono el nacimiento del hijo, que se hizo la inscripción o se pactó la misma en una institución legalmente constituida para prestar el servicio de guarderías, llenando los requisitos de Ley, para así estar obligada la accionada al pago de la matrícula y las mensualidades.

En el presente caso resulta evidente que la demandada estaba en conocimiento del nacimiento de los hijos del trabajador, pero en modo alguno se aprecia que los menores hijos del laborante estuvieran inscritos en una institución autorizada para la actividad de guardería; que acudieran regularmente a ésta, incluso –como refiriera la accionada-, ni siquiera se suministró un nombre de guardería. Este derecho sólo es exigible si el menor es llevado a la guardería, porque si lo mantienen en el hogar, evidentemente no procede la exigencia de este beneficio. El concepto no se traduce en el pago a la madre para atender a su hijo, sino el pago a un tercero por cuidar al menor, hijo del trabajador.

De esta manera, no corresponde al actor el reclamo para el pago de guardería, confirmando en este punto la decisión apelada, sin que con ello se violente, como afirmó la representación judicial de la parte accionante, el contenido de los artículos 392, 101 a 109 de la Ley Orgánica del Trabajo y Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (Trabajadores con Responsabilidades Familiares, año 1981). Así se concluye.

Por lo que se refiere a que lo recibido por cesta ticket debe considerarse salario, se observa:

A los folios del 141 al 248 y del 250 al 276 del cuaderno de recaudos 2, cursan recibos de entrega de cesta ticket, donde aparece que este concepto era aportado al trabajador mediante la entrega de cupones o vales, no pagados en dinero efectivo. El Tribunal Supremo de Justicia, por doctrina sentada en los años 2002 y siguientes, ha establecido que lo recibido por el trabajador por concepto de cesta ticket no puede ser considerado salario, sino un beneficio establecido por la Ley, convención colectiva de trabajo o por contrato de trabajo individual -salvo pacto en contrario- y, no siendo salario, resulta improcedente considerarlo como parte del salario integral a los efectos del pago de los derechos laborales. Así se establece.

En cuanto a la diferencia por cesta ticket en el año 2001, la demandada expresamente manifestó que estaba de acuerdo con la condenatoria del mes de cesta ticket, no siendo objeto de análisis por la alzada, al no ser refutada o impugnada la declaratoria en la apelada.

De esta manera, resultan improcedentes los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte demandante, quedando confirmado el fallo apelado, que condenó a la demandada al pago de los siguientes conceptos: la diferencia de Bs. 11,00 por cesta ticket, más el salario de 42 días por diferencias en la prestación de antigüedad al no incluirse los días adicionales –diferencia aceptada por la empleadora en la audiencia oral en la alzada-, los intereses sobre prestaciones sociales por esa diferencia de 42 salarios, a ser cuantificados por experticia complementaria al presente fallo.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –26 de abril de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –26 de abril de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –17 de marzo de 2009-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano E.A.F.O. contra la empresa C.N., C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle al trabajador los siguientes conceptos: La diferencia de Bs. 11,00 por cesta ticket, más el salario de 42 días por diferencias en la prestación de antigüedad al no incluirse los días adicionales –diferencia aceptada por la empleadora en la audiencia oral en la alzada-, los intereses sobre prestaciones sociales por esa diferencia de 42 salarios, los intereses de mora y la corrección monetaria, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será llevada a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tomará en cuenta que la relación de trabajo transcurrió entre el 13 de febrero de 2001 y el 26 de abril de 2008. 3.- El experto calculará el salario de 42 días adicionales en la prestación de antigüedad, a razón de 2 días para el año 2003, 4 días para el año 2004, 6 días para el año 2005, 8 días para el año 2006, 10 días para el año 2007 y 12 días para el año 2008, con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, cumpliéndose lasa anualidades el 12 de febrero de cada año. 4.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer sus cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con la información que obre a los autos. 5.- El experto cuantificará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de esta sentencia. 6.- El monto a pagar por la demandada será expresado por el experto en la moneda vigente a partir del 01 de enero de 2008, es decir, en bolívares fuertes. 7.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se confirma el fallo apelado. Se condena en las costas del recurso a la parte actora, al resultar totalmente vencida, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que gozar de la exención prevista en el artículo 64 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

En el día de hoy, veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

JGV/oau/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2009-001812