Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 23 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 23 de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2007-000134.

PARTE ACTORA: E.J.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 4.096.295

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados J.G.O. y C.C. identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 77.997 y 12.584, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: D.D.V. C.A., inscrita ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 18/01/1977, bajo el Nº 32, tomo A-1 segundo, y con sucursal en la ciudad de Araure del estado Portuguesa, debidamente registrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 08 de septiembre del año 1987, anotado bajo el número 506, folios 244 frente, al 245 vuelto.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados F.C. y M.R. identificados con matricula de Inpreabogado Nº 23.527 y 42.369.

ASUNTO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos el primero, por el abogado F.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada empresa D.D.V. C.A. (F. 32 segunda pieza) y el segundo, por el abogado J.G.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano E.J.A.G. (F. 36 segunda pieza) contra la decisión de fecha 13 de agosto del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano antes citado E.J.A.G. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa D.D.V., C.A.

Secuela Procedimental

Consta en autos que en fecha 30 de octubre de 2006 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano E.J.A.G., en contra de la empresa D.D.V., C.A. la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitirla por considerar que la misma adolecía de alguno de los requisitos exigido el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente el establecido en el numeral 2º, ordenando consecuencialmente su subsanación la cual fue debidamente consignada en fecha 07/11/2006 procediéndose a su admisión en fecha 08/11/2006 (F. 17), librándose consecuencialmente la notificación conducente siendo la misma debidamente practicada, estampándose la correspondiente certificación por secretaría.

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Señaló que comenzó a laborar para D.D.V., C.A. originalmente llamada DOUGLAS y DOUGLAS C.A. en fecha 01/02/2002 en el cargo de jefe de seguridad el cual ocupo hasta la fecha en que, según su decir fue despedido injustificadamente en día 30/09/2006.

- Indicó como horario de trabajo el siguiente: De lunes a sábado de 08:00 a.m. a 12:00 a.m., de 01:00 p.m. a 08:00 p.m. es decir una jornada de trabajo de once (11) horas diarias.

- Refirió que para la fecha 30/09/2006 devengaba un salario de CINCO MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 5.000.000,00).

- Arguyó haber laborado 04 años y 08 meses de forma ininterrumpida.

- Manifestó que durante la relación laboral no le fue cancelado ningún concepto laboral como antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, días feriados, fideicomiso.

Solicitando que le sean abonados los siguientes conceptos laborales:

• Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 51.716.894,98).

• Por fideicomiso la cantidad de VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 20.833.640,00).

• Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo peticionó la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 37.493.150,00).

• Utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 25.000.000,50)

• Vacaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de TRECE MILLONES CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs.13.110.000,26)

• Bono vacacional según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo peticionó la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.666.666,78).

• Horas extras conforme con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la suma de DOCE MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 12.062.500,24).

• Días feriados conforme con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES UN BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 54.000.001,08)

• Bono nocturno según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo peticionó la cantidad de SETENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 70.500.000,00).

Estimando finalmente la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 290.382.854,82) mas las costas y costos del proceso.

A la postre, tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 10/01/2007 (F. 26 y 27 primera pieza) contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, suscitándose una prolongación de la misma hasta el día 08/02/2007 (F. 31), fecha en la cual se dejó constancia de no haberse logrado mediación alguna entre las partes, dándose por terminado dicho acto, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 15/02/2007 (F.180 al 184 de la primera pieza).

Así pues, la empresa demandada, en su contestación a la demanda expresó:

- Admitió la relación laboral sostenida con el actor así como el cargo desempeñado cómo de jefe de seguridad

- Negando y rechazando que la finalización de la relación laboral haya obedecido a un despido injustificado en fecha 30/09/2006, toda vez, que arguyen que la terminación tuvo lugar 15/09/2006 por abandono de trabajo.

- Rechazó el horario de de trabajo plasmado por el actor, refiriendo que el verdadero horario era de 08:00 a.m. a 12:00 a.m., de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. de lunes a viernes y el sábado de 08:00 a.m. a 12:00 a.m. siendo éste el horario autorizado por la Inspectoría del Trabajo.

- Negó y contradijo el salario manifestado por el demandante, acotando que el salario devengado al momento de inicio de la relación laboral en septiembre de 2004 fue de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) siéndole ajustado posteriormente en junio 2005 a TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00).

- Negó enfáticamente la fecha de inicio de la relación laboral, haciendo mención que el actor laboró bajo las ordenes de M.I.M. desde el 10/11/2002 hasta 20/11/2002 y desde el mes de mayo 2003 hasta el mes de agosto de 2004, por lo cual es evidente, según su relato, que el actor pudo comprometerse a prestar servicio para la empresa desde el mes de septiembre de 2004, por lo cual niegan el tiempo de trabajo alegado por el demandante.

- Procediendo a negar y rechazar todos y cada uno de los conceptos peticionados.

- Con respecto a las horas extras, no obstante de referir que el horario cumplido era el correspondiente a una jornada normal, exaltó además que el actor trabajaba como jefe de seguridad por lo que es un trabajador de confianza pudiendo permanecer hasta un máximo de once horas durante la vigencia de la relación de trabajo, acotando que ello no implicaba el reconocimiento que laboró esa jornada.

- Rechazando finalmente adeudar el monto de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 290.382.854,82) reclamados por el actor.

Posteriormente, recibido en fecha 26/02/2007 en la instancia de juicio la presente causa fue llevado a cabo el acto de admisión de las pruebas aportadas por cada una de las partes el día 05/03/2007, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue realizada en fecha 10/04/2007 (F. 201 al 204), suscitándose una incidencia de tacha por lo que se estableció la realización de una audiencia a los fines de evacuar las pruebas correspondientes, requiriéndose así mismo la declaración de parte del ciudadano E.J.A.G. así cómo la comparecencia de algún representante de la empresa.

Siendo el caso que llegada la oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia antes descrita, es decir, el día 18/04/2007 se dejó constancia mediante acta (F. 210) de la comparecencia de los representantes judiciales de la parte demandada y de la incomparecencia de la parte demandante, ni por si ni por medio de apoderado judicial, decretándose consecuencialmente el desistimiento del procedimiento y extinguido el proceso.

En este orden de ideas, continuando con la narración cronológica del procedimiento, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente, que en fecha 26/04/2007 el abogado J.G.O.C. actuando en su carácter de apoderado judicial del accionante E.J.A.G., consignó escrito (F.112 al 116), interponiendo recurso ordinario de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en la ciudad de Acarigua, efectuando también la consignación de ciertas probanzas.

Ahora bien, en éste estadio del proceso divisa esta superioridad al folio 232 que en fecha 27/04/2007 que el tribunal a quo mediante auto, procedió a oír en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto, ordenando subsiguientemente la remisión del expediente por ante esta alzada donde se llevó acabo el procedimiento correspondiente tendiente a dirimir el recurso interpuesto siendo declarado el mismo CON LUGAR, revocándose la decisión de fecha 18 de abril del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, reponiéndose la causa al estado en que el tribunal a quo fijare nueva oportunidad a los fines que se desarrollare la continuación de la audiencia de juicio, en virtud de haber quedado demostrado la ocurrencia de circunstancias fácticas subsumibles en causas de fuerza mayor, que impidieron, tanto al trabajador, cómo a sus abogados cumplir con la gabela de asistir a dicho acto procesal.

Así las cosas, una vez remitido el expediente al tribunal de origen éste fijo la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio la cual fue efectivamente realizada el día 06/08/2007 fecha en la cual fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano antes citado E.J.A.G. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa D.D.V., C.A.

Decisión del a quo publicada en su texto íntegro en fecha 13/08/2007

Una vez efectuado el análisis probatorio declaro procedente los conceptos de antigüedad, indemnización por despido injustificado, preaviso sustitutivo, utilidades, vacaciones y bono vacacional, horas extras, bono nocturno, negando lo correspondiente a los días feriados reclamados en el escrito libelar, bajo el sustento que no constaba en autos prueba alguna que demostrara que el trabajador laboró esos días extraordinarios, es decir, los domingos ó feriados, ordenando a la accionada cancelar al demandante la cantidad que asciende a: CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.156.122.864,82), en los siguientes términos:

Ahora bien, de los medios probatorios evacuados y valorados anteriormente se concluye que, la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 01 de febrero de 2002, como jefe de seguridad tanto de la empresa D.d.V. como de su Presidente ciudadano V.M., con un salario mensual de 5.000.000 Bs., por cuanto la empresa no pudo desvirtuar lo alegado por el actor, aunado al hecho que, existe una declaración expresa del patrono en la constancia de trabajo, donde reconoce la antigüedad del trabajador al expresar que labora desde hace 4 años, e indica que su salario es de cinco millones de bolívares mensuales (Bs. 5.000.000,00), medio probatorio que confirma la declaración del ciudadano actor con respecto al hecho que facturaban por la empresa 3.000.000,00 Bs. de su sueldo, y el dinero restante se lo otorgaban en efectivo. Y así se decide.

Por otra parte, visto que la empresa demandada debía demostrar la (sic) causal de la culminación de la relación laboral, por cuanto ésta alega que el trabajador abandonó sus labores, es decir un nuevo hecho, se observa de las actas procesales que, no existe prueba que pueda confirmarlo, ya que ni siquiera consta una participación patronal del retiro ó abandono que hizo el actor a sus labores por ante el Tribunal Laboral, en consecuencia, dado que la parte demandada no pudo comprobar sus alegatos en el proceso, se tiene como cierto que efectivamente el actor fue despedido injustificadamente el 30 de septiembre de 2006. Y así se decide.

Así pues, se toma como fecha cierta de culminación de la relación laboral el 30 de septiembre de 2006, por cuanto de la cuenta individual del Seguro Social se observa que la empresa lo retiró el 02 de octubre de 2006, y aunado al hecho que la empresa nada aportó para demostrar su nuevo alegato, como lo era que culminó la relación laboral el 15 de septiembre del mencionado año, quedando demostrado los alegatos del actor en su escrito libelar. Y así se decide.

En efecto, con respecto a los excesos legales o condiciones extraordinarias solicitados por el actor en su escrito libelar, es importante señalar que, aún cuando las copias fotostáticas simples del libro de horas extras promovido por la empresa demandada no se le otorgó valor probatorio, ya que el mismo fue aperturado en el año 2006, y contiene datos de años anteriores, cabe destacar que, el ciudadano actor por la naturaleza de las labores que realizaba era personal de confianza y por tanto no estaba sujeto a las limitaciones de Ley, a saber de 8 horas diarias, teniendo según la normativa legal como límite máximo a laborar un total de 11 horas diarias, así pues tomando en cuenta que el trabajador en su escrito libelar indicó que trabajaba de 8:00 a.m. a 8:00 p.m., es decir que laboraba 12 horas diarias, se ordena a pagar la cantidad de una (1) hora extra diaria de lunes a sábado durante toda la relación laboral, todo ello como conclusión de los medios probatorios aportados a los autos, a la naturaleza de la labor desempeñada la cual fue ratificada por el gerente de la empresa, además de que este juzgador toma en cuenta la actitud o disposición de la parte patronal de no aclarar los hechos, ya que el ciudadano V.M. se encuentra en Venezuela, según afirmaciones del Gerente de D.d.V., y aún así no asistió a la audiencia para así esclarecer los hechos controvertidos. Y así se establece.

Ahora bien, con respecto a los días feriados reclamados en el escrito libelar, se observa que el actor manifestó en (sic) este, que laboraba de Lunes a Sábados, no explicando que laboraba los días domingos o feriados, existiendo una discordancia en su pedimento, y aunado al hecho que, no constan en autos prueba alguna que demuestre que el trabajador laboraba esos días extraordinariamente, es decir, los domingos ó feriados, cualquiera que haya sido su pedimento, teniendo éste además la carga de demostrar su procedencia, es por lo que se declara sin lugar el mencionado pedimento. Y así se establece

Finalmente en el caso en particular de la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional, es importante señalar que sólo consta en actas el pago de utilidades del año 2004-2005, documental que fue consignada en copia simple, no obstante, tal como se explicó anteriormente no fue impugnada por la parte contra quien se produjo, es decir, el actor, en consecuencia al no existir ningún medio probatorio que demuestre la liberación del pago de los beneficios sociales a favor del actor, quien juzga los declara procedente, conceptos que serán calculados con el salario que consta en la constancia de trabajo otorgada al actor, ya que ésta no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se produjo, es decir por la cantidad de 2.500.000 quincenal, hechos que se concluyen por la actitud asumida por la empresa en la audiencia de juicio, así como las irregularidades que se demostraron en este acto, como lo es la inscripción del hoy demandante en el seguro social como trabajador de otra empresa distinta a D.d.V., hechos que pueden conllevar a este Juzgador a determinar la existencia de ciertas actividades efectuadas por la accionada tendientes al incumplimiento de las obligaciones laborales. Y así se establece.

. (fin de la cita).

Ordenando además la realización de una experticia contable a los fines del calculo de los intereses moratorios e indexación correspondiente.

Siendo imperioso para quien juzga hacer referencia a este estadio de la decisión que no se desprende del acta cursante en auto de fecha 06/08/2006 (F. 03 al 08 segunda pieza) fijada con la finalidad de llevarse a cabo la evacuación de las pruebas de la incidencia de tacha propuesta en audiencia celebrada en fecha 10/04/2007, así como para dictar el dispositivo oral del fallo de la causa principal, ni tampoco del referido texto integro de la sentencia, que el sentenciador a quo haya emitido el correspondiente pronunciamiento con respecto al mencionado procedimiento de tacha, tal como ha debido efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 13/08/2007 y apelada por la representación judicial de ambas partes, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que los co apoderados judiciales de la parte tanto actora como demandada fundamentaron sus recursos de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

Parte actora apelante.

- Arguyó que la experticia contable realizada con respecto a la prestaciones sociales contiene determinados errores, haciendo referencia a la indemnización por despido injustificado ya que según relató el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la misma debe ser calculada en base al salario integral, por ende debe tomarse para el monto del salario diario la correspondiente cuota del bono vacacional y el de las utilidades lo cual no fue realizado de esa manera.

- Seguidamente expuso como segundo punto, lo atinente al concepto de utilidades, refiriendo que el juzgador a quo estableció una cuenta, en la cual obvió la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES que el actor, según su decir, ha debido haber recibido en el año 2004, por cuanto la empresa consignó un recibo de pago de utilidades de diciembre de 2004 por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES y siendo que el sueldo percibido era de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES mensuales argumenta que faltaría un remanente de DOS MILLONES DE BOLÍVARES para la cancelación de los 30 días de utilidades que eran pagados normalmente por la empresa por ese concepto.

- Como tercer punto delató, lo referente a las vacaciones y bono vacacional, destacando que están de acuerdo con el calculo a excepción que no fueron calculadas las vacaciones fraccionadas correspondientes desde febrero del 2006 hasta el 30 de septiembre de 2006, fecha en la cual refiere que termino la relación laboral por despido injustificado, lo cual genera un remanente a favor del actor, tanto en las vacaciones como en el bono vacacional.

- Indicó además que en la sentencia recurrida se ordenó a la empresa el pago de una hora diaria como hora extra durante toda la relación laboral, lo cual arroja un promedio de 24 horas mensuales, no obstante en el calculo correspondiente no se hizo mención las 24 horas sino que establece que en el mes de febrero fueron 8, el mes de marzo fueron 9 y así sucesivamente durante la relación del año 2002 hasta septiembre del 2006, razón por lo cual peticionan que sea aumentada esa cuenta a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES, promedio mensual de horas extras.

- Con respecto a los días feriados, señaló que el juzgador de primera instancia plasmó en su sentencia que la parte demandante no solicitó los días feriados en su libelo de la demanda, lo cual exaltó es falso, ya que sí solicitaron la cancelación de días feriados, tanto en monto como en la solicitud plasmada en el segundo aparte de la relación de los hechos en la cual explicaron que al actor nunca le fueron pagados esos conceptos y posteriormente en la audiencia de juicio con la evacuación de las testimonial, específicamente la del ciudadano M.S., en donde se estableció, según su decir, claramente que en repetidas oportunidades por no decir cada semana aquel tenia que traer al señor Acuña, desde Barquisimeto a la ciudad de Acarigua para el ejercicio de sus labores en la empresa.

- En lo concerniente al bono nocturno refirió que el juez en su sentencia dijo que debe ser cancelado ese bono, pero lo hizo nada mas con relación a una hora nocturna, por lo cual refirió que el demandante trabajaba de 6 de la tarde hasta las 8 de la noche, lo cual genera dos (02) horas nocturnas diarias, por ende a su criterio, la cuenta de bono nocturno realizada por el tribunal debería ser duplicada.

Seguidamente una vez concedido el derecho a replica a la parte demandada la representación judicial manifestó:

- En cuanto al concepto de utilidades refirió que no es cierto, ni fue probado en autos que la empresa le cancelaba 30 días de utilidades, no existe ningún medio probatorio capaz de convencer al juzgador que efectivamente era obligatorio cancelar treinta días cómo fue calculado por el tribunal a quo, exaltando que Ley Orgánica del Trabajo establece que es obligatorio cancelar como mínimo 15 días.

- Con lo que respecta a la hora diaria como hora extra, según su criterio el demandante no trabajaba esos excedentes, exaltando que inclusive no fue probado ni demostrado por el actor las laboraba horas extras, puesto que en su escrito libelar señaló que trabajaba de 8 a 12 y de 1 a 8, quedando plenamente establecido por su propia declaración de parte que por ser un personal de confianza sus labores se podían ampliar a 11 horas diarias como establece la ley orgánica del trabajo en consecuencia no es cierto que le corresponda una hora extra diaria.

- Por otra parte, el no puede solicitar mas de lo pedido y observamos en su escrito libelar que el demandó mensualmente en el mes de febrero 8, en el mes de marzo 9 y así sucesivamente tal como lo condenó el juzgador, no pudiendo concedérsele más de lo peticionado.

- En lo concerniente a los días feriados el trabajador señaló que trabajaba de lunes a sábado, ni días feriados, ni días domingos, por tanto el juez en la apreciación de las pruebas señaló que efectivamente el mismo trabajador no explicó que laboraba los días domingos o feriados existiendo una discordancia en su pedimento, anudado al hecho que no consta en autos prueba alguna que demuestre que el trabajador laboraba esos días.

- Con respecto a los bonos nocturnos resaltó que la Ley Orgánica de Trabajo señala que se consideran horas nocturnas a partir de las 7 de la noche y el juzgador considero que eran horas nocturnas de 6 a 7 porque ya la de 7 a 8 la había calculado como hora extra, inclusive con el recargo del 30%. En consecuencia solicitaron que no fuese declarado con lugar ese pedimento de la apelación hecho por la parte demandante.

Efectuando la representación judicial del actor una contrarréplica en los siguientes términos:

- Contradijo lo señalado por la apoderada de la parte demandada con respecto a que no hay ningún documento que demuestre que al trabajador se le cancelaban 30 días de utilidades, toda vez que ellos consignaron un recibo de pago correspondiente al año 2004, donde se especifica que se le cancelaban utilidades y en el mismo se describen 30 días correspondientes a ese concepto.

Por su parte, la representante judicial de la parte demandada al momento de explanar los motivos de su apelación reseñó:

- Expresó considerar que la sentencia recurrida contiene vicios y contradicciones que desmejoran notablemente la situación de la demandada.

- Mencionó en relación al horario de trabajo que el actor alegó haber laborado de 8 a 12 y de 1 a 8 de la noche, situación que fue negada en la contestación a la demanda consignándose el original del horario de trabajo que rige a los trabajadores de D.D.V. debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo y una copia para dejarla certificada en autos, siendo el caso que el ciudadano demandante no probó que laborara en un determinado horario, por lo cual la única prueba contundente con respecto a ello es la aportada por la parte demandada por lo cual exaltan que el sentenciador a quo no debió valorar el horario señalado por el actor, según el cual si seria viable calcular una hora nocturna, mas no hora extra.

- Hizo referencia a las testimoniales evacuados en juicio las cuales no fueron valoradas por el a quo, exaltando que mediante sus deposiciones quedó evidenciado que en la empresa demandada no se labora ni días feriados, ni horas extras, dejando igualmente constancia que en la empresa D.D.V. existe un contrato con una empresa de vigilancia privada, que es quien se encarga de la seguridad de las instalaciones de la empresa en el horario nocturno.

- Con respecto al salario resaltó que el demandante trajo a los autos una constancia emanada del ciudadano V.M., donde establece que él devenga un salario de cinco millones de bolívares y que tenía 4 años laborando, siendo esa constancia de fecha 2006, acotando que si bien la misma no se impugnada en cuanto a su firma sí lo fue en cuanto a su contenido, toda vez que fue obtenida por el demandante de manera fraudulenta con la finalidad de conseguir una tarjeta de crédito.

- Narro que si bien existe esa constancia, también existe una serie de vaucher promovidos por la demandada, suscritos por el ciudadano demandante donde él cobraba su salario, abarcando toda la relación laboral que existió entre las partes y los cuales no fueron desconocidos. Por lo cual exaltaron que el juez incurrió en silencio de prueba porque hizo referencia a esos vaucher, pero no señaló que valor merecían como prueba del salario devengado por el trabajador, siendo considerados sólo para la determinación de la fecha de terminación de la relación laboral.

- Con relación a la fecha de inicio alegó el demandante que comenzó a laborar en febrero del año 2002, estableciendo la demandada que la fecha de inicio fue a mediados de septiembre. Al respecto hizo referencia que el vaucher correspondiente a la primera quincena del año 2004, sólo evidencia la cancelación de 8 días por concepto de salario al demandante, lo cual adminiculado con la declaración de los testigos que no fueron considerados, mas la carta reconocida por la ciudadana M.I.M. donde establece que el señor trabajo con ella hasta el mes de agosto del 2004, así como la póliza de seguro que coincidencialmente es de septiembre del año 2004, son varios indicios no tomados en cuenta para determinar el inicio de la relación laboral.

- Con relación a la fecha de egreso alegaron que fue el 15 de septiembre y por causa de abandono estableciendo el sentenciador a quo que no constaba en el expediente una prueba que evidenciara que el actor había abandonado el trabajo acotando además que ni siquiera medió una participación al tribunal sobre lo cual exaltó que la ley no exige que cuando un trabajador abandona su trabajo el patrono no debe hacer ninguna participación, ni ante un órgano administrativo, ni ante un tribunal competente simplemente cuando lo va a despedir lo despide.

- En lo concerniente a las horas extras, resaltó que si era jefe de seguridad de D.D.V., no proceden las horas extras por cuanto aun tomando en consideración el horario que él establece que es de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 8:00 p.m., es decir 11 horas, lo cual lo ubica dentro de los parámetros normales para una persona que se desempeñe en ese tipo de labores, no obstante es importante establecer el horario a efecto del bono nocturno porque D.D.V. tiene un horario de 8 a 12 y de 2 a 6 y los sábados de 8 a 12, no laborando en ningún momento nocturnas, no siendo tampoco procedente el cobro que por bono nocturno pretende el actor.

- Así mismo enfatizó que el sentenciador de primera instancia no le otorgó valor probatorio a las testimoniales evacuadas por la demandada bajo el sustento que eran trabajadores de la empresa, dándole mucha relevancia a la declaración de parte.

Seguidamente una vez concedido el derecho a replica a la parte demandante la representación judicial manifestó:

- Consideró bastante atrevida la aseveración con relación a la constancia de trabajo

- Se refirió al punto atinente a los testigos evacuados por la accionada resaltando que los mismos tienen una relación de subordinación por lo cual nunca van a merecer confianza sus declaraciones.

- Manifestó que al momento de consignar las constancias de trabajo la misma fue no fue impugnada en su contenido y firma por lo cual se le otorgó pleno valor probatorio.

- Narró con respecto a los vaucher que por problema internos los gerentes se opusieron al sueldo devengado por el accionante por lo cual el presidente o único accionista acordó cancelar un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES y de manera personal él le entregaría como presidente de D.D.V. con base al convenio que ellos hicieron la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES adicionales los cuales suman un valor de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, siendo requerido por el juez de primera instancia la declaración del señor Valentín la cual no se verificó.

Efectuando la representación judicial de la demandada una contrarréplica en los siguientes términos:

- Ratificó que si fue impugnada la constancia de trabajo mencionada en cuanto a su contenido.

- En lo que se refiere a la cuenta individual del seguro social que aparece en el expediente al final de la sentencia, coincide con el alegato referente a la fecha de ingreso.

- Exaltó que la constancia de trabajo fue emitida a titulo personal mas no a nombre de la empresa demandada por lo cual el hecho que sea el señor Valentín el único accionista no se puede concluir que se extiende a la persona del legitimado porque la demandada fue D.D.V. no la persona natural.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por los apelantes, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada por ante esta instancia en fecha 06/11/2007 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de las partes apelantes esta superioridad observa que el asunto sometido a su consideración, consiste en determinar, si se encuentra ajustado a derecho o no, la decisión del Tribunal a quo que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano antes citado E.J.A.G. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa D.D.V., C.A.

Siendo preciso indicar que a los fines de no incurrir en el vicio procesal doctrinalmente conocido como ultrapetita (dar más de lo pedido) y la no reformatio impeius (desmejorar la condición del único apelante) esta alzada determina con base a lo dicho por los representantes judiciales de las partes, lo cual consta en el video producto de la filmación correspondiente, que los puntos entonces bajo análisis de quien juzga son los siguientes:

1. La fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, toda vez que el actor arguye que inició el 01/02/2002 y feneció el 30/09/2006 insistiendo la accionada que inició en el mes de septiembre de 2004 hasta el 15/09/2006.

2. Lo atinente al calculo de las indemnización por despido injustificado ya que según relató el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la misma debe ser calculada en base al salario integral, por ende debe tomarse para el monto del salario diario la correspondiente a la cuota del bono vacacional y el de las utilidades lo cual no fue realizado de esa manera.

3. Lo referente al calculo de utilidades, yo que por una parte el accionante refiere que el juzgador a quo estableció una cuenta, en la cual obvió la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES que el actor, según su decir, ha debido haber recibido en el año 2004, por cuanto la empresa consignó un recibo de pago de utilidades de diciembre de 2004 por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES, siendo el caso que el sueldo percibido era de cinco millones de bolívares mensuales por lo cual argumenta que faltaría un remanente de DOS MILLONES DE BOLÍVARES y por otra parte la accionada alega que dicho concepto no debe ser calculado con base a 30 días yo que según su decir no quedo evidenciado que la empresa conceda esa cantidad de días.

4. Así mismo quedó controvertido lo concerniente a las vacaciones fraccionadas correspondientes desde febrero del 2006 hasta el 30 de septiembre de 2006.

5. La determinación del horario de trabajo laborado por el actor a los fines de la determinación de la procedencia o no de las horas extras y bono nocturno.

6. Lo referente a la procedencia o no de los días feriados.

7. Así como lo relativo a la valoración de las testimóniales evacuadas en fase de juicio por la representación de la parte accionada.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita, negritas de esta alzada)

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, encaminada por los criterios jurisprudenciales imperantes, que existe una inversión de la carga probatoria, ya que la demandada admitió la existencia de la relación laboral, por lo cual se impone sobre ella la gabela de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación laboral bajo análisis, salvo en lo relativo a las acreencias extraordinarias demandadas en cuyo caso la obligación de traer elementos demostrativos que efectivamente se laboraron esos excedentes, recae en principio en el actor, no obstante, es de referir que en la presente causa la demandada se excepcionó en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el accionante, por lo que la carga probatoria se invierte de acuerdo al criterio imperante en nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia esbozado mediante sentencia Nº 2246 de fecha 06/11/2007, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, ratificando sentencia Nº 445 de fecha 09/11/2000 proferida por la misma Sala.

ACERVO PROBATORIO

Pruebas aportadas por la parte demandante:

PRUEBAS DOCUMENTALES

- Registro de comercio así como sus diferentes modificaciones de la sociedad mercantil D.D.V., inserta a los folios del 38 al 104 del expediente, de la cual se desprende como único accionista al ciudadano V.M.B. y así se aprecia.

Constancia de trabajo (F. 105) emitida por el ciudadano V.M., el 20 de febrero de 2006, a favor del ciudadano E.A., con evidencia de firma ilegible, explanándose en la misma que el referido ciudadano se encargaba de su seguridad personal desde hace cuatro años, con un salario de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) tomando en consideración que no fue desconocida su firma, esta alzada le confiere valor probatorio como demostrativa del salario percibido por el actor. Siendo imperioso exaltar que la demandada no logro demostrar mediante el aporte de ninguna probanza que dicha documental fue obtenida de manera fraudulenta por el trabajador para conseguir una tarjeta de crédito (Tal como fue alegado en la audiencia para oír apelación) y así se aprecia.

Esta prueba debe ser adminiculada con la declaración de parte realizada al trabajador, de lo cual se constata que los vaucher de pagos que rielan a los folios 120 al 171 no coincidían con el salario de la constancia ya que el presidente de la empresa cancelaba en efectivo la diferencia al actor para que no existiera celos en la empresa con los otros gerentes, situación ésta que tuvo la oportunidad de aclarar y desmentir el presidente de la demandada, pero como quiera que nunca asistió a rendir declaración de parte, a pesar de haber sido llamado por el juez de juicio, se tiene cómo cierta la constancia de trabajo analizada y así se aprecia.

- Carnet, con logotipo e identificación de la empresa D.D.V. C.A., en donde identifican al ciudadano actor como jefe de seguridad, con firma ilegible y sello húmedo al anverso, con fecha de validez hasta el 31 de diciembre de 2006, inserto al folio 108 del expediente, documental ésta que a criterio de quien juzga no coadyuva a dirimir los puntos que han quedado controvertidos, toda vez que el hecho atinente al cargo desempeñado por el actor es un aspecto convenido por las partes, por lo cual no se le otorga ningún valor probatorio y así se establece.

- Copia fotostática simple de comunicación emanada por la empresa accionada a la compañía Movistar referente a la autorización de cambio de equipo móvil al demandante, cursante al folio 109 y factura emanada de la empresa Movistar relativa a compra de teléfono móvil inserta al folio 110 del expediente al cual no se le torga valor probatorio, toda vez, que de los datos allí reflejados no se desprenden elementos de convicción con respecto a los puntos objetos de apelación y por ende controvertidos y así se establece.

- Oficio emitido por el Departamento de Inteligencia del Ejercito, resuelto Nº 71022, mediante el cual se designó al demandante como jefe de red de inteligencia del ejercito denominada RED LARA, de fecha 24/04/2003, cursante al folio 113, documental ésta que no ayuda a dirimir los puntos que han quedado controvertidos, por lo cual se desecha del procedimiento y así se establece

- Copias fotostáticas simples de póliza del seguro por accidente personal, a favor del ciudadano E.J. ACUÑA GUITIERREZ, (F. 111 y 112) la cual plasman como fecha de vigencia desde el 14/09/2004 al 14/09/2005 y del 14/09/2005 al 14/09/2006, siendo esta invocada por la demandada conforme al principio de comunidad de la prueba para confirmar que el ciudadano actor laboró desde el año 2004. Esta alzada establece que la misma no esta investida de la eficacia necesaria a los fines de probar la fecha del inicio de la relación laboral ya que conteste con el criterio del sentenciador a quo, el hecho que la mencionada p.r.d. año 2004 no significa que la relación laboral necesariamente inició en esa fecha, siendo sin duda factible el hecho que no se halla asegurado al trabajador en añadas anteriores y así se aprecia.

TESTIMONIALES

Fueron promovidos y evacuadas las testimoniales de los ciudadanos:

G.C.,

- Expresó que conoce al actor desde el año 2002 porque le reparaba los vehículos que ha tenido.

- Manifestó que se le acercó a la empresa a repararle un vehículo que no le encendía que estaba accidentado.

- Le consta que trabajaba en la empresa porque lo ubicaba allí para darle los repuestos de los vehículos.

- Indicó que la relación cómo mecánico continuó con el actor personalmente hasta la fecha, reparándole muchas veces el vehículo pero no recuerda las fechas. El le llevaba los carros a la empresa y éste a su vez para su casa.

- Relató tener 20 años como mecánico egresado del INCE.

- Por su parte, con respecto a la pregunta realzada por el juez atinente a si conocía para quien trabajaba, el testigo contestó que no y que el creía que era vigilante, acotando que el actor le llevaba la mayoría de las veces los carros a su casa para que los reparara.

De la declaración de este testigo se puede claramente evidenciar que no le constan los hechos controvertidos por ende se desecha del proceso su declaración y así se aprecia.

J.L.E.

- Manifestó que se dedica a la estructura, en el año 2002 era personal de seguridad en la empresa Antillano propiedad del Sr. F.M. y M.I. su esposa, donde laboró desde el mes de abril hasta diciembre del año 2002.

- Acotó que cuado trabajaba allí conoció al actor, coincidiendo en actividades de custodia de los dueños de esta empresa para la que él trabajaba y de la otra. Estas dos empresas hacían celebraciones y coincidían en cuestiones de trabajo.

- Reseñando con respecto al horario que no había hora fija, debiendo estar hasta que permanecieran los dueños.

- Exaltó que como colegas de seguridad se comentaron los salarios y el actor le dijo que ganaba mensualmente Bs. 5.000.000,00.

- Reafirmó que el actor era el Jefe de Seguridad de D.D.V. y en el tiempo que trabajó coincidían en eventos los domingos y días feriados, no habían días específicos podía ser de día o de noche.

- Con respecto a donde se llevaban acabo las celebraciones, el testigo indicó que en los depósitos de D.D.V..

- Relató que el actor estaba cómo vigilante y guarda espalda de los dueños. F.M. y V.M. quienes son los dueños de ANTILLANA Y D.D.V. respectivamente.

- Así mismo señaló que el ganaba tan sólo Bs. 1.000.000,00 y conversaba con el actor que ganaba Bs. 5.000.000,00, suponiendo que la diferencia era porque el era agente policial y el actor era comisario, señalando no ser lo mismo servir de guarda espalda que de jefe de seguridad de una empresa.

- Destacó que él (el testigo) le prestaba seguridad al señor Fernando y a su esposa más no a una empresa.

En la audiencia de juicio, tal cómo consta en el cuaderno de recaudos, quedó reconocido por el trabajador que éste ciudadano es su cuñado, teniendo por ende un lazo de afinidad que hace que sus deposición desmerezca confianza por ende esta juzgadora las desecha del proceso y así se decide.

M.Á.S.,

- Destacó ser comerciante y para el año 2002 manejaba carros particulares.

- Reseñó conocer al actor desde al año 2001 ya que llevaba al hijo a las practicas de béisbol.

- Manifestó que le proporcionaba un servicio de transporte al actor desde la ciudad de Barquisimeto para Acarigua en ocasiones, no siendo seguido, generalmente distanciado, no obstante a veces era todos los días de una semana, o en oportunidades sólo los domingos, sábados. Acotando que lo hizo desde julio del año 2002 hasta septiembre de 2006.

- De igual manera explicó, que dejaba al actor en la empresa D.D.V. a las 8:00 a.m. teniendo que recogerlo a veces de madrugada y cuando era de noche era por cuestiones de trabajo.

- Seguidamente contestó que en septiembre del 2006, específicamente el día viernes 29 fue la última vez que lo llevó para Acarigua a su trabajo, escuchando ese día en la empresa a unas personas vociferado distinguiendo la voz del actor y otra persona que le decía a éste que se fuera. De regreso en la carretera cuando lo estaba llevado, el actor le comentó que lo habían despedido.

- Reseñó que poco hablaba, sin embargo se enteró por el decir del trabajador que éste ganaba Bs.5.000.000, 00.

- Indicando finalmente que tiene 20 años viviendo en Barquisimeto y el Sr.- Acuña vive en Cabudare.

Declaración antes desgajada, visualizadas por quien juzga conforme al principio de inmediación procesal la cual es valorada con fundamento a la sana crítica, otorgándosele valor probatorio, toda vez que la misma luce conteste. Siendo relevante destacar con respecto a ésta testimonial que de la misma se desprende que el actor vive en la ciudad de Barquisimeto, específicamente en Cabudare, así como que le realizaba al actor el servicio de transporte para la empresa, el cual no era seguido, sino en ciertas ocasiones, tal como lo señaló el referido testigo a la hora dos minutos siete segundos (01:02:07) de la audiovisual (cuaderno de recaudos), declaración esta que al momento de las conclusiones probatorias será debidamente adminiculado con la declaración de parte realizada al ciudadano J.A.D. así cómo con la constancia de trabajo que consta al folio 105 del expediente y así se aprecia.

Pruebas aportadas por la parte demandada:

- Constancia emitida por la ciudadana M.I.M., sin fecha, descendiéndose de la misma la certificación referente a que el accionante trabajó en su casa desde el 10/11/2002 hasta el 20/11/2002 y desde marzo de 2003 hasta el mes de agosto de 2004, con evidencia de firma ilegible y huellas dactilares cursante al folio 118 del expediente. Documental ésta que fue ratificada en juicio por la referida ciudadana. Verificándose de sus declaraciones que ésta ciudadana tiene un vínculo de parentesco (afinidad/cuñada del presidente de la demandada V.M.) por lo tanto conteste con lo expuesto por el sentenciador a quo la comentada documental no es suficiente para enervar la fecha de ingreso alegada por el actor y demostrada con la constancia de trabajo que riela al folio 105 de la primera pieza ya valorada supra, por cuanto la deposición en referencia primeramente no merece confianza para quien juzga y en consecuencia menos aún pueden emplearse como medio de prueba válido para verificar o tener como cierto los alegatos de defensa de la demandada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

- Legajo de vaucher correspondientes al año 2004, 2005 y 2006, cursante desde el folio 120 al 171 del expediente, en donde consta que quincenalmente el ciudadano actor devengaba un salario de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.250.000) es decir, DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000) mensuales y desde junio de 2005 UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00) es decir, TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) mensuales, observándose además que el ultimo recibo corresponde a la primera quincena de septiembre de 2006. Con respecto a estas documentales considera la alzada suficiente la motivación acogida por la recurrida quien expresó al respecto:

…De igual forma, la accionada promovió e insistió en el valor probatorio de los (sic) bauches correspondientes al año 2004, 2005 y 2006, cursante desde el folio 120 al 171 del expediente, en donde consta que quincenalmente el ciudadano actor devengaba un salario de 1.250.000 Bs., es decir, 2.500.000 Bs. mensual, observándose además que, el ultimo recibo data hasta la (sic) 1era quincena de septiembre de 2006, documentales que fueron promovidas para desvirtuar el salario y la fecha de egreso establecida por el actor en el escrito libelar, las cuales no fueron impugnadas por el trabajador, sin embargo este Juzgador observa que, de la cuenta individual del seguro social del trabajador se verifica que la fecha de egreso fue el 02-10-2006, y aún cuando fue inscrito por otra empresa (Maquico Industrial C.A), en la audiencia de juicio se evidenció según las declaraciones del Gerente de D.d.V. que la mencionada empresa tenía vinculación con la accionada, incluso su único socio era el gerente de D.d.V., compañía que fue creada para solucionar cualquier eventualidad generada en la accionada, todo ello conlleva a este (sic) Juzgador a determinar que la relación laboral pudo concluir efectivamente el 30 de septiembre de 2006, tal como lo alega el actor, conclusiones extraídas de la actitud de la accionada en el proceso, y en aplicación del principio in dubio pro operario. Y así se declara

(Fin de la cita).

Considerándose por tanto como fecha efectiva de egreso el 30 de septiembre del 2006 y así se aprecia.

- Copia simple del horario de trabajo cursante al folio 172 del expediente (F.172), identificado con logo y nombre de la empresa D.D.V., en la cual se indica como horario de trabajo de 08:00 a.m. a 12:00.m y de 2:00p.m. a 6:00 p.m. y sábado de 08:00 a.m. a 12:00 m. la cual no fue impugnada por el actor, no obstante quien juzga considera tal que tal probanza no es suficiente para demostrar la improcedencia del trabajo extraordinario que alega realizaba el hoy accionante, siendo lo único que se evidencia de ella que la empresa cumplió con su obligación de sellar por ante la autoridad administrativa competente el horario de trabajo que en un principio rige en la demandada lo cual no es óbice para establecer que pudiera laborarse horas extraordinarias y así se aprecia.

- Copias fotostáticas simples de libro de control de horas extras (F. 173 al 175) llevados por la empresa, el cual fue tachado como falso por el accionante. Evidenciándose que el mismo fue aperturado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo en fecha 19 de Junio de 2006, constando desde su primera página que “no se laboró sobre tiempo” desde el 30/11/2003. Documental esta que fue objeto de una incidencia de tacha en virtud de haber sido impugnada, llevándose a cabo la promoción y evacuación de pruebas por parte del accionante – tachante, específicamente de una documental cursante al folio 208, referente a una comunicación emanada de la Coordinación de la Zona de los Llanos, Inspectoría del Trabajo en Acarigua estado Portuguesa, Unidad de Supervisión del Trabajo, por medio de la cual se impone sobre el conocimiento que nunca fue solicitada en los periodos 2003-2004 y 2005 por la empresa demandada (promovente del documento tachado) el trámite de registro para el control de horas extras, acotándose además que el registro de horas extras aperturado el 19 de junio de 2006 presentaba un mal manejo. Siendo así y divisándose meridianamente que dicha documental fue preelaborada a los fines de evadir los hechos relativos a la labor extraordinaria argüida por el actor, lo cual muestra el obrar malicioso por parte de la empresa accionada, esta alzada desecha tal documental del procedimiento por carecer de legitimidad y así se establece.

- Copia fotostáticas simple de recibo de utilidades del año 2004-2005, por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) del cual fue descontado UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por préstamo, sobre la cual no recayó impugnación alguna. A la cual esta alzada le otorga valor probatorio como demostrativo que al actor le cancelaban lo correspondiente a 30 días de salario por concepto de unidades, lo cual adminiculado con la documental inserta al folio 105 de la primera pieza del expediente referente a la constancia de trabajo ya valorada, hacen inferir la existencia de un monto a favor del actor, todo ello bajo la consideración que el salario devengado era de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000) por lo cual se ordena incluir en el monto que resulte condenado el restante no cancelado, vale decir la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000) y así se decide.

TESTIMONIALES

Fueron evacuadas únicamente las testimoniales de los ciudadanos:

W.E.A.

- Manifestó ser asistente de ventas de la empresa desde 03/07/2000.

- Indicó que conoce al señor Acuña desde mediados del año 2004, acotando que éste coordinaba la seguridad del dueño de la empresa.

- Reseñó que el actor realizaba sus labores en la empresa, exaltando que allí no se acostumbra trabajar horas extras ni días feriados.

- Que el objeto principal de la empresa tiene que ver con la agroindustria, venta de maquinaria.

- De igual forma señaló que dejó de prestar servicios hace cómo 5 meses.

- Refirió que no le consta si el actor prestó servicios fuera de las instalaciones de la empresa ya que el desempeñaba sus labores dentro de ésta.

- Indicó con respecto a quién se encarga de la vigilancia de la empresa cuando terminan las labores, respondiendo que una empresa de vigilancia que no sabía cual era el nombre.

- Señaló que cómo vendedor el horario que cumple es de 8:00 a 12:00 y de 02:00 a 6:00 p.m. de lunes a viernes.

- Con respecto los eventos especiales, sociales, manifestó que los festejan en el depósito.

- Ratificando que el actor coordinaba la seguridad de la empresa.

E.J.

- Reseñó que trabajaba en la empresa desde hace 07 años.

- Conocer al actor de la empresa desde hace dos años.

- Que ejercía funciones de jefe de seguridad.

- Indicó que en la empresa no se labora horas extras ni días feriados, según señalo, se trabaja horario normal.

- Acotó que es una empresa de vigilancia privada la que presta el servicio de noche cuando los empleados se van.

- No saber cuando dejó de prestar servicios el señor Acuña.

C.L.S.

- Exaltó que trabajaba en la empresa desde el año1998, conociendo al demandante desde mediados del 2004.

- Narró que en la empresa demandada no se labora horas extras, días domingos ni feriados,

- Siendo su cargo Jefe de Almacén.

- Resaltó que el actor dejó de trabajar hace cómo 1 año y medio.

- Señaló que en horas nocturnas cuando la empresa estaba cerrada la vigilancia la prestaba una empresa privada.

- Conocer al actor antes del año 2004.

- No saber si le prestaba servicio de seguridad a los dueños de la empresa.

A la postre en la continuación de la audiencia de juicio fueron evacuadas las declaraciones de los ciudadanos:

J.Á.R., en calidad de gerente de la empresa, quien indicó:

- Tener 6 años laborando para la empresa demandada conociendo al actor desde el año 2002.

- Manifestó que el actor fue llevado por su hermano a la empresa, y aquel se fue a trabajar con la señora M.I.M..

- Indicó que era un trabajador de confianza, y que sus funciones de jefe de seguridad no eran exclusiva para la empresa sino incluía la del presidente de ésta, laborando de 8 a 10 horas diarias aproximadamente.

- Reseñó finalmente que se creó la compañía MAQUICO INDUSTRIAL C.A a los fines de si se presentaba algún problema con la accionada, y se decidió inscribir al personal de más confianza en el Seguro Social a nombre de la empresa.

- Señaló que el señor Acuña era Jefe de seguridad, se encargaba de la investigación y la información confidencial que manejaba con el presidente.

- Manejaba información de seguridad en cuanto a secuestros.

E.J.A.G.

- Refirió que laboró desde el 01 de febrero de 2002, y lo contrataron porque el Sr. Marzo estaba amenazado de secuestro, indicando que reside en Barquisimeto y todos los días se iba a las 09:00 p.m., ingresando a la empresa a las 08:00 a.m.

- Manifiesto que el actor laboró para la Sr. M.I.M. cuando lo mandaban y que recibía mensualmente TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) por la empresa, y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) en efectivo, esto último porque supuestamente la empresa no sabía como justificar los gastos.

Para entender de quien juzga los ciudadanos W.E.A., EDGAR ALEXADER GIMENEZ Y C.L.S., son todos empleados bajo subordinación y dependencia de la demandada, no obstante a criterio de quien juzga tales declaraciones deben ser en un principio valoradas ya que per se tal condición no los hace desmerecer crédito ni valor, sino por el contrario el operador de justicia haciendo uso de la sana crítica, cómo regla de valoración de las pruebas es quien debe analizar la verdadera esencia de sus deposiciones contrastándolas con el resto del material probatorio.

Ahora bien, en el presente caso tales declaraciones buscan formar convicción en el juez en torno a que en la empresa no se laboran horas extraordinarias situación ésta que no puede ser del conocimiento de ninguno de los tres testigos mencionados, toda vez que tales mencionaron enfáticamente por ante el tribunal que prestaban sus servicios en la empresa hasta las 6:00 p.m., razón por la cual es imposible que les conste tal situación. Sin embargo, sus declaraciones ilustran a quien juzga en torno a que la demandada cuenta con una empresa de vigilancia privada que se encarga de custodiar las instalaciones después que la empresa cierra sus puertas, no obstante es de superlativa importancia exaltar quedó evidenciado que el accionante, inclusive por la declaración de parte efectuada por el ciudadano J.A.R., era el jefe de seguridad de la empresa y también personal del presidente de la compañía encargándose de la investigación y información confidencial que manejaba con el presidente en cuanto a secuestros, situación esta que se traduce en que por el hecho de tener la empresa vigilancia privada nocturna no es óbice al hecho que el accionante pudiese prestar sus servicios en la forma cómo efectivamente quedó demostrado en el ínterin procedimental y así se aprecia.

PUNTO PREVIO

Resulta imperioso para quien juzga hacer referencia prima facie a este estadio de la decisión sobre la omisión en la que incurrió el sentenciador a quo con respecto a la incidencia suscitada en el debate probatorio con ocasión a la tacha de falsedad efectuada por el representante judicial de la parte actora de las copias fotostáticas simples de libro de control de horas extras (F. 173 al 175) promovidas por la empresa, de cuyo cuerpo se desprende que fue aperturado y autorizado por la Inspectoría del Trabajo en fecha 19 de Junio de 2006, constando desde su primera página que “no se laboró sobre tiempo” desde el 30/11/2003.

Ahora bien, dimana de las actas procesales insertas en el expediente que una vez formalizada la incidencia de tacha fue llevada a cabo la promoción y evacuación de pruebas por parte del accionante – tachante, específicamente de una documental cursante al folio 208, referente a una comunicación emanada de la Coordinación de la Zona de los Llanos, Inspectoría del Trabajo en Acarigua estado Portuguesa, Unidad de Supervisión del Trabajo, por medio de la cual se impone sobre el conocimiento que nunca fue solicitada en los periodos 2003-2004 y 2005 por la empresa demandada (promoverte del documento tachado) el trámite de registro para el control de horas extras, acotándose además que el registro de horas extras aperturado el 19 de junio de 2006 presentaba un mal manejo.

No obstante lo anterior, no se evidencia del expediente inclusive del texto integro de la sentencia, que el sentenciador a quo haya emitido el correspondiente pronunciamiento con respecto al mencionado procedimiento de tacha, tal como ha debido de efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así pues, dentro de este contexto, considera oportuno esta alzada señalar que de acuerdo a la metodología planteada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez formalizada la tacha incidental y promovidas al segundo día hábil siguiente las pruebas atinentes a las misma se debe proceder a fijar oportunidad para su evacuación dentro de un lapso que no excederá de tres (03) días (tal como fue realizado en el caso de marras) lo cual se efectuará en audiencia oral y pública y una vez culminada la reseñada evacuación se dictará sentencia definitiva la cual abarcará el pronunciamiento sobre la tacha propuesta, tal cómo inclusive lo ratifica la jurisprudencia y ejemplo de ello lo podemos observar en la decisión reciente de nuestra Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS de fecha 26/06/2007, en el caso N.A.M. contra la empresa FUENTE DE SODA Y RESTAURANTE EL LLANERO HOY HERMANOS CARDOSO S.R.L, de seguidas se cita parte de dicha jurisprudencia: ”…Interpretando las normas anteriormente transcritas, obligatoriamente llevan a concluir que el sentenciador está en el deber de permitirle a las partes la promoción de las pruebas que consideren convenientes, e ineludible de producir la sentencia definitiva el día que termine la evacuación de las pruebas, en consecuencia la decisión debe cubrir ambos aspectos, es decir, la certeza o falsedad de la incidencia de la tacha instrumental y decidir el mérito del asunto”. (Fin de la cita).

Circunstancia antes descrita que se encuentra así establecida en los artículos, 84 y 85 de la Ley adjetiva laboral, los cuales rezan:

Artículo 84. La tacha de falsedad se debe proponer en la audiencia de juicio.

El tacharte, en forma oral, hará una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento.

Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberán las partes promover las pruebas que consideren pertinentes, sin que admitan en algún otro momento, debiendo el Juez, en ese momento, fijar la oportunidad para su evacuación, cuyo lapso no será mayor de tres (3) días hábiles.

Artículo 85. La audiencia para la evacuación de las pruebas en la tacha podrá prorrogarse, vencidas las horas de despacho, tantas veces como fuere necesario, para evacuar cada una de las pruebas promovidas, pero nunca podrá exceder, dicho lapso, de cinco (5) días hábiles, contados a partir del inicio de la misma. En todo caso, la sentencia definitiva se dictará el día en que finalice la evacuación de las pruebas de la tacha y abarcará el pronunciamiento sobre esta.

Parágrafo Único: La no comparecencia del tachante a la audiencia en la que se dicta la sentencia se entenderá como el desistimiento que hace de la tacha, teniendo el instrumento pleno valor probatorio. Así mismo, con la no comparecencia en la misma oportunidad del presentante del instrumento se declarara terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso. En ambas situaciones se dejará constancia por medio de auto escrito.

(Fin de la cita).

Siendo así las cosas, considerando que no fue cumplido con dichos imperativos de ley es necesario para esta superioridad subsanar la comentada omisión estableciendo que de acuerdo al análisis de las pruebas traídas al expediente específicamente la citada documental cursante al folio 208, referente a una comunicación emanada de la Coordinación de la Zona de los Llanos, Inspectoría del Trabajo en Acarigua estado Portuguesa, Unidad de Supervisión del Trabajo, quedo meridianamente evidenciado que el referido libro de control de horas extras fue preelaborado a los fines de evadir los hechos relativos a la labor extraordinaria argüida por el actor, lo cual muestra el obrar malicioso por parte de la empresa accionada así como de los apoderados judiciales de la misma por lo cual se desecha tal documental del procedimiento por carecer de legitimidad declarándose CON LUGAR la tacha propuesta y así se establece.

Aunado a lo anterior, es oportuno reseñar que de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los profesionales del derecho se encuentran engranados en el sistema de justicia y en tal sentido deben obrar teniendo como norte la lealtad no sólo frente a su contraparte, sino ante los directores de dichos sistemas y por su puesto en torno al propio justiciable que le ha encomendado la encomiable labor de defender los derechos que siente vulnerados, no existiendo por lo tanto cabida a conductas que relajen a conveniencia de las partes los actos procesales que tienen como finalidad dirimir una divergencia planteada ante los órganos jurisdiccionales, toda vez, que ello sería óbice a la excelsa misión de impartir una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, siendo necesario que los jueces tengan como norte impedir que el proceso se convierta en un fraude o en una befa organizada por el litigante avieso en daño de la justicia.

Ciertamente, los profesionales del derecho, según la norma del artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado, deberán estar siempre dispuestos a prestar su apoyo a la judicatura y mantener ante ésta una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión, es decir, que la independencia en el pensar y actuar del abogado no se trastoca con la obligación de respecto y colaboración con la justicia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuado el análisis probatorio correspondiente y establecido lo precedente es menester para esta alzada pasar a dirimir cada una de los alegatos traídos por ambas partes cómo sustento de sus apelaciones, comenzando a fines didácticos y metodológicos con los explanados por la representación de la parte accionante para posteriormente descender a los argüidos por la accionada.

De los fundamentos de la apelación de la parte actora.

De la indemnización por despido injustificado

Atisba quien juzga que el representante judicial del acciónate arguyó como primer punto de apelación que la experticia contable atinente a las prestaciones sociales contiene determinados errores, haciendo referencia específicamente a la indemnización por despido injustificado ya que según relató el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la misma debe ser calculada en base al salario integral, por ende corresponde tomarse para el monto del salario diario la cuota del bono vacacional y el de las utilidades lo cual no fue realizado de esa manera.

En tal sentido, se hace necesario puntualizar que los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen la noción de salario y el salario base para el cálculo de las indemnizaciones, respectivamente, en los siguientes términos:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. (...).

Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. En caso de salario por unidad de obra, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

(Fin de la cita)

Coligiéndose de lo anteriormente trascrito, lo relativo a que el salario que debe considerarse a los fines de calcular lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación laboral por despido injustificado ciertamente es el salario integral que resulte de la experticia contable explanada infra, por lo cual se considera ha lugar la delación en análisis, toda vez que el a quo violentó las normas sustantivas del trabajo al no incluir las incidencias del bono vacacional y las utilidades en el salario utilizado para el calculo del presente concepto y así se decide.

Del salario percibido por el actor y las utilidades 2004

Con respecto al concepto de utilidades, refirió el apelante que el juzgador a quo estableció una cuenta, en la cual obvió la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000) que el actor, según su decir, ha debido haber recibido en el año 2004, por cuanto la empresa consignó un recibo de pago de utilidades de diciembre de 2004 por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), siendo el caso que el sueldo percibido era de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) mensuales por lo cual argumenta que faltaría un remanente de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000) para la cancelación de los 30 días de utilidades que eran pagados normalmente por la empresa por ese concepto.

Ante tal argumento es preciso hacer alusión primeramente a lo concerniente al salario devengado por el actor, pero para ello resulta forzoso referir al valor probatorio de la constancia de trabajo, (F. 105) emitida por el ciudadano V.M., el 20 de febrero de 2006, a favor del ciudadano E.A., con evidencia de firma ilegible, explanándose en la misma que el referido ciudadano se encargaba de su seguridad personal desde hace cuatro años, con un salario de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), tomando en consideración que la demandada no desconoció la firma de la misma, así como tampoco logro demostrar el argumento según la cual fue obtenida de manera fraudulenta por el trabajador para conseguir una tarjeta de crédito, esta alzada le confiere pleno valor probatorio como demostrativo del salario percibido por el actor.

Como sustento de lo anterior es oficioso destacar que se evidencia en el expediente aporte de un legajo de vaucher correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006, cursante desde el folio 120 al 171, en donde consta que quincenalmente el ciudadano actor devengaba un salario de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.250.000,00) es decir, DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) mensuales y desde junio de 2005 UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00) es decir, TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) mensuales. Con respecto a estas documentales, las cuales muestran un salario diferente al señalado en la constancia valorada supra es atinado referir que con la declaración de parte realizada al trabajador se evidencia que el presidente de la empresa cancelaba en efectivo la diferencia al actor, vale decir DOS MILLONES QUIENIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00), para que no existiera celos en la empresa con los otros gerentes, situación ésta que tuvo la oportunidad de aclarar y desmentir la demandada pero nunca asistió a rendir declaración de parte a pesar de haber sido llamado por el juez de juicio, por lo cual esta alzada adminicula la declaración de parte efectuada por el actor con el contenido de la constancia de trabajo cursante al folio 105 a los fines de determinar que el salario devengado por el actor al termino de la relación laboral era de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) y así se decide.

Ahora bien, con referencia al remante argüido por el actor con respecto a las utilidades del año 2004, cuya cancelación se evidencia en la copia fotostáticas simple de recibo de utilidades del año 2004-2005, cursante al folio 176 de la primera pieza del expediente, donde consta la cancelación de cantidad TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) del cual fue descontado UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por préstamo, sobre la cual no recayó impugnación alguna. Documental antes referida a la cual esta alzada le otorgo valor probatorio como demostrativo que la empresa demandada le otorgaba al actor lo correspondiente a 30 días de salario por concepto de utilidades, lo cual adminiculado con la documental inserta al folio 105 de la primera pieza del expediente referente a la constancia de trabajo ya valorada, hacen inferir la existencia de un monto no cancelado a favor del actor, todo ello bajo la consideración que el salario devengado era de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000) por lo cual se ordena incluir en el monto que resulte condenado el restante no cancelado, vale decir, DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) y así se decide.

De las vacaciones fraccionadas

Como tercer punto delató el actor lo referente a las vacaciones y bono vacacional, destacando estar de acuerdo con el calculo efectuado a excepción que no fueron calculadas las vacaciones fraccionadas correspondientes desde febrero del 2006 hasta el 30 de septiembre de 2006, fecha en la cual refiere que termino la relación laboral por despido injustificado, lo cual genera un remanente a favor del actor, tanto en las vacaciones como en el bono vacacional.

Con relación al aludido concepto, divisa esta superioridad de la revisión minuciosa del escrito de contestación de la demanda que la accionada introdujo un hecho nuevo en la misma al alegar que el actor abandono el trabajo, recayendo por lo tanto sobre ella la gabela de demostrar dicha circunstancia lo cual no fue verificado, es decir, no fue aportado ningún elemento de convicción tendiente a demostrar dicho abandono, razón por la cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual dispone:

Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido

(Fin de la cita).

Esta superioridad determina la procedencia de cancelar el monto fraccionado correspondiente a las vacaciones que le hubieran correspondido al actor, por lo cual se ordena la verificación del cálculo de este concepto concerniente al año 2006 y así se decide.

Con respecto a la hora diaria como hora extra

Indicó el recurrente en la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada que el juzgador a quo ordenó a la empresa demandada la cancelación de una hora diaria como hora extra durante toda la relación laboral, lo cuala arroja un promedio de 24 horas mensuales, no obstante, en el calculo correspondiente no se hizo mención a las 24 horas sino que estableció que en el mes de febrero fueron 8, el mes de marzo fueron 9, y así sucesivamente durante la relación del año 2002 hasta septiembre del 2006, razón por lo cual peticionan que sea aumentada esa cuenta a veinticuatro millones, promedio mensual de horas extras.

Con respecto a esta delación es importante señalar que el actor indicó en su escrito libelar que laboraba una jornada de Lunes a Sábado de 8:00 a.m. a 12:00 y de 01:00 a 8:00 p.m., es decir de 11 horas diarias.

Así pues, en aras de dilucidar lo relacionado a las presuntas horas extras laboradas por el actor, es de superlativa importancia hacer referencia a lo establecido por el legislador patrio en la estipulación normativa contenida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando nos refiere lo atinente al trabajador de confianza, describiendo al mismo bajo los siguientes términos:

Se entiende por trabajador de confianza aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

(Fin de la cita).

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido sobre este tema, siendo menester mencionar sentencia de fecha 04/04/2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO caso H.V. contra TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual se ratificó el criterio según el cual:

"(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo". (Fin de la cita).

En otro contexto el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo estipula con respecto al trabajador de inspección y vigilancia que:

Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.

(Fin de la cita).

Con relación a lo anterior el artículo 198 de la propia Ley Orgánica del Trabajo, prevé que “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículo precedentes, en la duración de su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; (...). Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora” (fin de la cita).

En tal sentido bajo el mapa normativo enunciado, cualquier trabajador cuyas funciones puedan adminicularse en el ámbito de las estimadas legalmente como en el caso de marras de confianza o de inspección o vigilancia y no requiera para desarrollar las mismas (sus funciones o labores) de un esfuerzo continuo, queda excluido ex lege del régimen ordinario para la duración del trabajo.

No obstante lo anterior, tal supuesto de excepción encuentra una limitante a texto del artículo in comento, en el entendido, de que dicha categorización de trabajadores no podrá permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho adicionalmente en el marco de tal jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

En esta sintonía, partiendo de la condición del trabajador de confianza y de vigilancia la dinámica manejada para el despliegue de sus servicios o funciones, es imperioso para quien juzga inquirir sí las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el régimen de excepción del comentado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, once horas diarias.

De cara a lo anterior y conteste con los medios probatorios aportados a los autos, suficientemente escudriñados por quien juzga no se vislumbra ninguna probanza eficaz tendiente a demostrar las horas extraordinarias pretendidas. Aunado a ello es importante señalar que el actor indicó en su escrito libelar que laboraba cómo Jefe de Seguridad una jornada de Lunes a Sábado de 8:00 a.m. a 12:00 y de 01:00 a 8:00 p.m., es decir de 11 horas diarias y por tratarse de un trabajador de vigilancia e inclusive de confianza su jornada no se encontraba sujeta a las limitaciones contenidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario por ser un trabajador de confianza y también de vigilancia a tenor de lo estipulado en el 198 ejusdem su jornada efectiva de trabajo no podría exceder de 11 horas y en caso de ser así se consideraría tal trabajo como extraordinario, por ende es evidente la manifiesta incongruencia con que se manifiesta el pedimento de 7, 8 y hasta 9 horas extras en un mes durante todo el transcurso de la relación de trabajo, lo cual es a todas luces improcedente si partimos de la premisa lógica y por demás jurídica que el actor por ser de confianza y de vigilancia laboraba en todo caso horas extraordinarias si éstas excedían de 11 horas y siendo el horario de trabajo alegado en el libelo de 11 horas nada se tiene que reclamar al respecto y así se decide y así se decide.

Del bono nocturno y los días feriados

En lo concerniente al bono nocturno refirió el apelante que el juez en su sentencia expresó que debía ser cancelado ese bono, pero lo hizo nada mas con relación a una hora nocturna, refiriendo que el demandante trabajaba de 6 de la tarde hasta las 8 de la noche, lo cual genera dos horas nocturnas diarias, por ende a su criterio, la cuenta de bono nocturno realizada por el tribunal debería ser duplicada.

En este orden de ideas es importante acotar lo dispuesto en la estipulación normativa contenida en el artículo 195 de la Ley sustantiva laboral el cual estatuye, cito:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

(Fin de la cita)

Dentro del contexto normativo antes delineado, se infiere de manera diáfana que desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m. hay una hora diurna correspondiente al intervalo de 6:00 p.m. a 7:00 p.m. y otra hora que es nocturna la cual transcurre desde las 7:00 p.m. hasta las 8:00 p.m., no siendo jurídicamente factible por lo tanto la petición de condenar el recargo nocturno de 2 horas cuando se arguye una jornada laboral de un empleado de vigilancia inclusive de confianza hasta las 8:00 p.m. Siendo igualmente de relevancia indicar que el actor incurrió en error al momento de reflejar en su libelo los cálculos atientes a este concepto, toda vez, que los efectúa tomado cómo referencia el 30% del salario, siendo lo acertado efectuar la operación matemática tomando en consideración el 30% del valor de la hora de trabajo, circunstancia fáctica que gestaba la evidente la necesidad de haber ordenado en la etapa primigenia del procedimiento un despacho saneador lo cual no fue llevado acabo.

Con respecto a los días feriados, señaló el apelante que el juzgador de primera instancia plasmó en su sentencia que la parte demandante no solicitó los días feriados en su libelo de la demanda lo cual exaltan es falso, ya que sí solicitaron la cancelación de días feriados, tanto en monto como en la solicitud previa en el segundo aparte de la relación de los hechos en la cual explicaron que al actor nunca le fueron cancelados esos conceptos y posteriormente en la audiencia de juicio con la evacuación de las testimonial específicamente la del ciudadano M.S., se estableció, según su decir, claramente que en repetidas oportunidades tenia que trasladar al actor desde Barquisimeto a la ciudad de Acarigua para el ejercicio de sus labores en la empresa.

Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores esta alzada se pronuncia en torno a la procedencia del bono nocturno y de los días feriados sustentando al respecto que con la declaración del ciudadano M.A.S. se puede evidenciar que el actor vive en la ciudad de Barquisimeto, específicamente en Cabudare, siendo el caso que en ocasiones le hacía transporte para la empresa D.D.V. S.A, afirmación que se constata a la hora dos minutos con siete segundos (01:02:07) de la audiovisual (cuaderno de recaudos) cuando refirió “lo poco que le prestó servicio fue de noche”.

En este sentido, al ser adminiculada dicha declaración con la documental que consta la folio 105 de la primera pieza contentiva de constancia de trabajo suscrita por el presidente de la empresa demandada de donde se desprende que el actor se encargaba además de la seguridad personal del ciudadano V.M., presidente y único accionista de la empresa demandada, lo cual fue ratificado en la declaración de parte realizada por el ciudadano J.A.D., hacen colegir a esta juzgador que el hoy accionante logró demostrar que laboró 1 hora con recargo de jornada nocturna (de 7:00 a 8:00 p.m.) así como ciertos días feriados.

No obstante, siendo que el deponente ciudadano M.A.S. precisó que era “en ciertas ocasiones cuando le hacia el trasporte de noche y en oportunidades los domingos” esta alzada en aplicación del principio in dubio pro operario, así como exaltando los valores de equidad y justicia condena el pago de éstos conceptos (horas extras y días feriados) por lo que respecta a un año (01) de servicio y así se decide.

De los fundamentos de la apelación de la parte demandada.

Del valor probatorio de las testimoniales evacuadas

Atisba quien juzga que el representante judicial de la accionada hizo referencia a las testimoniales evacuadas en juicio las cuales, a su criterio, no fueron valoradas por el a quo, exaltando que mediante sus deposiciones quedó evidenciado que la empresa demandada no se labora ni días feriados, ni horas extras, dejando igualmente constancia que en la empresa D.D.V. existe un contrato con una empresa de vigilancia privada, que es quien se encarga de la seguridad de las instalaciones de la empresa en el horario nocturno.

Ahora bien, una vez observada la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia de juicio con base al principio de inmediación procesal, colige quien juzga de las declaraciones de los ciudadanos W.E.A., EDGAR ALEXADER GIMENEZ Y C.L.S., son empleados bajo subordinación y dependencia de la demandada, sin embargo ello no es óbice para que puedan ser valorados por los operadores de justicia, toda vez, que tal condición no los hace desmerecer crédito ni valor, sino que el juez haciendo uso de la sana crítica, cómo regla de valoración de las pruebas, esta en el deber de analizar la verdadera esencia de sus deposiciones contrastándolas con el resto del material probatorio.

Subsumiendo lo anteriormente relatado al caso de marras, vislumbra esta juzgadora que tales declaraciones buscaban formar convicción en torno a que en la empresa no se laboran horas extraordinarias, no obstante se infiere del contenido de sus delaciones que dicha situación no podía ser de su conocimiento, toda vez que los mismos mencionaron enfáticamente por ante el tribunal que prestaban sus servicios en la empresa hasta las 6:00 p.m., razón por la cual es imposible que les conste tal situación. Sin embargo se les confiere valor probatorio a las comentadas declaraciones en torno a que la demandada contaba con una empresa de vigilancia privada que se encargaba de custodiar las instalaciones después que la empresa cerraba sus puertas. Siendo preciso exaltar además que resultó evidenciado inclusive por la declaración de parte efectuada por el ciudadano J.A.R. que el actor era el jefe de seguridad de la empresa y también personal del presidente de la compañía encargándose de la investigación y información confidencial que manejaba con el presidente en cuanto a secuestros y así se aprecia.

Con respecto a la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral

Con relación a la fecha de inicio alegó el demandante que comenzó a laborar en febrero del año 2002, estableciendo la demandada que la fecha de inicio fue a mediados de septiembre de 2004. Al respecto hizo referencia que el voucher correspondiente a la primera quincena del año 2004, sólo evidencia la cancelación de 8 (ocho) días por concepto de salario al demandante, lo cual según su decir, adminiculado con la declaración de los testigos que no fueron considerados,, mas la carta reconocida por la ciudadana M.I.M. donde establece que el señor trabajó con ella hasta el mes de agosto del 2004, así como la póliza de seguro que coincidencialmente es de septiembre del año 2004, serían varios indicios para determinar el inicio de la relación laboral.

Al respecto es de mencionar que la referida constancia emitida por la ciudadana M.I.M., sin fecha, mediante la cual ésta refiere que el accionante trabajó en su casa desde el 10/11/2002 hasta el 20/11/2002 y desde marzo de 2003 hasta el mes de agosto de 2004, con evidencia de firma ilegible y huellas dactilares cursante al folio 118 del expediente, ratificada en juicio, siendo imperioso exaltar que quedo evidenciado del contenido de las declaraciones in comento que ésta ciudadana tiene un vínculo de parentesco, específicamente de afinidad refiriendo ser cuñada del presidente de la demandada V.M., por lo tanto conteste con lo expuesto por el sentenciador a quo la comentada documental no es suficiente para enervar la fecha de ingreso alegada por el actor y demostrada con la constancia de trabajo que riela al folio 105 de la primera pieza valorada supra, por cuanto la deposición en referencia primeramente no merece confianza para quien juzga y menos aún puede emplearse como medio de prueba válido para verificar o tener cómo cierto los alegatos de defensa de la demandada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no existiendo en el cúmulo probatorio ninguna otra probanza capaz de desvirtuar la fecha de inicio 01/02/2002 alegada por el accionante y así se decide. .

Con relación a la fecha de egreso que alegan fue el 15 de septiembre y por causa de abandono estableciendo el sentenciador a quo que no constaba en el expediente una prueba que evidenciara que el actor había abandonado el trabajo acotando además que ni siquiera medió una participación al tribunal, sobre lo cual exaltó que la ley no exige que cuando un trabajador abandona su trabajo el patrono debe hacer participación ante un órgano administrativo o ante un tribunal, simplemente cuando lo va a despedir, lo despide.

Tal cómo ya fue reseñado por el a quo la empresa introdujo un hecho nuevo al sostener en su escrito de contestación de la demanda que el actor abandono su trabajo, ahora bien, al no quedar evidenciada tal situación en actas procesales se entiende que la relación de trabajo feneció por despido injustificado. Ahora bien, se desprende de los recibos aportados por la demandada que el último de ellos data de la primera quincena de septiembre de 2006, no obstante, de la cuenta individual del seguro social del trabajador verificada por el sentenciador a quo durante la audiencia de juicio se pudo constatar que la fecha de egreso del mismo de dicho instituto fue el 02/10/2006, considerándose por tanto como fecha efectiva de egreso el 30/09/2006.

Arguyeron además lo atinente al salario devengado por el actor insistiendo que el mismo era de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) y no de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), así como lo referente a las horas extras, los días feriados y el bono nocturno siendo que a su criterio éstos conceptos eran improcedentes alegando un horario distinto al argüido por el actor; puntos estos que fueron dirimidos con antelación, al momento de explanar los argumentos delatados por el actor, toda vez, que también obran como objeto de su apelación.

DE LOS CÁLCULOS

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, desgaja la forma en que se realizaran los cálculos referidos a los conceptos que adeuda la demandada en torno a los puntos de apelación decididos por la alzada de la siguiente manera:

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO BÁSICO

Para determinar el SALARIO DIARIO BÁSICO, se utiliza el salario señalado por el actor en su escrito libelar, para lo cual se muestra como referencia y a título ilustrativo el cálculo realizado en el mes de agosto 2006 mes anterior a la culminación de la relación de trabajo, tomando el salario mensual básico señalado de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.000.000,00), que dividido entre 30 días da como resultado un SALARIO DIARIO BÁSICO de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67).

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES

QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de agosto 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que reclama el trabajador como utilidad, el cual es de TREINTA (30) días, para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, y llevar así la incidencia a días para posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 30/360= 0,0833 x 166.666,67 = Bs. 13.888,89, siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (13.888,89).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL

QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de agosto 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden al trabajador, de acuerdo a los días que refiere el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiendo a este ONCE (11) días por este concepto, ello en atención a que para la fecha de culminación de la relación de trabajo el actor tenía laborando 4 años, 7 meses.

Tomando entonces los ONCE (11) días que le correspondían al trabajador por concepto de BONO VACACIONAL, para el mes de agosto de 2006 y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 11/360= 0,0306 x 166.666,67 = Bs. 5.092,59, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de CINCO MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.092,59).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE DIAS FERIADOS

QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

A los fines de indicar de donde obtiene esta juzgadora la incidencia de días feriados, se muestra como referencia el cálculo efectuado en el mes de agosto 2006 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), y así tenemos que el valor de la jornada diaria del trabajador era de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), a la cual se incrementa el 50 % de este, que se corresponde con el recargo establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 250.000,00), que es el valor del día feriado trabajado, el cual multiplicado por los 4 días que serán considerados laboró el actor durante cada mes y posteriormente dividir el resultado entre 30 para llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: 4 x 250.000,00= 1.000.000,00/30= Bs. 33.333,33, siendo entonces la incidencia de los días feriados en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (33.333,33).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO NOCTURNO

QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

De igual forma y a titulo ilustrativo se muestra el cálculo de la incidencia del bono nocturno para agosto 2006, obtenido de dividir el valor de la jornada diaria del trabajador que era de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), entre el número de horas de la jornada del trabajador el cual es de once (11) y multiplicar su resultado por el número de horas nocturnas laboradas en el mes, para posteriormente realizarle el cálculo del 30 % que se corresponde con lo establecido en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ultimo se divide el resultado entre 30 para llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: 166.666,67/11= 15.151,52 x 24= 363.636,36 x 30% = Bs. 109.090,91/30 = Bs. 3.636,36, siendo entonces la incidencia de bono nocturno en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.636,36).

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL QUE INCLUYE SALARIO DIARIO BÁSICO, LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES, BONO VACACIONAL, DIAS FERIADOS Y BONO NOCTURNO.

Procediendo a integrar al salario diario básico señalado anteriormente de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), las incidencias que fueron calculadas anteriormente y que corresponden a el trabajador de UTILIDADES la cual asciende a la cantidad TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (13.888,89), BONO VACACIONAL el cual asciende a la cantidad de CINCO MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.092,59), DIAS FERIADOS en la cantidad de TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (33.333,33), y el BONO NOCTURNO el cual es de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.636,36), resultando el Salario Diario Integral en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 222.617,85), obsérvese el cálculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 166.666,67 + Bs. 13.888,89 + Bs. 5.092,59 + 33.333,33 + 3.636,36= Bs. 222.617,85, el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 ejusdem.

Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplica en el caso de la Prestación de Antigüedad utilizando para ello el salario básico devengado mes por mes, adicionando las incidencias de utilidades, bono vacacional, días feriados y bono nocturno.

De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las Prestaciones Sociales:

CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION

DE LA RELACION DE TRABAJO

Trabajador: E.J.A.G.

C.I. Nº V 4.096.295

Cargo: Jefe de Seguridad

Calculo de antigüedad

Fecha inicio Fecha culminación AÑO MES DÍA

01/02/2002 30/09/2006 4 7 29

TIPO DE SALARIO Monto Bs.

Salario mensual básico 5.000.000,00

Salario mensual integral incluye cuota parte utilidades, bono vacacional, días feriados y bono nocturno. 6.678.535,35

Salario diario básico 166.666,67

Salario diario integral incluye cuota parte de utilidades, bono vacacional, días feriados y bono nocturno. 222.617,85

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Pretende el actor el pago de este concepto desde el 01 de febrero de 2002 al 30 de septiembre de 2006, es decir durante toda la relación de trabajo ordenando el juez a quo su cálculo de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien juzga observa que si bien es cierto el sentenciador a quo condena el pago de las utilidades en base a 30 días por cada año, calcula la incidencia de este concepto en el salario integral en base a 15 días, en consecuencia procede entonces el Tribunal a realizar el cálculo respectivo, correspondiendo al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Básico Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Incidencia días feriados Incidencia bono nocturno Salario Diario Integral N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades)

mar-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 -

abr-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 -

may-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 -

jun-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

jul-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

ago-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

sep-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

oct-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

nov-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

dic-02 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

ene-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.240,74 183.796,30 5 918.981,48

feb-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

mar-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

abr-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

may-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

jun-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

jul-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

ago-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

sep-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

oct-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

nov-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

dic-03 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

ene-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 3.703,70 184.259,26 5 921.296,30

feb-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 7 1.293.055,56

mar-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

abr-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

may-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

jun-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

jul-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

ago-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

sep-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

oct-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

nov-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

dic-04 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

ene-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.166,67 184.722,22 5 923.611,11

feb-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 9 1.666.666,67

mar-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

abr-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

may-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

jun-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

jul-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

ago-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 185.185,19 5 925.925,93

sep-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 33.333,33 3.636,36 222.154,88 5 1.110.774,41

oct-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 33.333,33 3.636,36 222.154,88 5 1.110.774,41

nov-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 33.333,33 3.636,36 222.154,88 5 1.110.774,41

dic-05 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 33.333,33 3.636,36 222.154,88 5 1.110.774,41

ene-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 4.629,63 33.333,33 3.636,36 222.154,88 5 1.110.774,41

feb-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 11 2.448.796,30

mar-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

abr-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

may-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

jun-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

jul-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

ago-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

sep-06 5.000.000,00 166.666,67 13.888,89 5.092,59 33.333,33 3.636,36 222.617,85 5 1.113.089,23

Total 272 52.876.700,34

Resultando a favor del trabajador la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 52.876.700,34), por concepto de prestación de antigüedad y en ese monto se ordena su pago.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Solicita el trabajador los intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su cálculo desde el 01/02/2002 hasta el 30/09/2006, tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

mar-02 5.000.000,00 - - 50,10 31 -

abr-02 5.000.000,00 - - 43,59 30 -

may-02 5.000.000,00 - - 36,20 31 -

jun-02 5.000.000,00 918.981,48 918.981,48 31,64 30 23.898,55

jul-02 5.000.000,00 918.981,48 1.837.962,96 29,90 31 46.674,19

ago-02 5.000.000,00 918.981,48 2.756.944,44 26,92 31 63.033,57

sep-02 5.000.000,00 918.981,48 3.675.925,93 26,92 30 81.333,64

oct-02 5.000.000,00 918.981,48 4.594.907,41 29,44 31 114.890,31

nov-02 5.000.000,00 918.981,48 5.513.888,89 30,47 30 138.088,93

dic-02 5.000.000,00 918.981,48 6.432.870,37 29,99 31 163.851,38

ene-03 5.000.000,00 918.981,48 7.351.851,85 31,63 31 197.498,94

feb-03 5.000.000,00 921.296,30 8.273.148,15 29,12 28 184.810,80

mar-03 5.000.000,00 921.296,30 9.194.444,44 25,05 31 195.614,95

abr-03 5.000.000,00 921.296,30 10.115.740,74 24,52 30 203.866,82

may-03 5.000.000,00 921.296,30 11.037.037,04 20,12 31 188.603,31

jun-03 5.000.000,00 921.296,30 11.958.333,33 18,33 30 180.161,30

jul-03 5.000.000,00 921.296,30 12.879.629,63 18,49 31 202.259,59

ago-03 5.000.000,00 921.296,30 13.800.925,93 18,74 31 219.657,81

sep-03 5.000.000,00 921.296,30 14.722.222,22 19,99 30 241.888,13

oct-03 5.000.000,00 921.296,30 15.643.518,52 16,87 31 224.139,48

nov-03 5.000.000,00 921.296,30 16.564.814,81 17,67 30 240.575,57

dic-03 5.000.000,00 921.296,30 17.486.111,11 16,83 31 249.945,99

ene-04 5.000.000,00 921.296,30 18.407.407,41 15,09 31 235.912,36

feb-04 5.000.000,00 1.293.055,56 19.700.462,96 14,46 29 226.334,03

mar-04 5.000.000,00 923.611,11 20.624.074,07 15,20 31 266.248,32

abr-04 5.000.000,00 923.611,11 21.547.685,19 15,22 30 269.552,69

may-04 5.000.000,00 923.611,11 22.471.296,30 15,40 31 293.912,24

jun-04 5.000.000,00 923.611,11 23.394.907,41 14,92 30 286.892,07

jul-04 5.000.000,00 923.611,11 24.318.518,52 14,45 31 298.451,52

ago-04 5.000.000,00 923.611,11 25.242.129,63 15,01 31 321.792,20

sep-04 5.000.000,00 923.611,11 26.165.740,74 15,20 30 326.892,54

oct-04 5.000.000,00 923.611,11 27.089.351,85 15,02 31 345.571,07

nov-04 5.000.000,00 923.611,11 28.012.962,96 14,51 30 334.083,36

dic-04 5.000.000,00 923.611,11 28.936.574,07 15,25 31 374.788,09

ene-05 5.000.000,00 923.611,11 29.860.185,19 14,93 31 378.635,33

feb-05 5.000.000,00 1.666.666,67 31.526.851,85 14,21 28 343.668,60

mar-05 5.000.000,00 925.925,93 32.452.777,78 14,44 31 398.004,42

abr-05 5.000.000,00 925.925,93 33.378.703,70 13,96 30 382.986,33

may-05 5.000.000,00 925.925,93 34.304.629,63 14,02 31 408.478,85

jun-05 5.000.000,00 925.925,93 35.230.555,56 13,47 30 390.045,68

jul-05 5.000.000,00 925.925,93 36.156.481,48 13,53 31 415.482,55

ago-05 5.000.000,00 925.925,93 37.082.407,41 13,33 31 419.823,65

sep-05 5.000.000,00 1.110.774,41 38.193.181,82 12,71 30 399.320,34

oct-05 5.000.000,00 1.110.774,41 39.303.956,23 13,18 31 440.679,75

nov-05 5.000.000,00 1.110.774,41 40.414.730,64 12,95 30 398.987,95

dic-05 5.000.000,00 1.110.774,41 41.525.505,05 12,79 31 439.967,41

ene-06 5.000.000,00 1.110.774,41 42.636.279,46 12,71 31 430.167,75

feb-06 5.000.000,00 2.448.796,30 45.085.075,76 12,76 28 451.080,75

mar-06 5.000.000,00 1.113.089,23 46.198.164,98 12,31 31 460.249,88

abr-06 5.000.000,00 1.113.089,23 47.311.254,21 12,11 30 441.314,96

may-06 5.000.000,00 1.113.089,23 48.424.343,43 12,15 31 483.004,98

jun-06 5.000.000,00 1.113.089,23 49.537.432,66 11,94 30 470.909,00

jul-06 5.000.000,00 1.113.089,23 50.650.521,89 12,29 31 499.699,42

ago-06 5.000.000,00 1.113.089,23 51.763.611,11 12,43 31 486.145,44

sep-06 5.000.000,00 1.113.089,23 52.876.700,34 12,32 30 528.694,31

Total 16.050.499,65

TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 16.050.499,65), y así se establece.

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 L.O.T:

Reclama el actor el pago las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, efectuando el juez de primera instancia su cálculo en base al salario diario básico devengado por el trabajador, quien juzga tomando en consideración que la causa de terminación de la relación de trabajo obedece a un despido injustificado y el tiempo efectivo de servicio se ubica en 4 años, 7 meses, modifica el cálculo realizado por el a quo por cuanto el salario utilizado para efectuar el pago de este concepto es el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha de finalización de la relación de trabajo y en este sentido señala que, corresponden al trabajador la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de 150 días, de acuerdo limite que consagra la norma, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “d”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajadora SESENTA (60) días, es decir, el total de días es de DOSCIENTOS DIEZ (210) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente por el Tribunal de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 222.617,85), resultando a favor del trabajador la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 46.749.747,47), y así se establece.

UTILIDADES:

Reclama el trabajador el pago de este concepto, durante toda la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo en la cantidad de treinta (30) días por cada año, señalando el juez a quo que consta en el expediente un único pago efectuado al actor que se corresponde a las utilidades del 2004 del cual se evidencia que efectivamente la empresa cancelaba al trabajador treinta (30) días por este concepto, ordenando su pago durante los años 2002, 2003, 2005 y 2006, esta superioridad modifica lo señalado por el sentenciador de primera instancia en cuanto a, si bien es cierto al folio 176 de la pieza I del expediente se evidencia que fue efectuado al trabajador un único pago el mismo no cubre en su totalidad la cantidad que correspondía al actor en el año 2004 por este concepto, por lo que, pasa de seguidas el Tribunal a realizar su cálculo tomado en consideración el salario diario devengado por el trabajador durante la relación laboral tal como se detalla en cuadro anexo:

Año N º días utilidades

Enero 2002 – Diciembre 2002 25

Enero 2003 – Diciembre 2003 30

Enero 2004 – Diciembre 2004 30

Enero 2005 – Diciembre 2005 30

Enero 2006 – Septiembre 2006 20

Total 135,00

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas en proporción a los ocho (8) meses completos del último año de servicio, se toman los TREINTA (30) días correspondientes por este concepto, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los ocho (8) meses completos del último año de servicio, lo cual arroja una fracción de veinte (20) días y suman un total por este concepto de CIENTO TREINTA Y CINCO (135) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BÁSICO señalado anteriormente de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), resulta un monto de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 22.500.000,00), al cual se deduce el anticipo recibido por el trabajador tal cual consta al folio 176 pieza I del expediente, quedando una diferencia a favor del actor de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.500.000,00), por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas y así se establece.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

Pretende la actor el pago de estos conceptos desde febrero 2002 hasta septiembre 2006, ordenando el juez a quo su pago señalando que la demandada no demostró haber concedido las vacaciones, ni cancelado el bono vacacional, esta juzgadora comparte lo señalado por el juez de la primera instancia observando que existe un error material al momento de efectuar el cálculo por cuanto se obvia la fracción correspondiente al año 2006, en este sentido esta sentenciadora corrige el error señalado anteriormente y pasa de seguidas a realizar el cálculo de estos conceptos de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la ley sustantiva laboral como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

Período N º Días Vacaciones N º Días Bono Vacacional

Febrero 2002 - Febrero 2003 15 7

Febrero 2003 - Febrero 2004 16 8

Febrero 2004 - Febrero 2005 17 9

Febrero 2005 - Febrero 2006 18 10

Febrero 2006 - Septiembre 2006 10,50 6,42

Total 76,50 40,42

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones fraccionadas en proporción a los siete (7) meses completos del último año de servicio, se toman los DIECINUEVE (19) días correspondientes al período vacacional 2006-2007, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los siete (7) meses completos del último año de servicio, arrojando una fracción de diez coma cincuenta (10,50) días y suma un total de SETENTA Y SEIS COMA CINCUENTA (76,50) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BÁSICO señalado de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), alcanza un total de DOCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.750.000,00), por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas y así se establece.

De igual forma se calculó lo correspondiente al bono vacacional fraccionado, en proporción a los siete (7) meses completos del último año de servicio, se toman los ONCE (11) días correspondientes al período vacacional 2006-2007, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los siete (7) meses completos del último año de servicio, lo cual arroja una fracción de seis coma cuarenta y dos (6,42) días y suma un total de cuarenta coma cuarenta y dos (40,42) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASICO señalado anteriormente de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 166.666,67), resultan SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 6.736.111,11) por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado, y así se decide.

DIAS FERIADOS:

Reclama el trabajador el pago de este concepto, durante toda la relación de trabajo, alternando entre 4, 5 y 6 días feriados por mes, declarando el juez a quo sin lugar tal petición señalando que no consta en autos prueba alguna que demostrara que el trabajador hubiese laborado en días domingos o feriados, esta superioridad no comparte el criterio establecido por el sentenciador de la primera instancia tal como fue señalado en la motiva de esta sentencia y a los fines de no soslayar los derechos que corresponden al actor y teniendo como norte los principios de equidad y justicia ordena el pago de 1 día feriado por cada semana tan solo en lo que respecta a un (01) año de servicio tal cómo se calcula de seguidas:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Básico Valor día feriado N º días feriados laborados Total días feriados

sep-05 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

oct-05 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

nov-05 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

dic-05 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

ene-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

feb-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

mar-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

abr-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

may-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

jun-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

jul-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

ago-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

sep-06 5.000.000,00 166.666,67 250.000,00 4 1.000.000,00

Totales 13.000.000,00

Total días feriados TRECE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.000.000,00), y así se establece.

BONO NOCTURNO:

Reclama el trabajador el pago de este concepto, en base al 30% sobre el salario devengado mes a mes durante toda la relación de trabajo, el juez a quo ordenó su pago en base a 1 hora nocturna por día, esta juzgadora modifica lo señalado por el sentenciador de primera instancia tal como fue señalado en la motiva de esta sentencia y a los fines de no soslayar los derechos que corresponden al actor, teniendo como norte los principios de justicia y equidad ordena el pago de este concepto solo en lo que respecta a un (01) año de servicio tal cómo se calcula de seguidas:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Básico Valor Hora N º Horas nocturnas trabajadas al mes Total Horas nocturnas trabajadas Total Bono Nocturno

sep-06 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

oct-06 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

nov-06 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

dic-06 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

ene-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

feb-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

mar-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

abr-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

may-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

jun-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

jul-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

ago-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

sep-07 5.000.000,00 166.666,67 15.151,52 24 363.636,36 109.090,91

Totales 1.418.181,82

Total a pagar por concepto de bono nocturno UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.418.181,82), y así se establece.

INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA y LOS INTERESES DE MORA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 185 DE LA LOPT:

Siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem, tal como expresamente lo dispone la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena tales sobre los conceptos calculados anteriormente excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad, es decir sobre la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 153.030.740,74), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, tal como se detalla a continuación:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 52.876.700,34

Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 46.749.747,47

Utilidades artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 19.500.000,00

Vacaciones vencidas y fraccionadas artículo 219 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 12.750.000,00

Bono vacacional vencido y fraccionado artículo 223 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 6.736.111,11

Días feriados 13.000.000,00

Bono nocturno 1.418.181,82

TOTAL 153.030.740,74

INTERESES DE MORA:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 169.081.240,39), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 52.876.700,34

Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 46.749.747,47

Utilidades artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 19.500.000,00

Vacaciones vencidas y fraccionadas artículo 219 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 12.750.000,00

Bono vacacional vencido y fraccionado artículo 223 y 225 Ley Orgánica del Trabajo 6.736.111,11

Días feriados 13.000.000,00

Bono nocturno 1.418.181,82

Intereses s/Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 16.050.499,65

TOTAL CONDENADO Bs. 169.081.240,39

Dando cumplimiento con la resolución número 2007 – 10 pronunciada por esta Coordinación del Trabajo con sede en la ciudad de Guanare del estado Portuguesa de fecha 10/10/2007 y tomando en consideración que el 6 de marzo del cursante año de 2007, entró en vigencia el “DECRETO NÚMERO 5.229, CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE RECONVERSIÓN MONETARIA”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de esa misma data, número 38.638 y atendiendo al principio de cooperación entre los distintos órganos del Poder Público, siendo deber de las sedes judiciales preparar la implementación de la reconversión monetaria en el ámbito de su competencia, para asegurar la adecuada y oportuna operación del sistema monetario reexpresado, con la debida salvaguarda de los intereses del público, tal como lo manda el artículo 5 del mencionado Decreto-Ley, se deja expresa constancia que esta decisión cumple con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto-Ley de Reconversión Monetaria, referente a que la expresión de la condenatoria se hace con la correspondiente equivalencia en bolívares fuertes (Bs.F.) y así lo establece esta superioridad.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.C., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada empresa D.D.V. C.A., contra la decisión de fecha 13 de agosto del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano E.J.A.G., contra la decisión de fecha 13 de agosto del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

TERCERO

Se condena a la parte demandada empresa D.D.V. C.A. inscrita ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 18/01/1977, bajo el Nº 32, tomo A-1 segundo, y con sucursal en la ciudad de Araure del estado Portuguesa, debidamente registrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 08 de septiembre del año 1987, anotado bajo el número 506, folios 244 frente, al 245 vuelto, a cancelar al ciudadano E.J.A.G., titular de la cédula de identidad número 4.096.295, la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 169.081.240,39), ó lo que es equivalente a decir de acuerdo a la reconversión monetaria en (Bs. F) la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 169.081,24).

CUARTO

SE REVOCA la decisión de fecha 13 de agosto del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

QUINTO

CON LUGAR la incidencia de tacha, se condena en costas del mismo al presentante del documento tachado, la empresa D.D.V., C.A.

SEXTO

No hay condenatoria en costas del recurso de apelación por la naturaleza revocatoria del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007).

Años: 197º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 10:00 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.O.

GBV/ Xioc