Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Julio de 2014

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de Julio de 2013, la ciudadana E.D.C.S.E., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.693.859, asistida por el abogado en ejercicio y de este domicilio J.G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.974, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058 de fecha 08 de abril de 2013, contentiva de su destitución, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

El 18 de Julio de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual le dio entrada en esa misma fecha asignándole la nomenclatura 2237.

El 25 de Julio de 2013, se admitió el recurso, se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, ordenando igualmente la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa. Igualmente se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 09 de Abril del año en curso fue ordenada la apertura de pieza separada en virtud a la consignación del expediente administrativo por parte de la representación judicial de la querellada.

El 06 de Mayo de 2005, fue presentado escrito de contestación a la querella interpuesta, por la apoderada judicial de la parte accionada.

El 15 de Mayo de 2014, se llevó a efecto la audiencia preliminar, sólo con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. Se dejó constancia de la apertura el lapso probatorio a solicitud de la parte compareciente, haciendo uso del derecho a promover medios probatorios solamente la representación judicial de la parte accionada.

El 08 de Julio de 2014, se llevó a efecto la audiencia definitiva, a la cual asistió sólo la apoderada judicial de la parte accionada. Se informó que dictaría el Dispositivo del Fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 17 de Julio de 2014, este Órgano Judicial dicto dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.

- I -

DEL ESCRITO RECURSIVO

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058 de fecha 08 de abril de 2013, contentiva de la destitución de la hoy querellante del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dictado por el Alcalde de ese Municipio, por estar presuntamente incursa en la causal de pérdida de la condición de miembro del C.M.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, establecida en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida al incumplimiento reiterado de las funciones y que le fue notificado en fecha 17 de Abril de 2013.

Que la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, es incompetente para solicitar la apertura de cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a la pérdida de la condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, ya que conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, quien debe solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación disciplinaria.

Señala la querellante que aunado a ello, el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, siendo que los artículos 76 y 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establecen respectivamente que la Administración Pública Municipal se regirá por los principios establecidos en la Constitución y en las leyes, los cuales serán desarrollados mediante ordenanza por cada municipio, y que los Alcaldes o Alcaldesas ejercerán la m.a. en materia de administración de personal.

Que el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria número 275-12/2006, indica que los Miembros de C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, sin embargo, conforme a su exposición, la misma no contiene ninguna referencia a las atribuciones o funciones de la Dirección de Desarrollo Social ni tampoco a la subordinación de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al Director de Desarrollo Social o las funciones y atribuciones de dicho cargo.

Alega que el funcionario de mayor jerarquía, el cual debió solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta la apertura del procedimiento administrativo en su contra es el Alcalde del referido municipio, aunque el C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda está adscrito a la Dirección de Desarrollo Social, pues la Ordenanza mencionada no establece subordinación de los Consejeros de Protección a un funcionario distinto del Alcalde respectivo, destacando la accionante que en el presente caso no se aprecia una delegación “interorgánica” de acuerdo con los artículos 34 y 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que delegara la atribución o facultad de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio.

Que conforme al artículo 18 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, el C.d.P. estará incorporado en la estructura de la Alcaldía como una Dirección de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y contará con el apoyo de una Secretaría Técnica adscrita a dicha dirección, de lo cual resalta, que no existe un cargo por encima de los Consejeros de Protección, los cuales fungen como Jefes de la Unidad, igualmente, el artículo 19 eiusdem establece que la Dirección de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes contará con una Secretaria Técnica que se encargará de representar administrativamente al mismo ante la Alcaldía, el C.M.d.D. y demás entes públicos y privado, y su parágrafo único que dicho cargo no implica autoridad alguna sobre los Consejeros de Protección ni sobre las decisiones del cuerpo.

Que no puede sostenerse, que un instrumento jurídico con rango inferior a la ordenanza antes citada, como lo sería el Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, prevalezca sobre ésta, por lo cual, aplicar al caso concreto el artículo 3 del reglamento antes referido que estatuye que el Director de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejerce la máxima representación administrativa del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, y que establecerá las políticas de organización, funcionamiento, orientación y administración de los recursos humanos, viola el principio de legalidad establecido en los artículos 114 párrafo segundo y 137 de nuestra Carta Magna, además que si bien es cierto que los alcaldes tienen la facultad para dictar reglamentos, no es menos cierto que el artículo 76 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal les restringe la atribución para dictar reglamentos cuya finalidad sea la organización y funcionamiento de los órganos locales.

Que por lo anteriormente expuesto, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de marzo de 2005 en el caso Banco Industrial de Venezuela, se desaplique por control difuso de constitucionalidad, el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, al ser este un caso de usurpación de funciones, pues la Alcaldesa encargada al ser la funcionaria que dictó dicha norma jurídica sublegal, invadió la esfera de competencia de la Cámara Municipal, conforme a lo expresa por la parte accionante en su escrito recursivo.

Que en el presente caso se está en presencia de una ostensible, innegable y manifiesta usurpación de funciones por parte de la Directora de Desarrollo Social al solicitar a la Dirección de Recursos Humanos el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, lo cual apareja la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución.

Asimismo, denuncia la trasgresión al debido proceso y la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 49 constitucional, ya que a su juicio el acto se fundamentó en la opinión de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Baruta y en la evaluación y decisión de parte del Instituto Autónomo del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, luego de haber sido supuestamente analizados los elementos probatorios aportados en el expediente administrativo.

Que los únicos elementos donde se basa su responsabilidad disciplinaria, son los que se desprenden del “Informe Sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, así como en el Informe Complementario realizado por los ciudadanos R.M., G.S., D.G. y E.P., funcionarios adscritos a la Dirección de Consultoría Jurídica, mediante el cual perfeccionan la información contenida en el Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta de esta Miranda, durante el período comprendido entre los meses de Diciembre de 201 y Junio de 2012, igualmente se fundamenta en la opinión de la Consultoría Jurídica en las declaraciones rendidas por la funcionaria R.G., abogada adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica de fecha 06/11/12.

Que la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía de Baruta, libró en fecha 18 de julio de 2012, oficios número 1164 y 1165 dirigidos a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal respectivamente, con el fin de que se designaran dos funcionarios de esas dependencias para evaluar, indagar y alcanzar mayores elementos de convicción para determinar si los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, se encontraban incursos en la causal de pérdida de la condición de integrantes del C.d.P. prevista en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al incumplimiento reiterado de sus funciones, para solicitar a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía el inicio de los procedimientos disciplinarios que correspondan, con lo cual, según el decir de la accionante, se desprende una clara intención de incoar el procedimiento administrativo y en consecuencia su destitución como Consejera, sin tener en cuenta el derecho a la presunción de inocencia, lo cual evidencia una vulneración al debido proceso.

Que existió un incumplimiento del iter procedimental establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que una vez solicitada la investigación, es la Oficina de Recursos Humanos quien debe instruir el correspondiente expediente, y una vez concluido debe notificarse al funcionario investigado, no obstante en el presente caso bajo el amparo del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Directora de Desarrollo Social solicitó y ordenó a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal, el inicio de la investigación contra los Consejeros de Protección, en fecha 18 de julio de 2012, es decir antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo atinente a la perdida de su condición como Consejera de Protección lo cual se efectuó en fecha 26 de septiembre de 2012.

Que el Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, fue elaborado también a instancia de la Directora de Desarrollo Social, antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del mencionado procedimiento administrativo, pues dicho informe se produjo en fecha 16 de agosto de 2012, siendo que era la Dirección de Recursos Humanos que debía solicitar los documentos, informes y antecedentes que estimara convenientes para la mejor resolución del asunto, por lo que la Dirección de Desarrollo Social tampoco podía incorporar los informes de otras autoridades como lo es el señalado Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio 2012.

Que lo anteriormente delatado, constituyó una violación de una fase fundamental del procedimiento administrativo destitutorio, la cual es garantía esencial en su condición de administrada, pues debió ser sometida a una investigación bajo el principio de imparcialidad, según se desprende de los numerales 4 y 9 del artículo 10 y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual configuró una violación al derecho a la defensa en esta fase de la investigación.

Que la evacuación de la única testimonial para que ratificara el contenido del “Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”, el cual fue soporte fundamental para justificar su destitución, fue rendida sin que le permitiese el control y contradicción de dicha prueba, pues para la fecha en que fue evacuada, es decir para el día 06/11/2012, ni siquiera se le había notificado del inicio de la averiguación administrativa solicitada en su contra, y que es evidente que el contenido del Informe fue elaborado por los funcionados designados a través del conocimiento obtenido en forma referencial, por lo que lejos de ser considerada una prueba documental simplemente se trata de un testimonio directo y profundo de los hechos, lo que hace ilegitima por inconstitucional esta prueba ya que no tuvo oportunidad de controlar o contradecirla.

Que se desprende de confrontar el contenido del escrito de descargo con la Opinión de la Consultoría Jurídica, así como la Evaluación y Decisión del Instituto Autónomo C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta y el acto administrativo recurrido, que no se cumplió con el derecho o la garantía a una tutela administrativa efectiva, la cual no sólo conlleva a que se obtenga una decisión motivada, razonada y que no sea jurídicamente errónea, sino que además debe ser congruente, pues en el presente caso no fueron analizados ni tomados en cuenta los alegatos relacionados con el Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es con los alegatos referidos a que muchos de los expedientes a los cuales se hace referencia en dicho informe concretamente en otros 10 expedientes que aparecen reseñados en el anexo al complemento del Informe de Evaluación, establece claramente lo siguiente: “sin las notificaciones efectivamente practicadas” lo cual a su decir no le era imputable a ella, o al C.d.P. sino a la falta de recurso humano que las realice, pues los Consejeros no tienen la atribución, ni el tiempo para salir de la sede a realizar esa función.

Que esa función la tiene atribuida las trabajadoras sociales y las abogadas sustanciadoras, y estas últimas fueron quienes precisamente suministraron la información para la elaboración del informe sobre la “Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”

Que más adelante establece “Sin que se haya realizado alguna otra actuación necesaria a los fines de dar continuidad al procedimiento administrativo” lo cual no es imputable a ella, siendo alegado el artículo 25 del Reglamento que rige el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, sin que al respecto haya existido pronunciamiento alguno por parte de la Administración.

Que las medidas de protección sólo pueden ser dictadas si existen elementos fundados de convicción para ello, a criterio de los Consejeros de Protección, los cuales deben actuar de forma colegiada, es por ello que unos funcionarios adscritos a otras dependencias de la Alcaldía, con la información suministrada por los abogados sustanciadores del C.d.P., no pueden asentar en un informe que no han sido dictadas medidas cuando ni el Alcalde mismo puede determinar si procede alguna medida en los procedimientos abiertos por el C.d.P., de lo cual tampoco existió pronunciamiento alguno.

Que tampoco fue analizado el argumento relacionado a que el artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 26 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección de Niño y del Adolescente, establecen una serie de atribuciones de los Consejos de Protección, no sólo dictar medidas de protección, lo cual era necesario para determinar si los Consejeros de Protección incumplieron reiteradamente con sus funciones.

Finalmente concluye que no se le garantizó la tutela administrativa efectiva, dado que la decisión administrativa incurrió en incongruencia, lo cual trae aparejada la nulidad del acto administrativo, según el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adminiculado con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundarse en pruebas ilegítimas por inconstitucionales.

Que se verificó la violación a una de las fases del procedimiento administrativo que atenta contra las garantías esenciales del administrado, pues de la lectura del expediente administrativo, se observa que fue violada la fase del procedimiento establecida en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que una vez solicitada la investigación, es la oficina de recursos humanos quien debe instruir el expediente y no la Directora de Desarrollo Social quien es en este caso la funcionaria que ordena a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal para que se inicie una investigación en contra de los Consejeros de Protección en fecha 18 de julio de 2012, esto es, antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo.

Alega que el acto administrativo impugnado, está incurso en falso supuesto de hecho porque de la simple lectura del expediente administrativo se desprende que el acto administrativo contentivo de su destitución se fundamentó en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pese a que los motivos en los que se basó el acto, es decir, por incumplimiento reiterado de las funciones, son hechos inexistentes.

Igualmente, se desconoce que conforme al artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la atribución de dictar medidas de protección corresponde al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, que es un órgano colegiado y mal puede establecerse como cierto que no se hayan dictado algunas medidas de protección cuando los artículos 158 y 159 eiusdem, consagra plena autonomía para el ejercicio de las atribuciones previstas en dicha ley.

Que a su decir, conforme a las írritas pruebas contenidas en el expediente administrativo, no puede establecerse que haya incurrido en incumplimiento reiterado de sus funciones, en virtud que ninguna prueba que reposa en el expediente administrativo fue analizada y valorada con el fin de demostrar la existencia de las presuntas denuncias en su contra ante la Dirección de Desarrollo Social que lleven a establecer su responsabilidad en el presunto incumplimiento reiterado de funciones, por ello se omitió considerar las circunstancias que se debieron tomar en cuenta para dictar el acto administrativo impugnado, lo cual hace pasible al mismo de nulidad absoluta, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo constituido por la Resolución Nº DA-RRHH-I_2013-058, de fecha 08 de abril de 2013, contentiva de su destitución, se ordene su reincorporación en el mismo cargo, se ordene y condene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo. Igualmente solicitó el pago de las bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Baruta del estado Miranda y el Sindicato de Empleados al Servicio del Gobierno Municipal de Baruta, tales como prima de profesionalización y de ayuda escolar, así como la condenatoria al pago de las costas correspondientes con todos los pronunciamientos de ley.

-II-

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha 06 de Mayo de 2014, la abogada S.J.R. en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó por ante este Órgano Jurisdiccional, escrito por medio del cual dio contestación a la querella funcionarial interpuesta en contra de su representada, de la manera siguiente:

Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho la querella funcionarial ejercida.

Que resulta improcedente la desaplicación por control difuso de constitucionalidad del artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, pues la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 275-12/2006 de fecha 9 de diciembre de 2006, no regula la estructura y funcionamiento del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, solamente ejecuta el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que el legislativo local no detenta la titularidad de la potestad organizativa en el ámbito municipal, pues su ejercicio corresponde al ejecutivo municipal por medio del Alcalde del Municipio Baruta, de acuerdo con lo estatuido en los artículos 169 y 174 de la Constitución Nacional, artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y artículos 56, numeral 2, literal h y 88, numeral 21 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por esto, el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, reguló la estructura y funcionamiento del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta en el analizado reglamento, y para garantizar su correcto funcionamiento, se estableció que la Directora de la Dirección de Desarrollo Social, ejercerá su máxima representación administrativa, en lo atinente a la organización, funcionamiento, orientación y administración de sus recursos humanos y administrativos.

Que a través de la ordenanza referida, los miembros del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta están adscritos a la estructura organizativa de la Alcaldía de Baruta y más específicamente a la Dirección de Desarrollo Social de conformidad con el principio de jerarquía establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y se exceptúa que sus miembros no estarán subordinados al Alcalde sólo en lo atinente a sus decisiones.

Que se observa que el querellante comete un error de técnica jurídica cuando se toma como base para la solicitud de desaplicación normas de rango legal e incluso sublegal, puesto que no puede tomarse una norma de rango inferior como fundamento principal a la solicitud de desaplicación, pues es necesario que se desprenda una violación directa de la Constitución, sin que el juez deba auxiliarse por normas legales o reglamentarias.

Que no se violó el derecho constitucional al debido proceso de la querellante al no haberse transgredido el principio de presunción de inocencia, pues se desprende de los Oficios N° 1164 y 1165 de fecha 18 de julio de 2012, que la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, se fundamentó en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cooperación de funcionarios adscritos a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía y a la Sindicatura Municipal, para evaluar el desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio, con el propósito de desentrañar si podrían encontrarse incursos en la causal de pérdida de la condición de miembros de dicho Consejo conforme a lo previsto en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que además dicha solicitud se originó con motivo de denuncias formuladas de usuarios del aludido órgano municipal, así como solicitudes de investigación realizadas por otros órganos del Poder Público. Así, el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en sentencia de fecha 16 de abril de 2012, llamó la atención al C.d.P., para que en lo sucesivo se apeguen al procedimiento que el ordenamiento jurídico establece para garantizar sus derechos a los niños, niñas y adolescentes.

Que ante la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, adscrita a la Defensoría del Pueblo cursan 14 expedientes relacionados con presuntas vulneraciones de derechos humanos por parte de los Consejeros adscritos al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta.

Que durante el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y junio de 2012, la Jefe de División de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, informó a la directora de esa dependencia, de las observaciones realizadas por funcionarios de la Defensoría del Pueblo en las inspecciones realizadas de manera trimestral.

Que por las irregularidades relatadas, la Directora de Desarrollo Social, como m.a. administrativa y como funcionaria de mayor jerarquía de esa unidad, realizó un conjunto de actuaciones destinadas a determinar la existencia de fundamentos razonables que motivaran la solicitud de inicio de un procedimiento disciplinario; tratándose de diligencias preliminares, que no configuraron ninguna presunción de culpabilidad de los miembros del C.d.P., y que por el contrario, las mismas fueron llevadas a cabo en resguardo a la presunción de inocencia, puesto que buscaban evaluar el funcionamiento del órgano colegiado y mal podría considerarse que prejuzgan la culpabilidad de un Consejero de Protección en particular, aunado a que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la legalidad de estas actuaciones previas, realizadas antes del inicio de la investigación.

Que no se desprende en el presente caso trasgresión alguna a la garantía de imparcialidad pues las actuaciones preliminares realizadas por la Directora de Desarrollo Social, no establecen de manera concluyente la comisión de alguna falta en que hubiese incurrido la querellante, dado que su determinación definitiva correspondía al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no existe ningún elemento que haga presumir las causales de inhibición establecidas en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que la querellante no demostró ni en sede administrativa ni judicial la supuesta parcialidad alegada.

Que en todo caso, la querellante no puede invocar la causal de inhibición prevista en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la emisión de opinión previa, pues la información solicitada por la Directora de Desarrollo Social, fue recabada por otras dependencias sin que la antedicha funcionaria hubiese intervenido en su elaboración, que la misma no emitió pronunciamiento alguno con respecto al informe elaborado sino que se limitó a remitirlo a la Dirección de Recursos Humanos para su incorporación al expediente y que esa funcionaria no es la encargada de imponer la sanción disciplinaria a que hubiere lugar, pues el encargado de ello era el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, conforme a lo establecido en el artículo 4 y numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en lo atinente a la presunta violación del derecho a la defensa, por haberse incorporado al expediente administrativo elementos de convicción recabados durante las diligencias previas practicadas antes de la notificación de la funcionaria sobre el inicio del procedimiento, rechaza tal argumento puesto que las diligencias preliminares efectuadas por la Dirección de Desarrollo Social, no afectan el derecho a la defensa de la querellante, ya que las mismas tenían por objeto recabar información que constituyera elementos indiciarios que justificaran el inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

Que los elementos de convicción obtenidos con anterioridad al inicio del procedimiento pueden ser objeto de control y contradicción por parte del funcionario investigado, una vez que el mismo es notificado del procedimiento incoado en su contra, sin embargo en el presente caso la parte querellante no desvirtuó en el procedimiento administrativo disciplinario, lo referente a la información contenida en el “Informe sobre la Evolución de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012” pese a que tuvo oportunidad de hacerlo en sede administrativa.

Que la Administración respetó el derecho a la defensa de la querellante, toda vez que se le permitió el acceso al expediente y se le otorgó el lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para formular los alegatos que juzgase pertinentes y presentara las pruebas oportunas, para desvirtuar los hechos imputados, por ello solicita se deseche la denuncia formulada sobre la presunta vulneración del derecho al debido proceso.

Que es falso que la Administración Municipal no haya emitido pronunciamiento respecto a los alegatos expuestos por la querellante en su escrito de descargos, pues ello se desprende de la Opinión Jurídica de fecha 18 de enero de 2013, emanada de la Dirección de Consultoría Jurídica, además que en el procedimiento administrativo respectivo, se dejó constancia que la dicha funcionaria no promovió ni evacuó prueba alguna que contribuyera a enervar la falta que le fue imputada.

Que respecto al presunto vicio de incompetencia, indica que la querellante desconoce aspectos fundamentales relativos al régimen organizativo del C.d.P.d.M.B., así como el régimen aplicable a la relación funcionarial existente entre los consejeros de protección y la entidad local, pues en cumplimiento de lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, los Consejeros de Protección forman parte de la estructura organizativa de la Alcaldía y se encuentran adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, y el Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, el Director de Desarrollo Social es la m.a. del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta.

Que no puede desprenderse del artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta estén exclusivamente subordinados al Alcalde del Municipio Baruta, pues pese a que el Alcalde es el superior jerárquico de la estructura administrativa y jefe de personal de la entidad municipal, también están subordinados al Director de Desarrollo Social de dicha Alcaldía, excepto en lo relativo al ejercicio de las funciones que les atribuye dicha ley.

Que aún cuando los consejeros de protección de niños niñas y adolescentes, tengan autonomía para el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), ello no implica que las atribuciones de los aludidos funcionarios sean absolutamente discrecionales y escapen de la aplicación del régimen disciplinario que corresponde a sus superiores en caso de que estos contravengan en el ejercicio de sus funciones, así como las normas que regulan la especial función pública que los mismos desempeñan.

Que con relación a la violación de la fase del procedimiento establecida en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que con el propósito de que se configure la nulidad absoluta del acto, la doctrina indica que no basta con que se omita cualquier fase del procedimiento, sino que es imprescindible que la omisión o supresión de dicha fase afecte derechos o garantías de los particulares, siendo que si se trata de simples errores u omisiones irrelevantes, estos pueden llevar sólo a la nulidad relativa del acto administrativo.

Que dicha violación no se verificó, pues el procedimiento en cuestión, se inició a instancia de la solicitud formulada por la Directora de Desarrollo Social y por ello, la Directora de Recursos Humanos, ordenó la realización de todas las diligencias destinadas a comprobar la supuesta comisión de la falta imputada, así como la notificación del inicio del procedimiento disciplinario incoado, la formulación de cargos, el acto de descargos, la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas y se emitieron las respectivas opiniones jurídicas de la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y del Instituto Autónomo C.M.d.D.d.M.B.d.E.M., y finalmente, el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda ordenó la destitución de la hoy querellante.

Que de lo anterior se evidencia que se cumplieron todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario que impone la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la practica de las diligencias previas destinadas a recabar indicios que permitieran determinar la existencia de elementos que pudieren conllevar al inicio del procedimiento administrativo disciplinario no constituye violación de derechos o garantías esenciales de la funcionaria investigada, pues como fue indicado precedentemente, las mismas forman parte del deber de la administración de realizar aquellas actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Que la realización de las diligencias previas antes del inicio del procedimiento administrativo constituye una obligación por parte de la administración, la cual en ejecución del principio de economía procedimental consagrado en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo debe indicar aquellos procedimientos que efectivamente sean necesarios evitando con ello poner en funcionamiento el aparato administrativo para aquellos casos en los cuales no se justifique la apertura de dichos procedimientos.

Que en relación a la trasgresión del falso supuesto de hecho señala que la tramitación de los procedimientos a los que aluden los artículos 184 y siguientes de la LOPNNA son responsabilidad del Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quienes deben impulsar las actuaciones que sean necesarias para esclarecer la verdad de los asuntos sometidos a su juicio, así como la protección de los niños o adolescentes involucrados.

Que aún cuando la práctica material de las notificaciones pudiere estar encomendada a otro funcionario adscrito a la Dirección de Desarrollo social de la Alcaldía, no es menos cierto que los funcionarios llamados a garantizar la efectiva práctica de las mismas son los Consejeros de Protección.

Que en los expedientes indicados en el informe no se evidencia que la funcionaria investigada haya realizado alguna actuación tendente a impulsar la practica de las notificaciones, por el contrario, se observa que la total inercia por parte de la misma en relación a esto, lo cual constituye un incumplimiento de las funciones inherentes a su cargo y una clara vulneración a los principios del interés superior del niño y de la prioridad absoluta previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En cuanto al alegato de la querellante referida a que el dictamen de medidas de protección corresponde a la totalidad de los integrantes del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta y no a ella en particular como un órgano colegiado,

Al respecto, sostiene que la revisión por parte de los demás miembros del C.d.P. no excluye la responsabilidad personal de la Consejera que inicia el procedimiento de dictar las medidas correspondientes, ya que en caso que los demás integrantes del consejo no estén de acuerdo con la medida dictada por el consejero de protección actuante, la misma deberá ser modificada o reformada en aras de garantizar la protección debida, pues interpretar lo contrario sería gravemente atentatorio del deber que están obligados por Ley a garantizar los órganos del sistema de protección.

Que en razón de la función espacialísima que cumplen los consejeros de protección, los mismos están llamados a realizar todas aquellas medidas que se requieran para garantizar el goce efectivo de los niños, niñas y adolescentes con arreglo al principio de celeridad establecido en el artículo 284 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Que en el supuesto de que el Consejero de Protección considere según su criterio que determinados casos no requieren el dictamen de medidas de protección, el mismo deberá dictar un auto motivado ordenando el cierre del expediente, ya que resultaría injustificada que la administración mantuviese en cursos procedimientos administrativos perpetuamente sin justificación alguna.

Que en atención a los principios de economía procedimental, eficacia, eficiencia y celeridad, previstos en los artículos 141 de la Constitución Nacional, así como los artículos 30 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el consejero de protección actuante debe procurar realizar todas aquellas diligencias que tiendan a esclarecer la verdad sobre los hechos sometidos a su consideración dictando finalmente una decisión motivada que imponga o no las medidas correspondientes.

Que de los expedientes que fueron tomados en consideración para el informe, se evidencia la conducta pasiva y negligente de la funcionaria quien a pesar de estar obligada a cumplir estrictamente las previsiones contenidas en los artículos 284 y 300 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, no dictó dentro del lapso legalmente establecido las medidas de protección a las que hubiere lugar, sin que exista justificación valida.

Que en el presente caso, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, toda vez que la administración municipal valoró adecuadamente los hechos y los subsumió en la norma jurídica aplicable al caso, es decir la causal de pérdida de la condición de miembro del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes prevista en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El caso sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, se circunscribe a la pretendida nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DA-RRHHH-I-2013-058 de fecha 08 de Abril de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual destituye a la querellante ciudadana E.D.C.S.E. del cargo que venía desempeñando como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, y como consecuencia de ello, la perdida como Miembro del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, por estar incursa, presuntamente, en la causal establecida en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Para fundamentar su pretensión, la parte querellante denunció el vicio de incompetencia por usurpación de funciones y solicitó la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento que rige el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta; la vulneración del Derecho al Debido Proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el vicio de falso supuesto de hecho.

La parte querellante solicitó la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, por su colisión con los artículos 114 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la invasión de competencia de la Cámara Municipal cometida por la Alcaldesa encargada, al dictar una norma jurídica sub-legal es decir, un reglamento cuya finalidad fue la organización y funcionamiento de órganos locales, actuación que se encuentra restringida por el artículo 76 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que restringe la atribución para dictar reglamentos.

Ello así, antes de entrar al análisis de los puntos controvertidos, quien aquí decide, previamente, realizará las siguientes consideraciones:

Nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado a preservar la supremacía y estricta sujeción de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, de la obligación de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

"Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella."

Cabe destacar que existe la posibilidad que todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, desaplique normas jurídicas, bien sea legales o sublegales, que sean incompatibles con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte.

Ahora bien, el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen…

Igualmente, el artículo 169 eisudem establece lo siguiente:

Artículo 169. La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que en conformidad con aquéllas dicten los Estados. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios y demás entidades locales, deberá establecer diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos y culturales y otros factores relevantes. En particular, dicha legislación deberá establecer las opciones para la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponderá a los Municipios con población indígena. En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local…

Por su parte, el artículo 76 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:

Artículo 76 La administración pública municipal se regirá por los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. Cada Municipio mediante ordenanza, desarrollará esos principios para la organización y funcionamiento de los órganos del nivel local, central, descentralizado o desconcentrado, con el fin de alcanzar mayores niveles de desempeño, atención y participación de los ciudadanos y ciudadanas en la gestión, racionalidad de costos y continuidad en el ejercicio de la función pública. Los órganos que la componen colaborarán entre sí para el cumplimiento de los f.d.M....

El artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala:

”Artículo 159.- Los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones...”

Así las cosas, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en atención a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, creó la Ordenanza sobre la Estructura y Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda cuyo objetivo principal fue el siguiente:

Articulo 1º El objeto de esta Ordenanza es establecer la estructura y las directrices para el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, creado por medio de la Ordenanza sobre el Sistema de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes Número Extraordinario 069-04/2001, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta en fecha 3 de abril del año 2001, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

Asimismo, la referida ordenanza estableció respecto a los miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda lo siguiente:

”Articulo 4º Los miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda ejercen función publica y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones…”

Por otro lado, se evidencia que dicha Alcaldía, dictó el Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda y estableció específicamente en su artículo 3º lo siguiente:

Artículo 3º El Director de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejerce la máxima representación administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, para lo cual definirá y establecerá las políticas de organización, funcionamiento, orientación y administración de los recursos humanos y administrativos de ese órgano…

En este orden de ideas, del análisis de lo anterior se evidencia, que ciertamente la organización de los Municipios y demás entidades locales deben regirse por la Constitución y las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y las disposiciones legales que en conformidad con éstas dicten los Estados, y la legislación que se dicte para desarrollar esos principios debe establecer diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que concierne a su competencia y sus recursos.

Los principios in commento fueron recogidos por La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, mediante la cual se estableció que los Municipios, mediante Ordenanza, los desarrollarían para la organización y funcionamiento de los órganos del nivel local, central desconcentrado y descentralizado, con la finalidad de alcanzar mayores niveles de desempeño, atención y participación en la gestión, racionalidad de costos y continuidad en el ejercicio de la función pública.

En el caso de las autoridades pertenecientes a los Consejos de Protección, se observa que la Ley especial que regula la materia, como es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también recogió los mencionados principios constitucionales en cuanto a la organización de los Municipios y estableció que los miembros pertenecientes a los Consejos de Protección formarían parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas Alcaldías.

Es por eso que, en el caso concreto, se observa que la Alcaldía del Municipio Baruta dictó una Ordenanza Municipal con el objeto de establecer la estructura y las directrices para el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda y en dicha ordenanza estableció que los miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, formarían parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Baruta y estarían adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, seguidamente se observa que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda en aras de garantizar y regular el correcto funcionamiento administrativo del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, dictó un Reglamento en el cual se estableció que el Director de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejercería la m.a. administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta y sería el encargado de todo lo relacionado con la administración de los Recursos Humanos y administrativos de ese órgano.

Debe señalarse que la organización y funcionamiento del órgano local, en este caso el C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue desarrollado mediante una Ordenanza Municipal creada con el fin de establecer la estructura y las directrices para el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, y es ese instrumento que adscribe los Consejos de Protección a la Dirección de Desarrollo Social, y el artículo 3º del referido Reglamento precisa la autoridad (Director) que debe encargarse de todo lo relacionado al orden administrativo y Recursos Humanos y debe fungir como la m.a. administrativa dentro de esa dependencia para garantizar precisamente ese orden organizacional y funcional creado mediante la Ordenanza Municipal, en tal sentido debe establecerse que el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, no es contrario a los principios constitucionales, razón por la cual, quien suscribe la presente decisión debe declarar improcedente la solicitud formulada por la querellante en relación a la desaplicación por control difuso de constitucionalidad, del artículo 3º del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se declara.

En este mismo orden de ideas, igualmente se debe traer a colación que la parte accionante denunció el vicio de incompetencia por usurpación de funciones, ya que a su juicio, la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta no estaba facultada para solicitar la apertura del procedimiento administrativo incoado para determinar la perdida de la condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, pues el funcionario público de mayor jerarquía que establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y por lo tanto quien debe solicitar la apertura de la averiguación administrativa, es el Alcalde o Alcaldesa.

Para ello sostuvo que no existe norma jurídica alguna en la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, que establezca la subordinación de los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, a un funcionario distinto al Alcalde o Alcaldesa, en lo administrativo, pues en lo que se refiere a sus decisiones ni siquiera dependen de estos.

Que tanto los Consejeros, como los Consejos de protección están bajo la autoridad del Alcalde, en lo administrativo, presupuestario y funcional y no bajo la autoridad de ningún otro funcionario de la Alcaldía, y en el presente caso no se observa una delegación “interorgánica” conforme a lo previsto en los artículos 34 y 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, ni que la Directora de Desarrollo Social hubiere sido delegada por el Alcalde para ejercer la atribución de dar inicio a un procedimiento de sanción.

Ahora bien, antes de entrar a analizar el vicio de incompetencia por usurpación de funciones denunciado, se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la doctrina procesal y la jurisprudencia, al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005, ratificada en sentencia Nº 00594 de fecha 14 de mayo de 2008, estableció:

…La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

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De la anterior decisión se evidencia que la usurpación de autoridad se manifiesta cuando un acto es dictado por una persona que carece en lo absoluto de investidura pública para suscribirlo, por su parte la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto, traspasando el ámbito de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público sobre la cual no tiene atribuida la competencia a través de una Ley o de la Constitución.

Para resolver lo conducente debemos tomar en consideración el pronunciamiento emitido en el punto referido a la solicitud de desaplicación de las normas reglamentarias, argumentos que deben darse por reproducidos íntegramente, siendo ello así la Directora de Desarrollo Social, resulta competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución, sin embargo se hace necesario ahondar sobre este punto, para lo cual resulta imprescindible revisar las actas que conforman el presente expediente. Así se observa:

Al folio 1 del expediente administrativo, Comunicación Nº DDS 1395 de fecha 26 de septiembre de 2012, suscrita por la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual remite a la Directora de Recursos Humanos un informe sobre la evaluación de desempeño de los Consejeros de Protección de ese Municipio comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, a fin de solicitar el inicio de una Averiguación Administrativa en contra de la hoy querellante E.S..

A los folios 17 al 20 del expediente administrativo, Auto de Apertura de fecha 27 de Septiembre de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en contra de la hoy querellante, por encontrarse presuntamente incursa en la causal para la perdida de condición de miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente previsto en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido al “incumplimiento reiterado de sus funciones” ello en virtud del informe contentivo de la evaluación de desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012.

A los folios 250 al 252 del expediente administrativo, Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058 de fecha 08 de Abril de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual decide destituir a la ciudadana E.d.C.S.E. del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse incursa en la causal para la perdida de condición de miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente previsto en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido al “incumplimiento reiterado de sus funciones”

De lo anterior se observa, que a la hoy querellante se le aperturó una investigación administrativa disciplinaria por encontrarse presuntamente incursa en la causal para la perdida de condición de Miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente prevista en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido al “incumplimiento reiterado de sus funciones”, investigación que le fue instruida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, todo ello a solicitud de la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la cual remitió un informe sobre la evaluación de desempeño de los Consejeros de Protección de ese Municipio comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, a los fines que el órgano administrativo constatase la causal imputada a la hoy querellante. Finalmente se observa que en virtud de la averiguación administrativa, se dictó un Acto Administrativo de fecha 08 de Abril de 2013, suscrito por el Alcalde de Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual resolvió destituir a la querellante del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dentro de este contexto, se tiene que la normativa vigente, específicamente el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

Artículo 159 Los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones...

La norma antes referida establece que los Consejeros de protección ejercen una función pública y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria en la Alcaldía, sin embargo son autónomos en la toma de sus decisiones, por ende no se encuentran subordinados por el Alcalde.

Por su parte, la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.p. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda establece entre otras cosas, lo siguiente:

Artículo 4 Los miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda ejercen función publica y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones

Artículo 7 La Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, proveerá al C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta de Estado Miranda el personal administrativo, técnico y obrero. Dicho personal dependerá jerárquicamente del órgano del Municipio Baruta al cual pertenezca, y el supervisor inmediato de sus funciones será el C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda

Artículo 12º Los Consejeros o Consejeras de Protección estarán sujetos al régimen jurídico vigente y a los procedimientos administrativos que le son aplicables a los funcionarios públicos por los incumplimientos o las faltas en que estos incurrieren en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, solo podrán perder su condición de miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda por las causas y en la forma previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

Así, la referida ordenanza Municipal, establece que los miembros del C.d.P. de ese Municipio, ejercen una función pública y forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria en la Alcaldía y que se encuentran adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, pero no obstante sus decisiones no se encuentran sometidas al Alcalde. Igualmente establece la referida Ordenanza que la Alcaldía proveerá al C.d.P. el personal administrativo técnico y obrero, el cual dependerá del órgano del Municipio Baruta al cual pertenezca y el supervisor inmediato de las funciones del personal será el C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda. Finalmente establece que los Consejeros de Protección estarán sujetos al régimen jurídico vigente y a los procedimientos administrativos que le son aplicables a los funcionarios públicos por los incumplimientos o faltas en que incurrieren en el ejercicio de sus funciones, sin embargo solo podrán perder su condición de Miembros del C.d.P. conforme lo establecido en la Ley especial que rige la materia, esto es, Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

El Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, establece lo siguiente:

Artículo 3 El Director de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejerce la máxima representación administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, para lo cual definirá y establecerá las políticas de organización, funcionamiento, orientación y administración de los recursos humanos y administrativos de ese órgano

El artículo ut supra transcrito establece que la m.a. administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda es el Director de la Dirección de Desarrollo Social de esa Alcaldía, quien establecerá políticas de organización, funcionamiento, orientación y administración de los recursos humanos y administrativos de ese órgano.

Ahora bien, considera imprescindible quien aquí decide, transcribir lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual establece lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La m.a. del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

Ahora bien, la parte querellante en su escrito recursivo sostuvo que la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, no se encontraba facultada para solicitar la apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra, y que en el caso de los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda el funcionario público de mayor jerarquía era el Alcalde y por lo tanto es quien debió solicitar la apertura de la averiguación administrativa.

No obstante, se constató de las normas antes invocadas que si bien es cierto que los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, tienen autonomía funcional para la toma de sus decisiones pues no dependen del Alcalde para dictarlas, no es menos cierto que forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la referida Alcaldía y están adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, así como también se encuentran sujetos al régimen jurídico vigente y a los procedimientos que le son aplicables a los funcionarios públicos (Ley del Estatuto de la Función Pública) quedando claro que en lo atinente a la perdida de condición de miembros del C.d.P. se hará conforme a la Ley especial que rige la materia (Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente).

Así pues, debe entenderse que la Ordenanza sobre la Estructura y Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, estableció unas condiciones dada la importancia de las funciones que ejercen los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y estas son que no estarán subordinados al Alcalde para tomar sus decisiones y; que solo podrán perder su condición de miembros del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda por las causas y en la forma prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Sin embargo, no puede pasar inadvertido, que dichos funcionarios deben estar sujetos a una estructura administrativa que se encargue de los asuntos relacionados con los Recursos Humanos del referido personal, así se observa que los mismos están adscritos a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y que el Director de esa Dirección es quien ejerce la máxima representación administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Siendo así y atendiendo las normas antes expuestas y con atención al pronunciamiento emitido sobre la improcedencia de la aplicación del control difuso de constitucionalidad por la inexistencia de colisión con alguna norma constitucional, considera este Tribunal que la funcionaria que solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria, es decir, la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, m.a. administrativa del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien procedió a solicitar la respectiva averiguación por presuntamente encontrarse la hoy querellante incursa en la causal para la perdida de condición de Miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente prevista en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido al “incumplimiento reiterado de sus funciones”, resultaba competente para realizar dicha actuación de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo establece el numeral 1º del artículo 89 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del C.d.p. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda y el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, razón por la cual debe desestimarse la denuncia relacionada con el vicio de incompetencia por usurpación de funciones al encontrarse manifiestamente infundada. Así se declara

En relación a las denuncias interpuestas por la accionante que giran en torno a la supuesta trasgresión del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela administrativa efectiva contenido en el artículo 49 constitucional, por cuanto según su decir, se verificó el incumplimiento del iter procedimental contenido en los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la Directora de Desarrollo Social solicitó y ordenó a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal, el inicio de la investigación contra los Consejeros de Protección, en fecha 18 de julio de 2012, es decir antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo atinente a la perdida de su condición como Consejera de Protección lo cual se efectuó en fecha 26 de septiembre de 2012, a pesar que los artículos relacionados con ese punto establecen que es la Oficina de Recursos Humanos quien debe instruir el correspondiente expediente por cuanto una vez solicitada la investigación y una vez concluido debe notificarse al funcionario investigado, igualmente alega que se intentó incoar un procedimiento administrativo destitutorio en su contra como Consejera, sin tomar en cuenta el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía de Baruta, libró en fecha 18 de julio de 2012, oficios número 1164 y 1165 dirigidos a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal, respectivamente, a fin de solicitar la designación dos de funcionarios de esas dependencias para evaluar, indagar y alcanzar mayores elementos de convicción y determinar si los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, se encontraban incursos en la causal de pérdida de la condición de integrantes del C.d.P. prevista en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación al incumplimiento reiterado de sus funciones, para solicitar a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía el inicio de los procedimientos disciplinarios que correspondiesen.

Asimismo denunció la vulneración del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, denuncia la violación al principio de imparcialidad administrativa por la elaboración del Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, requerido a instancia de la Directora de Desarrollo Social, antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del mencionado procedimiento administrativo, pues dicho informe se produjo en fecha 16 de agosto de 2012, siendo que era la Dirección de Recursos Humanos quien debía solicitar los documentos, informes y antecedentes que estimara convenientes para la mejor resolución del asunto, por lo que la Dirección de Desarrollo Social no podía incorporar los informes de otras autoridades y entes como los consignados en fecha 24 de octubre de 2012, lo cual a su juicio trasgredió una fase fundamental del procedimiento administrativo destitutorio, que es garantía esencial en su condición de administrada, pues debió ser sometida a una investigación bajo el principio de imparcialidad, según de los numerales 4 y 9 del artículo 10 y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual configuró una vulneración al derecho a la defensa en esta fase de la investigación, así como el impedimento que sufrió la parte querellante para controlar y contradecir la testimonial rendida con el fin de ratificar el contenido del “Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”, que fue soporte fundamental para justificar su destitución, la cual fue rendida sin que le permitiese ejercer, según expresó la querellante, el control y contradicción de dicha prueba, pues para la fecha en que fue evacuada, ni siquiera se le había notificado del inicio de la averiguación administrativa solicitada en su contra, y cuyo contenido fue elaborado por los funcionados designados a través del conocimiento obtenido en forma referencial, por lo que lejos de ser considerada una prueba documental simplemente se trata de un testimonio directo y profundo de los hechos, lo que hace ilegitima por inconstitucional esta prueba ya que no tuvo oportunidad de controlar o contradecirla, lo cual le causó una indefensión y vulneró su derecho constitucional a un debido proceso.

Al analizar los argumentos expuestos se evidencia que los mismos fueron planteados para cuestionar la actuación practicada por la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, antes de solicitar la apertura del procedimiento disciplinario.

Ahora bien, antes de entrar a revisar las denuncias expuestas por la hoy querellante se hace necesario realizar unas consideraciones al respecto:

El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo propósito consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia, al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00120 de fecha 04 de Febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, se ha referido sobre este derecho de la siguiente manera:

(omissis)

Ahora bien, cuando se trata de analizar el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha reiterado en sus decisiones que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad.

Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes

.

De lo anteriormente expuesto se evidencia, que el derecho al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana aplicables a cualquier clase de procedimiento, lo cual es entendido como aquel tramite que permite oír a las partes y otorgarle el tiempo y los medios idóneos para establecer su defensa, siempre que sea ajustada en el marco de la Ley, ya que de lo contrario no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esa posibilidad. Así mismo se observa que para garantizar el efectivo cumplimiento del debido proceso el particular tiene derecho a: i) ser notificado de la decisión de la Administración, con el fin que pueda presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más, si se trata de un procedimiento que fue iniciado de oficio; ii) tener acceso al expediente; iii) presentar pruebas; iv) ser informado de los recursos y medios de defensa; v) recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan, con estricta rigurosidad, las fases o etapas del procedimiento, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En lo atinente al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, se debe establecer que él mismo se configura cuando la Administración, dicta su respectiva decisión sin haber aplicado el procedimiento disciplinario previo, o suprime fases esenciales del mismo lo que en definitiva constituye la garantía del derecho a la defensa del administrado.

El segundo supuesto normativo contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que los actos dictados por la autoridad administrativa con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido acarrean la nulidad absoluta del mismo. No obstante, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, manifiesta que esta disposición debe ser entendida como ha delineando la doctrina contencioso administrativa, como: i) La ausencia total de trámites procedimentales esenciales; ii) La prescindencia de fases en el procedimiento que se desarrollen como garantías fundamentales del interesado y iii) Cuando exista una desviación del procedimiento, es decir, que por una calificación errónea se aplique un procedimiento cuya naturaleza desvirtúe fases esenciales para la defensa del interesado. En una interpretación contraria, implica que no basta con la omisión de un simple trámite, la inobservancia de una fase no esencial del procedimiento, una alteración parcial en la instrucción del mismo, para determinar el vicio ya que el fundamento de la condena del vicio, es el desarrollo del principio contradictorio, que implica el ejercicio del imputado de su derecho a la defensa, en un debido proceso, hecho cierto donde descansan el conjunto de derechos propugnados en un genuino Estado de Derecho y Justicia Social.

Ahora bien, delimitado lo anterior considera necesario quien aquí decide, entrar al análisis de las actas que cursan al expediente disciplinario para determinar si se cumplieron las fases del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de constatar la vulneración del derecho al debido proceso y derecho la defensa de la parte hoy querellante.

Al analizar las actas del expediente administrativo, se observa:

Al folio 01, cursa comunicado de fecha 26 de Septiembre de 21012, suscrito por la Directora de Desarrollo Social, órgano adscrito a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual solicita la apertura de una averiguación Disciplinaria a la Directora de Recursos Humanos de la referida Alcaldía, en contra de la funcionaria E.S..

A los folios 17 al 20, auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución, de fecha 27 de Septiembre de 2012, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual especifica todos los particulares concernientes a la averiguación administrativa y los trámites que se debían realizar para el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo, se evidencia a los folios 157 al 164 del referido expediente administrativo, notificación dirigida a la ciudadana E.d.C.S.E., recibida en fecha 22/01/2013, en la cual se le indica los hechos y la causal que le estaba siendo aplicada para la perdida de su condición de miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente por la que estaba siendo investigada, así como también la oportunidad para la celebración del acto de formulación de cargos, el cual se llevaría a efecto el 5to día hábil siguiente a su notificación y la oportunidad para la consignación del escrito de descargo.

A los folios 157 al 164 del expediente administrativo, consta notificación dirigida a la ciudadana E.d.C.S.E., hoy querellante, recibida por la misma en fecha 22/01/2013, mediante la cual le es notificado que a partir del momento de su notificación tendrá acceso al “expediente para preparar su defensa” y que al 5º día hábil luego de la notificación se formulará los cargos a que hubiere lugar.

A los folios 165 al 170 del mismo expediente, consta auto formulación de cargos, de fecha 29 de Enero de 2013, suscrita por la Directora de Recursos Humanos adscrita a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual le formularon los cargos a la funcionaria investigada por encontrarse presuntamente incursa en la causal para la perdida de la condición de miembro del C.M.d.P. del Niño, Niña y Adolescente.

A los folios 171 y 172, respectivamente, corren insertos diligencia suscrita por la ciudadana E.S., mediante la cual solicita le sea expedidas copias simples y certificadas de la totalidad del expediente, lo cual fue acordado por la Dirección de Recursos Humanos en esa misma fecha.

En fecha 5 de Febrero de 2013, la ciudadana E.S. consignó escrito de descargo, el cual corre inserto a los folios 176 al 193 del expediente administrativo.

Se evidencia al folio 196 del expediente administrativo auto dictado por la Dirección de Recursos Humanos, por medio del cual se deja expresa constancia de haber precluído el lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Consta a los folios 212 al 232 Opinión de la Dirección de Consultoría Jurídica adscrita a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual consideró que existían meritos suficientes para la procedencia de la perdida de la condición de Consejero de Protección del Niño, Niña y Adolescente por parte de la ciudadana E.d.C.S.E..

Finalmente se evidencia a los folios 250 al 252 del expediente administrativo disciplinario, Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058, de fecha 08 de Abril de 2013, mediante la cual, el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, decide destituir a la ciudadana E.d.C.S.E., del cargo de Consejero de Protección, adscrito a la División de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Dirección de Desarrollo Social de la referida Alcaldía.

Así las cosas, se puede entonces resumir, al analizar las actuaciones reseñadas, se evidencia que la Administración cumplió con todas las fases del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desde su apertura pues la investigada fue notificada del inicio de la instrucción de la averiguación administrativa, la imputación de los hechos, y el establecimiento de la consecuencia jurídica que procedería en caso de comprobarse la responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados, en base al cual podría ejercer su derecho a la defensa, la oportunidad para celebrarse el acto de formulación de cargos y para presentar la consignación del escrito de descargo, para estos fines la administración indicó expresamente en el texto del acto notificatorio que “al quinto (5to) día hábil siguiente a la notificación, se precedería a la formulación de cargos a que hubiere lugar, y que formulados estos dispondría de un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar su escrito de descargo.

Igualmente se constató, que la Averiguación Administrativa fue solicitada por la M.A. del órgano local en el cual prestaba servicios, para el momento cuando se verificaron los hechos, es decir, por la Directora d Desarrollo Social de esa Alcaldía, quien remitió un “Informe Sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, y solicitó un informe sobre la intervención de todos los Consejeros de Protección Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda con motivo de las acciones de disconformidad que hubieren sido ejercidas en contra de las decisiones dictadas por los referidos Consejeros, todo ello a los fines que el órgano administrativo constatase las presuntas irregularidades detectadas; Que el expediente fue instruido y sustanciado por la Directora de Recursos Humanos, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la notificación personal para presentar los descargos al 5to día hábil siguiente a la Formulación de Cargos, hechos que evidencian el correcto cumplimiento del procedimiento administrativo. Así se declara.

En cuanto al cuestionamiento de las actuaciones previas realizadas por la Directora antes de la solicitud de la apertura del procedimiento destitutorio en fase preliminar, actuación que reconoce la parte querellante en su escrito libelar, la falta de control y contradicción de las testimoniales, que considera pruebas ilegítimas por inconstitucionales en virtud que fueron evacuadas antes de la apertura del procedimiento destitutorio y no pudo tener el control y contradicción de las testimoniales, debido a que para la fecha en que fueron evacuadas, ni siquiera se le había notificado del inicio de la averiguación administrativa solicitada en su contra, debe señalarse que mal puede considerar este Órgano Judicial la ilegalidad de dichas pruebas por el hecho de haber sido obtenidas, solicitadas y evacuadas en la fase preliminar, máxime cuando la administración tiene la facultad de practicar todas las diligencias pertinentes y evacuar todos los medios probatorios necesarios para recabar los elementos de convicción necesarios para la apertura del procedimiento destitutorio, en el cual no participa el investigado, ya que en esa etapa del proceso no se tiene aun como responsable, sólo cuando el funcionario investigado, es notificado de los cargos en su contra es cuando tiene la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa para desvirtuar los hechos que le imputa la administración y las pruebas que lo inculpan, en este caso contra la testimonial rendida en la fase preliminar todo para derribar su fuerza probatoria.

En este orden de ideas, considera importante quien aquí decide ratificar que en materia de procedimientos sancionatorios y conforme al criterio establecido por las C.C.A., ciertamente la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria para desvirtuar los hechos imputados y las pruebas que obren en su contra, pues dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo sujeto activo del debate procedimental, debe fortificar la presunción que obra en su favor, por lo que a mayor abundamiento, este sentenciador se permite invocar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 0378 proferida en fecha 21 de Abril de 2004 al establecer “…En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. Por tanto, estima esta Sala que en el presente caso, no se vulneró la presunción de inocencia, ya que la actividad desplegada por la Administración, se efectuó en virtud de cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Así se decide…”.

En este sentido y vista la naturaleza de la fase preliminar de la investigación donde se recaba las pruebas y la carga de la prueba recaída en la funcionaria investigada en ejercicio de su derecho a la defensa debió desvirtuar las que comprometieran su responsabilidad en los hechos imputados en la oportunidad correspondiente y las afirmaciones contenidas en la testimonial rendida en la fase preliminar así como los demás documentos consignados, y no evadir su responsabilidad bajo argumentos vagos, toda vez que, cuando quedó demostrado que tuvo la oportunidad de tener acceso al expediente, presentar alegatos y promover cualquier medio de prueba que estimara pertinente para la mejor defensa de sus intereses, derecho que vale acotar no consta en el expediente administrativo que haya ejercido.

En base a lo anteriormente expuesto mal puede darse por configurada la vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial administrativa, sustentada en la ilegalidad en las actuaciones previas por la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ya que no se evidencia que las prueba testimonial recabada por la administración, hubiere sido obtenida de manera ilegal, pues fue evacuada en la etapa preliminar de la investigación, donde la administración tiene la facultad de practicar todas las diligencias necesarias y evacuar los medios de pruebas que considere oportunos para el esclarecimiento de los hechos, fase en la cual, aun no se encontraba determinada la culpabilidad de la funcionaria investigada, siendo así y visto que no se detectó trasgresión alguna de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, denunciados por la parte querellante, debe forzosamente desestimarse la denuncia expuesta por resultar manifiestamente infundada. Así se declara.

Ahora bien, se observa que la parte querellante igualmente fundamentó la vulneración del derecho al debido proceso y la tutela administrativa efectiva en la falta de análisis y consideración de los alegatos esgrimidos contra el “Informe Sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”, específicamente lo referido a diez (10) de los veinticuatro (24) expedientes reseñados por dos (02) de los cuatro (04) funcionarios designados para que realizaran dicho informe donde se establece acotaciones como “sin las notificaciones efectivamente practicadas”; lo cual a su decir no le era imputable a ella, o al C.d.P. sino a la falta de recurso humano que las realizara, pues los Consejeros no tienen la atribución, ni el tiempo para salir de la sede a realizar esa función que tiene atribuida las trabajadoras sociales y las abogadas sustanciadoras, quienes precisamente suministraron la información para la elaboración del mencionado informe; “Sin que se haya realizado alguna otra actuación necesaria a los fines de dar continuidad al procedimiento administrativo” lo cual no era imputable a ella, de acuerdo al contenido en el artículo 25 del Reglamento que rige el funcionamiento del C.d.P. de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, ni el argumento sobre los artículos 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 26 de los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección de Niño y del Adolescente, que establecen una serie de atribuciones de los Consejos de Protección, no sólo la de dictar medidas de protección.

Asimismo denunció el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto a su decir los motivos en los cuales se basó el acto administrativo esto es, en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al incumplimiento reiterado de las funciones, son inexistentes.

Igualmente manifestó, que mal pudo haberse dado por probado a través de las “irritas” pruebas contenidas en el expediente administrativo, el incumplimiento reiterado de sus funciones, y contrario a ello afirma la inexistencia de prueba que hubiere sido analizada y valorada con el fin de demostrar la existencia de las presuntas denuncias en su contra, ante la Dirección de Desarrollo Social que lleven a establecer su responsabilidad en el incumplimiento reiterado de funciones, y la omisión de las circunstancias que se debieron tomar en cuenta para dictar el acto administrativo impugnado, lo cual hace incurrir al mismo en nulidad absoluta, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, a los fines de resolver el vicio denunciado, considera este sentenciador que es de impretermitible importancia el análisis del expediente administrativo, y a los efectos se observa:

Cursa en el expediente administrativo, a los folios 3 al 12, “Informe sobre la evaluación del desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012” en el cual se observa específicamente al folio 8, los resultados obtenidos en la evaluación realizada al desempeño de la Consejera E.S., evidenciándose lo siguiente:

Fueron revisados un total de veintisiete (27) expedientes administrativos contentivos de las causas asignadas a la Consejera E.S., de las cuales se desprende la siguiente distribución:

Veintiún (21) expedientes que se encuentran a la espera de decisión, los cuales pueden clasificarse de la siguiente manera:

Diez (10) expedientes se encuentran en espera de que sean dictadas medidas de protección y/o que sea realizada alguna otra actuación necesaria a los fines de dar continuidad al procedimiento administrativo.

Siete (7) expedientes con auto de apertura del procedimiento y sin ninguna otra actuación que impulse el mismo.

Cuatro (4) expedientes en estado de notificación a los interesados sin que a la fecha de la realización de la auditoria hayan sido practicadas dichas notificaciones efectivamente.

(omissis)

Seis (6) expedientes decididos a través de distintos medios de terminación del procedimiento administrativo, clasificados de la siguiente forma:

Tres (3) expedientes en los cuales se declinó el conocimiento de la causa en razón de la competencia.

Dos (2) expedientes en los cuales se dictaron efectivamente medidas de protección a favor de los niños, niñas y adolescentes afectados;

Un (1) expediente terminado en razón del desistimiento del solicitante, a través de un auto de cierre del procedimiento administrativo

.

Al folio 29 del expediente administrativo, “Informe Resumen de asuntos disciplinarios”, de fecha 15 de octubre de 2012, suscrito por la Jefa de División de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Mujer del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual y en relación a la Consejera E.S. estableció lo siguiente:

(omissis)

E.S.: tiene un procedimiento disciplinario en curso por incumplimiento de horario 26-07-2012, el cual fue decidido y le fue notificada la amonestación escrita el martes 9 de Octubre de 2012.

Adicionalmente se levantó un acta en la cual se dejó constancia que se omitió tomar decisión oportunamente en el expediente que cursa bajo la responsabilidad de esta consejera Nº 2637/12.

El día lunes quince de Octubre se levantó acta 118 en la cual se dejó constancia que la Consejera E.S. nuevamente incurrió el horario al llegar a la sede del Consejo a las 10:00 a.m., sin tener permiso previo ni haber dado aviso del motivo de su retraso. Las actas en referencia están en revisión y no se han abierto nuevos procedimientos disciplinarios.

Corre inserto a los folios 30 al 50 denuncia formulada por el ciudadano G.M.B.J., en representación de su menor hijo en contra de la ciudadana E.S., por violación al debido proceso, derecho a la defensa, igualdad entre las partes y tutela judicial efectiva, ello en virtud a la denegación de justicia por parte de la referida ciudadana.

En este sentido, al analizar los medios de pruebas antes indicados se desprende que la administración con el fin de demostrar que la ciudadana E.S. subsumió su conducta en la causal prevista en el artículo 168 literal a) de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida al incumplimiento reiterado de sus funciones, la Administración fundamentó la medida disciplinaria en el Informe sobre la evaluación del desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, donde se verificó que la hoy querellante de los veintisiete (27) expedientes administrativos contentivos de las causas que le fueron asignadas, veintiún (21) expedientes se encuentran a la espera de decisión, así como los respectivos informes ut supra descritos y en la denuncia incoada en contra de la hoy recurrente, es por lo que se evidencia la existencia de pruebas fehacientes e irrefutables que fueron a.y.v.p. la administración que demuestran la veracidad y existencia de los hechos tomados en consideración para arribar a la decisión destitutoria, que demostraron su responsabilidad en los hechos investigados, en razón de lo cual la administración encuadró su conducta dentro de la causal prevista en el numeral a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a “incumplimiento reiterado en sus funciones” tal como se estableció en el acto administrativo hoy impugnado, razón por la cual debe forzosamente desecharse el argumento expuesto por la hoy querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se declara.

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- IV -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana E.D.C.S.E., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.693.859, asistida por el abogado en ejercicio y de este domicilio J.G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.974, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058 de fecha 08 de abril de 2013, contentiva de su destitución, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

Publíquese y regístrese. Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintiocho (28) días del mes de J.d.D.M.C. (2014).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 28/07/14, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2237

JVTR/LB/95

Sentencia Definitiva