Decisión nº WP01-R-2008-000359 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 3 de noviembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Dra. PAUDELIS SOLORZANO, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los ciudadanos GAMES OMAÑA E.R. y VARGAS M.F.E..

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 25 de Octubre de 2008, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

…SEGUNDO: Se declara sin lugar al solicitud planteada por la representación fiscal en cuanto a la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GAMEZ OMAÑA E.R. y VARGAS M.F.E., arriba identificado, y en consecuencia se decreta MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en el articulo 256 ordinal (sic) 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existe el peligro de fuga, por cuanto los referido imputados tienen arraigo en el país a si (sic) como el domicilio laboral, No existe obstaculización de las investigaciones en el referido proceso, toda vez que los imputados de auto no tienen ningún tipo de relación con los cuerpos policiales aunado al hecho que la víctima es funcionario policial adscrito a la DISIP, y atendiendo a los principios constitucionales y vista la solicitud del procedimiento ordinario se hace necesario la práctica de unas series de diligencias necesarias a la búsqueda de la verdad ya que contestas (sic) medida se pueden garantizar las resultas del proceso y siendo la medida privativa la excepción al mandato constitucional del juzgamiento en libertad, y en cuanto a la pena a imponer ha sido sentencia reitera del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez de Control a las fines de imponer una medida privativa no debe tomar como únicos parámetros las actas policiales…Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por la defensa pública en cuanto a que se le otorgue una medida menos gravosa a sus representados. TERCERO: Se declara con lugar la precalificación esgrimida por la representación fiscal como lo es el ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 respectivamente del Código Penal…

(Folio 18 al 25 de la incidencia).

CAPÍTULO II.

PUNTO PREVIO.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el Juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual le otorgó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los ciudadanos GAMES OMAÑA E.R. y VARGAS M.F.E.; puesto que la apelante, considera que:

…Apelo en este acto al Efecto suspensivo de conformidad a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que tal como se expuso en la primera intervención de esta representante fiscal después de revisada y a.l.a. en la presente causa, se consideran llenos los extremos del artículo 250 para considerar procedente la interposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en virtud que en lo atinente del articulo 250 numeral primero, esta representante subsume el hecho cometido por los hoy imputado (sic) en el delito de Robo Agravado el cual tiene una pena de 10 a 17 años de conformidad con el artículo 458, toda vez que dicho ilícito se realizo por más de una persona y con el uso de arma de fuego igualmente les atribuye el porte ilícito de arma de fuego en virtud que durante la inspección realizada al vehículo automotor mediante el procedimiento de aprehensión, se incauto en el interior del mismo un arma de fuego, un facsímil de arma de fuego así como una cadena propiedad de la víctima y objeto pasivo de la presente causa; Respecto al Ordinal (sic) 2do, cursan inserto al expediente suficientes elementos de convicción para estimar a los hoy imputados responsables de los ilícitos atribuidos por el ministerio público (sic), vale decir Acta policial de fecha 28-10, mediante la cual se expresan las circunstancias de tiempo modo y lugar mediante la cual se expresa la aprehensión de los hoy imputados, así como indicación precisa de os (sic) objetos incautados durante el referido procedimiento acta de denuncia de fecha 24-10, realizada por el ciudadano C.E.C.G. quien funge como víctima de la presente causa y en la cual se narran las circunstancia de modo tiempo y lugar en las cuales los dichos (sic) imputados perpetraron el hecho punible en su contra, acta de entrevista de fecha 24-10 tomada la ciudadanos BRICEÑO R.J.A. testigo presencia de la aprehensión de dichos ciudadanos así como de la inspección que se realizara… del vehículo en el cual transitaban los mismos dando fe de lo incautado durante el procedimiento de los referidos imputados; respecto al ordinal (sic) 3ro de dicho articulado el mismo representa la presunción razonable del peligro de fuga, el cual sustente esta representación fiscal a razón de la pena que pudiera imponerse y obstaculización en la búsqueda de la verdad circunstancias estas que evidentemente harina (sic) nugatorios los fines de (sic) proceso, aunado a ello se invoca el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece en su parágrafo primero que el peligro de fuga se presume en caso de hechos punibles cuya pena privativa corresponda a un término máximo o superior a 10 años, encuadrando dicho parágrafo con la pena correspondiente al delito de Robo Agravado…

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Por su parte, la Defensa de los imputado GAMES OMAÑA E.R. y VARGAS M.F.E., alegó lo siguiente:

…Oída la exposición del Ministerio Publico esta defensa solicita a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el recurso presentado confirme la decisión dictada por este Juzgado de Control, toda vez que la misma se encuentra ajustado a principios procesales constitucionales así como a tratados internacionales suscritos por nuestra república (sic), nuestra constitución (sic) establece como mandato el Estado de libertad y como principio a seguir dándole la potestad a los jueces de control al momento de imponer una medida de no solo tomar en cuenta como lo ha alegado el Ministerio Publico… nos encontramos con una denuncia efectuada por un ciudadano quien manifiesta haber sido objeto de un robo en la modalidad de arrebaton en horas de la tarde en una zona populosa como lo es las adyacencia del supermercado Tres Estrellas ubicados en C.l.M., no obstante siendo un funcionario policial la víctima no existe un solo testigo que pueda dar fe de tal hecho, de igual manera señala el Ministerio Publico que existe fundados elementos de convicción toda vez que existe un acta policial el acta de denuncia y el acta de entrevista rendida por un ciudadano quien dice haber presenciado la aprehensión de los hoy imputados así como la inspección del vehículo, pero es el caso que el ministerio publico (sic) no individualizo la conducta que desplegó supuestamente cada uno de estos ciudadanos y siendo el delito de porte un delito personalísimo cual de los dos imputados de ser el caso podría ser imputado de tal hecho y cuál de los dos imputados es la persona que supuestamente comete el delito o hecho precalificado como robo agravado, aunado a ello forzosamente debe esta defensa señalar que de las actas presentadas por el ministerio publico (sic) se desconoce por completo mediante el avalúo prudencia o real de la cadena robada de igual manera no se levanta un acta específicamente en la cual cumpliendo con el deber que tiene los funcionarios de cumplir con la cadena de custodia ilustren a este tribunal en cuanto al destino dado tanto a la supuestas armas incautadas como ha (sic) la cadena supuestamente recuperada, es por ello que atendiendo al orden constitucional considera quien expone que la decisión del tribunal de control (sic) esta ajustada a derecho tomando en cuenta por demás que a pesar de haber sido una aprehensión flagrante el ministerio publico (sic) solicito que el presente caso de (sic) ventilara por la vía del procedimiento ordinario, siendo que la medida privativa de libertad se constituiría en una pena anticipada en tanto realice el Ministerio Publico la investigación que estime pertinente para presentar el acto conclusivo que ha bien tenga (sic) mi (sic) representados se encuentran amparados por la presunción de inocencia y las medidas impuesta por este tribunal no dejan de ser coercitivas y garantizan la finalidad del proceso teniendo en cuenta además que los mismos son venezolano (sic) y tienen arraigo en el país

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Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado, observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “… la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Alego el Ministerio Publico en su recurso que en el presente caso se encontraban llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose la presunción de fuga, por la posible pena a imponer al imputado, la cual por la calificación jurídica tiene una pena superior en su limite máximo mayor a diez (10) años. La defensa por su parte adujo que la calificación dada por el Ministerio Público carece de fundados elementos de convicción, indicando que no se encontraban testigos que pudieran dar fe del dicho de la victima, no estableciendo el Ministerio Público las conductas individuales que desplegó supuestamente cada uno de sus defendidos y teniendo en cuenta que el delito de porte ilícito de arma de fuego, es un delito personalísimo, no señalando cual de los dos imputados de ser el caso podría ser imputado de tal hecho y cuál de los dos imputados es la persona que supuestamente comete el delito o hecho precalificado como robo agravado, desconociéndose el avalúo prudencial o real de la cadena robada, sosteniendo que los imputados se encuentran amparados por la presunción de inocencia y que las medidas impuestas por el Tribunal de Instancia, no dejan de ser coercitivas y garantizan la finalidad del proceso, teniendo en cuenta además que los aprehendidos son venezolanos y tienen arraigo en el país, es por lo que considera que la decisión del Tribunal de Control está ajustada a derecho.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada califica provisionalmente los hechos ilícitos en los delitos de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación al último aparte del artículo 80 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, tipos penales estos cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, por señalarse su fecha de comisión el día 24 de Octubre de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. Acta Policial de fecha 24 Octubre de 2008, realizada por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Vargas, en la que se deja constancia de:

   …Oficial Supervisor ESTREDO JEAN…Aproximadamente a las 11:30 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje…Fuimos abordados por un ciudadano en las adyacencias de la Entidad Bancaria Mercantil, quien quedo identificado como CHARLIE ENRIQUE CONCHICA GUTIERREZ…Quien nos informo que había sido víctima de un robo de una prenda tipo cadena por parte de un ciudadano que presentaba las siguientes características: Tez Blanca, Contextura Delgada, de aproximadamente 1,70 metros de estatura, vistiendo para el momento una franela de color blanca y Jean de color azul oscuro, quien supuestamente había emprendido huida abordando un vehículo tipo camioneta marca Chevrolet, modelo Blazer, de color beige, pudiendo avistar los tres últimos números de la placa 78J, procediendo de inmediato a realizar un dispositivo de seguridad con la finalidad de practicar la aprehensión del ciudadano, avistando un vehículo con las características similares a las antes descritas en las adyacencias del Hospital A.M., ubicado en la entrada de la prolongación Soublette de la misma parroquia, procediendo a identificarnos como funcionarios policiales…Dándole la voz de alto, procediendo los mismo a evadir la comisión policial y emprender huida, dándole alcance a pocos metros del sitio, seguidamente tomando las medidas de seguridad del caso con la finalidad de resguardar la integridad física de los funcionarios actuantes y de los ciudadanos que se encontraban en los alrededores del sitio del procedimiento…Le solicitamos a los ciudadanos que se encontraban a bordo del vehículo que saliera del mismo, cumpliendo con la solicitud de la comisión…Le realizo la respectiva inspección personal a los ciudadanos tripulantes del vehículo, no encontrando ningún tipo de evidencia criminalística que pudiera involucrarlos en la acción de un hecho punible…El oficial II P.C. realizo la inspección al vehículo tripulado por los ciudadanos en cuestión…Pudiendo encontrar en la guantera del mismo un (01) Arma de Fuego Marca BY BRYCO ARMS…Con un cargador contentivo de seis (06) balas sin percutir; y un símil de arma de fuego tipo pistola de material sintético, de color negro con su respectivo cargador, así mismo se encontró una prenda tipo cadena de material metálico de color plateado y dorado, de treinta y siete (37) uniones, de aproximadamente sesenta (60) centímetros de longitud, la cual se encontraba partida, siendo testigo de la actuación policial el ciudadano BRICEÑO ROMERO JOSE ANTONIO…Por lo antes expuesto y por la presunción de que los ciudadanos que se encontraban a bordo del vehículo pudieran encontrarse involucrados en el delito antes narrado se procedió a notificarles el motivo de su aprehensión…Seguidamente se realizo el traslado del procedimiento a la sede de la Comisaria Oeste ubicada en el balneario de C.l.M., donde quedaron identificados como…Félix E.V. Martínez…Gamez Omaña Edward Orlando…Siendo testigo del hecho el ciudadano PEREZ TOVAR EDGAR ALEXANDER…

   (Folios 05 al 06 de la incidencia)

2. - Acta de Denuncia de fecha 24 de Octubre de 2008, realizada por el ciudadano C.E.C.G., en la que entre otras cosas se dejo constancia de:

   “…Encontrándome en la parroquia C.l.M., luego de efectuar unas compras en el establecimiento comercial tres estrellas, cuando me disponía a trasladarme a mi residencia, a la altura de la entidad Bancaria Mercantil, ubicado en la Avenida la Atlántida, me abordaron dos (02) sujetos quienes me despojaron de mi cadena a modo de arrebaten (sic), mientras otro sujeto me apuntaba con su arma de fuego, emprendiendo éstos la huida a bordo de un vehículo tipo blazer, color dorado, en dirección Avenida Atlántida parte baja, realizando llamado a unos funcionarios policiales que se encontraban cerca del lugar del hecho, a quienes le hice del conocimiento de lo que me había sucedido, indicándole a estos la características de los ciudadanos y de la camioneta, procediendo estos hacer del conocimiento vía radio a otros funcionarios, indicándome uno de ellos al mismo instante que me trasladara al Comando de la Brigada Motorizada ubicada en el Balneario de C.l.M., donde luego de unos minutos arribaron a esta sede unos funcionarios quienes me manifestaron que si conocía a unos ciudadanos que habían capturado, con unas características similares a las aportadas por mí, procediendo a mostrarme a los sujetos por medio de unas fotos que le tomaron con un celular…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, hora y fecha, donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: “en la parroquia C.L.M., avenida atlántida, aproximadamente a las 11:45 horas de la mañana del día de hoy 24 del corriente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los ciudadanos en cuestión? CONTESTO: 1.- Tez blanca, cabello corto color negro, de aproximadamente 1,70 de estatura, de contextura delgada, vestía para el momento franela blanca y pantalón jeans, así mismo me percaté que el ciudadano tiene una cicatriz a la altura de la ceja izquierda; 2.- Tez blanca, cabello al rape color negro, con entradas pronunciadas, de aproximadamente 1,80 de estatura, de contextura gruesa, quien vestía para el momento una franela blanca, con franjas verdes con negro, y pantalón jeans”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuál de los ciudadanos fue quien lo apunto con el arma de fuego? CONTESTO: “El primero de los nombrados”…(Folio 07 de la incidencia)

3. - Acta de Entrevista de fecha 24 de Octubre de 2008, tomada al ciudadano BRICEÑO R.J.A., quien entre otras cosas manifestó:

   “…Yo me encontraba adyacente al hospitalito cuando me percate que unos funcionarios Motorizados de la Policía Municipal de Vargas detuvieron una camioneta, marca Blazer, de color dorado, de la cual se bajo un ciudadano de contextura gruesa que estaba manejando este ciudadano se torno agresivo con el funcionario, de igual manera en el vehículo se encontraba otro ciudadano de contextura delgada cuando los policías le iban a realizar la revisión del vehículo y (sic) a (sic) los ciudadanos, me pidieron el favor que le colaborara como testigo, en la guantera del vehículo se encontraban dos pistolas una de color negro y otra de color plateado, de igual forma había una cadena Gucci de plata con baño de oro, posteriormente me trasladaron hasta el comando de la policía, para realizar la declaración…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, hora y fecha, donde ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: “Esto ocurrió en el sector de la entrada la Soublette, adyacente al Hospitalito, C.L.M., Estado Vargas, como a las 11:30 horas de la mañana, el día de hoy 24 de octubre del 2008”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted las características fisonómicas de los ciudadano (sic) en cuestión? CONTESTO: “uno era de contextura gruesa de tez blanca vestía para el momento una camisa blanca con franjas verdes con negro y un pantalón jeans, de unos 1.80 metros de altura, el otro vestía para el momento una franela de color blanco y un pantalón jeans, de contextura delgada, de tez blanca, como de 1.70 metros de altura…”(Folio 08 de la incidencia).

   Con todo lo anteriormente señalado, queda evidenciado que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados GAMES OMAÑA E.R. y VARGAS M.F.E., en los hechos ilícitos calificados provisionalmente por esta Corte como ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación al ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en virtud que de las actas de investigaciones se desprende que el ciudadano C.E.C.G., en fecha 24 de Octubre de 2008, siendo las 11:45 horas de la mañana aproximadamente, cuando se encontraba transitando a la altura del Banco Mercantil, ubicado en la Avenida La Atlántida de la Parroquia C.L.M., fue despojado por uno de los imputados de su cadena a modo de arrebaton, mientras otro lo apuntaba con un objeto que asimilaba a un arma de fuego, siendo que al ser detenidos los imputados por funcionarios de la Policía Municipal a pocos momentos de ocurrir el hecho en las adyacencias del Hospital A.M., ubicado en la entrada de la Prolongación Soublette de la Parroquia C.L.M., se incauto dentro de la guantera de un vehículo tripulado por estos, marca Chevrolet, modelo Blazer, color Beige, placas WAD-78J, un (01) Arma de Fuego marca BY BRYCO ARMS, modelo JENNINGS, calibre 380, serial número 913716, de color plata, con la empuñadura de material sintético color negro, con un cargador contentivo de seis (06) balas sin percutir, un (01) fascimil de Arma de Fuego, tipo pistola de material sintético de color negro con su respectivo cargador, así como una (01) cadena de material metálico de color plateado y dorado, de treinta y siete (37) uniones, de aproximadamente sesenta (60) centímetros de longitud, la cual se encontraba partida. Acreditándose con esta apreciación de la Alzada lo establecido en el articulo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, que:

   "... la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada derecho …".-

   Siendo que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la posibilidad de que los imputados permanezcan ocultos e incumplan con las obligaciones que tiene para con la causa; pero no obstante a esta circunstancia, los hechos punibles atribuidos a los imputados y calificado provisionalmente por esta Corte bajo los tipos penales de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación al último aparte del artículo 80 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, posee el más grave de los calificados un iter de comisión inacabado, teniendo una pena probable tomando en cuenta su termino medio de seis (06) años de prisión, con lo cual aprecia esta Alzada, en base al principio de proporcionalidad y homogeneidad entre las medidas cautelares a ser impuestas por la posible sanción y la magnitud de daño causado (en vista de que el objeto del robo fue recuperado), las circunstancia del peligro de fuga señalado anteriormente puede ser satisfecho y garantizado las resultas del proceso, con la imposición a los imputados de las medidas menos gravosas a la privación de libertad, como lo fueron las decretadas por el Juez A quo.

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 250 de la norma adjetiva penal, pero que no obstante las resultas de la presente causa se pueden garantizar con la imposición de medidas cautelares menos gravosas para los imputados, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Octubre de 2008, mediante la cual impuso MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.R.G.O. y VARGAS M.F.E., titulares de las Cedulas de Identidad Nº 14.975.767 y Nº 17.050.709 respectivamente, pero por los tipos penales de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación al ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Octubre de 2008, mediante la cual impuso MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.R.G.O. y VARGAS M.F.E., titulares de las Cedulas de Identidad Nº 14.975.767 y Nº 17.050.709 respectivamente, pero por los tipos penales de ROBO GENÉRICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación al ultimo aparte del artículo 80 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   E.L.N.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   CAUSA Nº WP01-R-2008-000359

   RMG/NS/EL/greisy.