Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 156º

Caracas, nueve (09) de marzo de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-001470

PARTE ACTORA RECURRENTE: E.R.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.866.766.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: R.N.P., abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 83.902.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2, cuya última reforma de sus estatutos sociales quedó inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de junio de 2008, bajo el N° 70, Tomo 67-A-Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BRISMAY GONZÁLEZ y JEKELL MIERES, abogadas en ejercicio debidamente inscritas en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo los nros. 130.752 y 150.772, respectivamente.

MOTIVO: COBRO PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 20 de octubre de 2014, las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto R.N. y Brismay González, en su carácter de apoderados judiciales de las partes actora y demandada, respectivamente contra la sentencia publicada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintidós (22) de Julio de dos mil catorce (2014), la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.S. contra la empresa C:A Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)

Se dio por recibido el presente asunto en fecha 30 de septiembre de 2014, en tal sentido, se fijó oportunidad para la celebración de audiencia oral y pública para el día 6 de noviembre de 2014 a las 11 am; no obstante ello, la misma fue reprogramada para el día 17 de noviembre de 2014 a las 02:00pm. Siendo la fecha y hora pautada para la celebración de la audiencia oral y pública la misma fue celebrada, no obstante, en virtud de la complejidad de lo solicitado por la parte recurrente, este Superioridad difirió el dispositivo oral del fallo, indicando en el acta, que la misma será señalada mediante auto expreso.

En fecha 06 de febrero del corriente año, este Juzgado Superior, previa notificación de las partes, fija oportunidad para la lectura del dispositivo oral del fallo, para el día 25 de febrero; sin embargo, vista la Circular Nro. 0008-2015 emitida por la Presidencia de este Circuito, en la cual se convoca por instrucción de la Presidenta del TSJ, para el día de HOY, al FORO ABIERTO SOBRE LA SENTENCIA DEL TSJ CONTRA LA INJERENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS EN VENEZUELA", en consecuencia, este Juzgado reprogramó la audiencia para la lectura del dispositivo oral del fallo para el lunes dos (02) de marzo de dos mil quince (2015), a las dos de la tarde (02:00 pm).

En tal sentido, el 02 de marzo del presente año, esta Superioridad procedió a dictar el dispositivo oral del fallo declarando: sin lugar el recurso interpuesto por la parte demandada y, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, modificando así la decisión del Juzgado de Instancia.

-I-

OBJETO

El presente asunto se circunscribe en el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados R.N. y Brismay González, en su carácter de apoderados judiciales de las partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

PARTE ACTORA RECURRENTE:

1. La indemnización por despido injustificado: la demandada estaba en la obligación de indemnizar a mí representado conforme al artículo 92 de la LOTTT. Sin embargo el juez de instancia negó la indemnización por ser a su criterio, la causa de terminación de la relación laboral, la otorgación del beneficio de jubilación; siendo que la propia demandada reconoció que el hecho de terminación es el despido injustificado. Además en ningún momento la empresa logró demostrar que se trataba de un trabajador de dirección.

2. La naturaleza salarial del bono de productividad (bono corporativo): el a quo lo declaró salario pero que sólo debía ser considerado en el salario integral y no del salario normal devengado por el trabajador. Discrepamos de este criterio porque el mismo fue recibido de forma continua y permanente; se trata de un salario variable, ya que variaba el quantum es decir la cantidad pero no su obtención. Con lo cual se solicita que se considere el carácter salarial y se condene su incidencia en el salario normal devengado por el trabajador.

3. Diferencia por prestaciones sociales: el juez de instancia condenó lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT, con la incidencia que denota el artículo 242 ejusdem. A nuestro criterio, el juez debió condenar al pago del régimen más favorable en el artículo 142 de la LOTTT, bien sea, la garantía o la prestación de antigüedad calculada en base al último salario; siendo más beneficioso el último de esos casos.

   Juez: se dio lectura al folio 129 Pieza N° 2.

4. Plan de ahorro: desde que inició la relación de trabajo mi representado se inscribió en tal plan. El a quo consideró que no tenía carácter salarial dicho plan de ahorro; siendo que el trabajador podrá retirar cada 3 meses hasta el 90% de la totalidad del monto que tuviere ahorrado. Con lo cual se solicita sea declarado el carácter salarial del plan de ahorro y se condene su incidencia.

   PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

   Punto único: Plan de compensación variable: apelo por cuanto no deben ser incluidos los días de descanso. Aún cuando del acervo probatorio no se evidencia el pago de este plan, esta representación mantiene su posición de que no debieron ser condenados esos días de descanso.

   OBSERVACIONES:

   Parte Actora Recurrente: este plan de compensación fue disfrutado por mi representado mensualmente, donde estaba compuesto por el 80% fijo y un 20% variable; donde esa parte variable era disponible para mi representado.

   Parte demandada Recurrente: en cuanto al despido injustificado, aun cuando no fue un punto controvertido, ajustándonos al Manual de los Trabajadores de Dirección de CANTV, el despido es un requisito esencial para que se le pudiera otorgar el beneficio de jubilación, con lo cual no se debe considerar como un despido injustificado.

   En cuanto al punto del bono corporativo, por ser cancelado una vez al año, no debe ser considerado como salario variable, con lo cual no debe ser factorizado como tal.

   En cuanto al plan de ahorro, el mismo no reviste carácter salarial, por cuanto se trata de un mecanismo de ahorro, de lo cual el trabajador no tenía una disponibilidad inmediata, es decir, solamente podía disponer de ello previa solicitud y aprobación del patrono y cada tres meses.

   Juez: lo que dice la parte actora es que, el trabajador podía disponer de ese dinero y que era depositado en su cuenta, y que podía disponer de hasta un 90% de la totalidad de ese dinero. Apoderada: es cierto doctora, pero entre un retiro y el otro tenía que haber un intervalo de tiempo de tres (03) meses.

   ARGUMENTOS DE CIERRE:

   Parte Actora: se ratifica el despido injustificado, por cuanto la demandada no logró demostrar que fue un despido justificado, así que solicitamos la condena de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

   Pág. 11 del Manual de Beneficio, se establecen las condiciones en las cuales se podía solicitar el plan de ahorro, con lo cual no se establece ningún requisito extraordinario, más allá de que el trabajador tuviera más de un (01) año en sus labores.

   Juez: requisitos: más de un año de servicio, cada tres meses se podía solicitar y llenar una planilla de solicitud.

   Parte demandada: se ratifica lo expuesto en la contestación de la demanda en lo que respecta al plan de compensación.

   Juez: Folio 10 del cuaderno de recaudos nro. 8, carta donde se le notifica al trabajador que se acordó la prescindencia de sus servicios, de fecha 09 de mayo de 2012. Nota a pie de página suscrita por el trabajador en donde se acoge al beneficio de jubilación.

   Juez: ¿de dónde se evidencia que el señor era un trabajador de dirección? Apoderada: del manual de beneficios doctora, ya que sólo los trabajadores de dirección están amparados por dicho cuerpo normativo. Juez: lectura del folio 17 del cuaderno de recaudos nro. 8.

   -CAPITULO III-

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano E.R.S.M. contra la entidad de trabajo Compañía Anónima Nacional Teléfonos De Venezuela (CANTV), anteriormente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el Juez de juicio, lo siguiente:

   I

   Alegatos de la parte actora

   En el escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar servicios en fecha 7 de septiembre de 1992, ocupando el cargo de Auxiliar de Telecomunicaciones III, en la Gerencia de Conmutación Capital, departamento adscrito a la Vicepresidencia de Operaciones de la demandada; hasta el día 9 de mayo de 2012, cuando fue despedido injustificadamente, luego de 19 años, 8 meses y 25 días de prestación de servicio, por lo que se acogió al beneficio de jubilación contemplado en el Manual de Beneficios para empleados de dirección y confianza, la cual fue aprobada a partir del día 1 de junio de 2012.

   Aduce que entre los años 1994, 1997, 2007, 2008 y 2010 fue transferido a los siguientes departamentos: (1) Gerencia de Desarrollo de Productos, adscrito a la Vicepresidencia de Mercadeo y Servicios al Cliente con el cargo de Analista de Mercadeo, así como Especialista de Seguimiento del Ciclo de Producto; (2) Gerencia de Ventas adscrita a la Gerencia General de Clientes Corporativos con el cargo de Consultor de Ventas Senior y posteriormente como Asesor Comercial; (3) Gerencia General de Instituciones Públicas con el cargo de Gerente de Cuentas Clave y; (4) en la Vicepresidencia de Ventas de Caveguías como Gerente de Ventas.

   Manifiesta que desde la fecha de su ingreso devengó un salario de manera fija, cuya modalidad fue cambiada a mixta a partir del 1 de octubre de 1998 hasta el 9 de mayo de 2012, percibió el salario básico, el plan de compensación variable, bono corporativo y plan de ahorros.

   Señala que la demandada no consideró para el salario normal el plan de compensación variable es calculado mensualmente siguiendo los indicadores para cada periodo, el cual esta relacionado directamente con el porcentaje de logro, ni el bono corporativo que dependía directamente del desempeño del trabajo e implica el cumplimiento de objetivos, lo cual ha sido reconocido en las sentencias Nº 6, de fecha 20 de enero de 2011 y 489 del 30 de julio de 2003emanadas de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y la Nº 1.848 de fecha 1 de diciembre de 2011 proferida por la Sala Constitucional, ni consideró el plan de ahorros, pues esas cantidades estuvieron a disposición del actor, quien se inscribió en dicho plan a partir del año 1994, el cual fue creado y fomentado por la demandada con el objetivo de estimular y promover el ahorro de los empleados mediante las contribuciones mensuales de los trabajadores y la empresa, sin embargo el mismo era una manera de encubrimiento o simulación salarial.

   Indica que aportaba el 11,5% del salario y la empresa pagaba el 55% de dicho monto para el plan de compensación desde que se afilió y a partir del mes de abril de 2004 la demandada comenzó a aportar el 100% del monto aportado por el trabajador y del cual podía solicitar prestamos sin intereses hasta un 80% del monto disponible e igualmente cada 6 meses podía disponer del 50% de los haberes disponibles mediante retiros parciales, todas esas cantidades eran depositadas quincenalmente por concepto de salario y estuvieron a disposición del actor en las cuentas corrientes N° 01080027720100252624 y 01050242031242008705 de las entidades bancarias Banco Provincial y Banco Mercantil, ingresaron a su patrimonio de forma regular y permanente y de las cuales dispuso libremente cuando realizaba los retiros parciales de los haberes todos los años e incluso en mas de una oportunidad, lo cual forma parte del salario normal tal como establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias de fecha 21 de marzo y 12 de diciembre de 2006, en los casos F.B. contra Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. y M.C. y otros contra la C.A. Electricidad de Caracas, C.A. La Electricidad de Guarenas y Guatire, y C.A. L.E.d.V..

   Aduce que en fechas 5 de septiembre de 2012 y 13 de mayo de 2013 la demandada procedió a cancelarle la liquidación de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales sin considerar el carácter salarial del bono corporativo de resultados, plan de compensación variable y plan de ahorros diferentes beneficios de carácter salarial, lo cual le genera una serie de diferencias de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.076 el 7 de mayo de 2012, vigente a la fecha del despido, por lo que demanda el pago de esas diferencias.

   Señala que la demandada no canceló las incidencia de la parte variable en los días de descansos y feriados tal como disponen el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula Nº 30 del Contrato Colectivo las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, por lo que reclama el pago Bs. 180.062,54 por los 1650 días de descanso y feriados que transcurren desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes enero de 2012, ambas fechas inclusive, calculados a razón del salario promedio diario de Bs. 109,13, que se obtiene al promediar la remuneración variable devengada desde el mes de junio de 2011 hasta mayo de 2012, conforme al criterio pacifico y reiterado emanado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de fecha 24 de octubre de 1991, en el caso Jesús Lozada contra Laboratorios Sustancia, C.A.

   Asimismo, reclama el pago de Bs. 539.746,64 por la indemnización por despido injustificado contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues fue despedido sin causa justificada y Bs. 21.140,60 por la fracción del bono ejecutivo o pago por resultados del año 2012.

   Asimismo, reclama el pago de las diferencias que surgen de los pagos deficientes realizados por la demandada de los siguientes conceptos a saber: (1) prestaciones sociales; (2) intereses sobre la garantía de prestaciones sociales; (3) vacaciones y bono vacacional; (4) utilidades; (5) ajuste de jubilación desde el 1 de junio de 2012 y de forma vitalicia y; (6) pensión de jubilación desde el 1 de junio de 2012 hasta la fecha efectiva del pago; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 2.473.924,04, a los cuales se debe deducir lo recibido por concepto de adelanto de prestaciones sociales de Bsf. 568.467,86 cancelado por la demandada, lo cual da un total de Bsf. 1.905.456,18.

   II

   Alegatos de la Demandada

   La demandada en su contestación reconoce la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación, los cargos desempeñados, la forma de la terminación del nexo, que el demandante devengara salario mixto desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de enero de 2012, una fija y otra variable, denominada Compensación Variable y que devengó durante los años 2001 hasta 2003, ambos inclusive, 2005, 2010 y 2011 un bono corporativo o también llamado pago por resultado, pagados al actor al año siguiente de haber sido devengados.

   Niega, rechaza y contradice la incidencia salarial del plan de ahorros, así como sus incidencias en los conceptos demandados, pues es un beneficio especial a favor de los trabajadores implementado a través de un fideicomiso, en el que se realizaban aportes en su beneficio, que de acuerdo a la voluntad de las partes era sólo con fines de fomentar el ahorro y para en caso de ser necesario, obtener bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia; por lo que le resulta incongruente que el actor pretenda que los aportes realizados para fomentar su ahorro sea una forma de encubrir el salario y por ende se pretenda que estos aportes formen parte del salario, lo cual ya ha sido resuelto por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias de fecha 10 de octubre de 2012, caso Z.G. contra la Contraloría del Estado Anzoátegui, la Nº 489 de fecha 20 de julio de 2003 y 1.521 de fecha 14 de diciembre de 2011, así como por los Juzgados 15º de Juicio y 8º Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fechas 10 de octubre de 2013 y 28 de enero de 2010, en los casos W.G. y A.R. contra la CANTV, respectivamente.

   Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante cantidad alguna por días feriados y de descanso por bono corporativo de resultado devengado en los años 2001, 2002, 2003, 2005, 2010, 2011 y 2012, pagados al actor al año siguiente de haber sido devengado, es decir, los años 2002, 2003, 2004, 2006, 2011, 2012 y 2013, así como sus incidencias en el resto de los conceptos demandados, pues no cumple con las características de permanente y continuo, por lo que no puede ser considerado salario, menos aun variable, lo cual ya ha sido decidido por el Juzgado 15º de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2013, caso W.G. contra CANTV, así como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias de fecha 2 de mayo de 2007 y 10 de abril de 2012, en los casos J.B. contra CANTV y J.A. contra Basf Venezolana, S.A., respectivamente.

   Aduce haber cancelado la incidencia del plan de compensación variable en los beneficios laborales, así como los días de descanso y feriados con concomitantes desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, tal como se evidencia de las pruebas aportadas a los autos, por lo que solicita se declare la improcedencia de este reclamo, así como de sus incidencias.

   Señala que la parte actora alegó salarios variables superiores a los devengados durante la vigencia del nexo y que corren insertos a los recibos de pagos, los cuales arrojan montos superiores respecto a los beneficios pretendidos.

   Asimismo, indica que le fue cancelado al actor la fracción del bono corporativo de resultados correspondiente a la fracción del año 2012, tal como consta a los autos, por lo que solicita se declare su improcedencia.

   Aduce que el actor pretende ajustes en la pensión de jubilación conforme al anexo “c”, artículo 4, numeral 3º del Contrato Colectivo 2012-2013 pues no fue considerado para su cálculo la incidencia salarial del bono corporativo, la compensación variable, el aporte al fondo de ahorros y las incidencias de los sábados, domingos y feriados; la cual no le resulta aplicable pues era un trabajador amparado en el Manual de Beneficios para empleados de Dirección y Confianza de la CANTV y bajo esa normativa se le otorgó el beneficio de jubilación especial y sobre la base del 90% del último salario mensual devengado, por lo que resulta improcedente ajustar el monto de la pensión solicitada, pues la misma debe ser cancelada conforme al salario básico o normal tal como se estableció en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, en el caso N.R. contra CANTV.

   Indica que el demandante se desempeñó como Gerente de Ventas, el cual es un cargo de dirección amparado en el Manual de Beneficios para empleados de Dirección y Confianza de la CANTV, que no se encuentra amparado de estabilidad alguna y muchos menos de inamovilidad, por lo que no resulta beneficiario de la indemnización por despido injustificado.

   Finalmente niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la procedencia de los conceptos demandados, por lo que solicita se declara sin lugar la demanda, advirtiendo que en caso de resultar totalmente vencida, no puede ser condenada en costas dadas las prerrogativas y privilegios de la República.”

   -CAPITULO IV-

   LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius., impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

   De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

   “…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

   (Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

   (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

   Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por las partes y sin la limitación delatada en el principio analizado.

   CARGA PROBATORIA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   En tal sentido, esta juzgadora considera que de acuerdo a lo alegado por la partes recurrentes, que la controversia de la presente apelación en cuanto a la parte actora, estriba en determinar si procede el plan de ahorro y el bono de productividad como componente salarial para la base de cálculo de los conceptos demandados, igualmente debe determinar esta juzgadora la procedencia de la indemnización por despido injustificado correspondiente al artículo 92 de la LOTTT; y en lo que respecta a la parte demandada la improcedencia a su decir del pago del llamado plan de compensación variable.

   Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -CAPÍTULO V-

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

   Documentales

   Que corren insertas al cuaderno de recaudos N° 2, desde el folio 2 al 30, ambas inclusive, marcadas con las letras “A1 al A29”; al cuaderno de recaudos N° 3, desde el folio 2 al 60, ambas inclusive, marcadas con las letras “B1 al B59”; al cuaderno de recaudos N° 4, desde el folio 2 al 58, ambas inclusive, marcadas con las letras “B60 al B117”; al cuaderno de recaudos N° 5 , desde el folio 2 al 94, amabas inclusive, marcadas con las letras “B118 al B210”; al cuaderno de recaudos N° 6, desde el folio 2 al 112, ambas inclusive, marcadas con las letras “B211 al B321”; al cuaderno de recaudos N° 7, desde el folio 2 al 130, ambas inclusive, marcadas con las letras “B322 al B452” y al cuaderno de recaudos N° 8, desde el folio 2 al 52, ambas inclusive, y sobre las cuales se dejó constancia que no fueron presentada contradicción alguna, por lo que pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

   Folios Nº 2 al 30, rielan marcadas con la letra “a1” hasta “a29”, originales constancia de trabajo emanadas de la empresa demandada a favor del trabajador; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los salarios devengados por el demandante durante los años 1997 al 2002, 2005, 2007 y 2009 al 2012. Lo que evidencia esta alzada que sobre tal aspecto del salario devengado no existe controversia entre las partes, solo referido a la naturaleza salarial de dos aspectos de las bonificaciones devengadas. Así se establece.

   Folios Nº 2 al 60, ambos inclusive, marcadas “b1” hasta “b59”, del cuaderno de recaudos N° 3; del folio N° 2 al 58, ambos inclusive, marcadas “b60” hasta “b117 del cuaderno de recaudos N° 4; del folio N° 2 al 94, ambas inclusive, marcadas “b118” hasta “b210” del cuaderno de recaudos N° 5; del folio N° 2 al 321, ambas inclusive, marcadas “b211” hasta “b321” del cuaderno de recaudos N° 6; del folio N° 2 al 130, ambas inclusive, marcadas “b322” hasta “b452” del cuaderno de recaudos N° 7, rielan en hojas de impresión recibos de pago emanados de la accionada a favor del actor; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos cancelados al demandante desde el año 1997 hasta 2012. Así se establece.

   Folios Nº 2 al 7, ambos inclusive, rielan en el cuaderno de recaudos N° 8, marcadas con la letra “c1” al “c6”, solicitudes de retiro o préstamo del plan de ahorros; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las solicitudes realizadas por el demandante del retiro de los montos allí identificados a cuenta del Plan de Ahorros. Así se establece.

   Folios N° 8 y 9, ambos inclusive, rielan en el cuaderno de recaudos N° 8, marcada con “d1” y “d2”, hojas de impresión del Portal Web del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los beneficios que le correspondía al trabajador durante la relación de trabajo. Así se establece.

   Folio N° 10, riela marcada con “e”, en el CRN° 8, contentiva de original de la comunicación de fecha 9 de mayo de 2012; se le confiere valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que la misma está suscrita por la gerente de relaciones laborales de la gerencia general de gestión humana de la demandada y dirigida al actor, en el cual le manifiestan que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios como Gerente de Venta adscrito a la Presidencia de Caveguias. Igualmente se evidencia que el actor la recibe en la misma fecha y de manera manuscrita señala que se acoge al beneficio de jubilación contemplado en el Manual de Beneficio CANTV a partir del 01/06/2012. En tal sentido, y por cuanto el mismo no fue desconocido por la parte a la cual se le opone el mismo se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. En consecuencia, esta alzada evidencia que del contenido de la carta se demuestra el argumento de la prescindencia de sus servicios, quedando por determinar si fue por despido injustificado o si por el contrario es por vía de otorgamiento del beneficio de jubilación. Así se establece.

   Folios N° 11 y 12, ambos inclusive, rielan en el cuaderno de recaudos N° 8, marcadas con “f” y “f1”, original y copia simple de hojas por diferencia de liquidación por ajuste salarial de fechas 13 de mayo de 2013 y 5 de septiembre de 2012, emanadas de la empresa demandada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos de los conceptos allí especificados al trabajador. Así se establece.

   Folio N° 13, riela en el cuaderno de recaudos N° 8, marcada con la letra “g”, original de acta de fecha 11 de julio de 2013 proveniente de la accionada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el reconocimiento de la empresa sobre la prestación de servicios y la fecha de terminación del demandante; el recibimiento de la suma Bs. 13.101,83 por concepto de pago por resultados del año 2012, así como la inconformidad del trabajador con el monto cancelado. Así se establece.

   Folios N° 14 al 52, ambos inclusive, rielan en el cuaderno de recaudos N° 8, marcados “h”, copias simples correspondientes al Manual de Beneficios para el Personal de Confianza de CANTV, el cual tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que no son pruebas como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Se contempla en dicho instrumento normativo el beneficio de jubilación especial, así como sus condiciones de procedencia, las cuales serán analizadas por esta alzada en el punto de apelación referido al despido o no del actor Así se establece.

   Exhibición

   De los originales de los documentos que la parte actora consignó marcados con las letras “A1 al A29, B1 al B450, C1 al C6, D1 y D2, E, F, G y H”, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio, pues señaló que reconoce los mismos y en tal sentido, se reproduce la valoración ut supra otorgada al momento de valorar dichas documentales. Así se establece.

   Informe

   Al Banco Provincial, cuyas resultas rielan del folio N° 151 al 208, ambas inclusive, del presente expediente y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones; por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el tercero informa que el actor es titular de la cuenta corriente allí identificada y remite los movimientos bancarios del 1 de junio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999, cuyos montos se corresponden con los recibos de pagos ut supra valorados. Así se establece.

   Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios N° 211 al 214, ambos inclusive, respectivamente y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones; por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el tercero informa que el demandante es el titular de la cuenta allí referida, la cual fue abierta el 29 de noviembre de 1999 y se encuentra activa, remitiendo el listado certificado de las fechas y montos acreditados en la cuenta desde el 14 de enero de 2004 hasta el 27 de abril de 2012, cuyos montos se corresponden con los recibos de pagos ut supra valorados. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

   Documentales

   Que corren insertas desde el folio N° 2 al 67, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, y sobre los cuales se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora no realizó ninguna contradicción, por lo que pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

   Folios N° 2 al 10 y 24 al 49, ambas inclusive, rielan marcadas con “1” al “9” y “23” al “48”, impresión de los comprobantes de pagos a favor del demandante; las cuales carecen de firma del demandante, sin embargo se observa que se corresponde con las aportadas por la parte actora, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. Así se establece.

   Folios N° 11 al 23, ambas inclusive, rielan marcadas con “10” hasta “22”, impresión de los recibos de pagos de vacaciones y utilidades; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los pagos percibidos por el demandante por los conceptos allí identificados, en las fechas allí señaladas. Así se establece.

   Folio N° 50, riela marcada con “49”, original de carta redactada por el trabajador en fecha 18 de julio de 2012; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian autorización que suscribió el actor para que le fuese depositado el saldo disponible del fideicomiso de prestaciones sociales en la cuenta corriente del Banco Mercantil, C.A. Así se establece.

   Folio N° 51, riela marcada con “50”, copia simple de hoja de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral; la cual fue promovida dentro del cúmulo de pruebas de la parte actora y ut supra valorada, por lo que se reproduce la misma consideración. Así se establece.

   Folio N° 52, riela marcada “51”, copia simple de cheque signado con el N° 02064278, de fecha 10 de septiembre de 2012; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación del pago por la cantidad de Bs. 103.087, 59 a favor del demandante. Así se establece.

   Folios N° 53 al 57, ambos inclusive, rielan marcada con “52” hasta “58”, copias simples de solicitud de servicio Plan de Ahorro y autorización de retiro de haberes del Fondo de Ahorros exigidos por el actor; las cuales fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas de la parte actora y ut supra valorada, por lo que se reproducen las mismas consideraciones. Así se establece.

   Folio N° 59, riela marcada con “58”, del CRN° 01 copia simple de constancia de trabajo de fecha 24 de octubre de 2013, emanado de la demandada; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian pago por parte de la accionada por concepto de jubilación desde la fecha 1 de junio de 2012, devengando pensión mensual de Bs. 18.134,30. Así se establece.

   Folios N° 60, 61 y 63 marcadas “59”, “60”, “62” contentivo de recibos de pago del bono corporativo generado en los años 2001, 2002, 2003, 2004, se le confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencian que el mismo fue pagados en los años 2002, 2003, 2004, del cual se evidencia que la empresa canceló anualmente dicho concepto en los años mencionados. Así se establece.

   Folio 62, 64 al 66 marcada “61”, “63”, “64”, “65”, “66”, contentivo de recibos de pagos de bono único y otro incentivos correspondiente a los años 2003, 2006, 2011, 2012, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos cancelados, en los periodos allí señalados. Así se establece.

   -CAPITULO VI-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Alzada, como bien lo precisó en el dispositivo oral, que de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo, procede aplicar el criterio de MOTIVACIÓN ACOGIDA establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

   …Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

   ...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

   ‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

   Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

   Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

   En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

   .

   De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

   Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio sobre la suficiencia de la motivación acogida hasta ahora manejada y en consecuencia, a partir de la publicación de este fallo incluyendo el caso examinado cambia el criterio al respecto, teniéndose como debidamente motivada la sentencia de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. Así se resuelve”.

   En relación al único punto de apelación señalado por la parte demandada recurrente, relacionado con la condenatoria del plan de compensación variable en los días feriados y de descanso, la sentencia del juzgado a quo, precisó

   …En lo que refiere al plan de compensación variable, se observa que el actor percibió este concepto desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, sin embargo no se evidencia a los autos que la demandada cancelara sus incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su cancelación, así como la de sus incidencias en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades cancelados de forma deficiente durante los meses de octubre de 1998 a diciembre de 2009, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un experto institucional (experto contable) de acuerdo a la sentencia Nº 763 proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de abril de 2006, el experto deberá atender a los parámetros establecidos más adelante. Así se establece…

   Al respecto esta alzada evidenció que como bien fue precisado por el juez a quo, la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda niega dicho pedimento bajo el argumento de su improcedencia por cuanto la CANTV “…pagó al actor las incidencias derivadas del salario variable devengado en sus beneficios laborales, sin deber cantidad alguna por concepto de diferencias…”, hechos éstos de defensa que como bien lo indicó el a quo, no fueron acreditados en el decurso del proceso, por lo cual como se reindicó en el decurso del dispositivo oral, esta juzgadora no pudo constatar del acervo probatorio, que la parte demandada logrará desvirtuar por la pretensión bajo el argumento de la excepción de pago alegada, tanto en juicio como ante esta alzada, todo lo cual bajo los parámetros de los limites de la defensa, en base a las previsiones del artículo 135 de la LOPT, debe entenderse que la parte accionada no acredito el pago alegado, siendo co0nsecuencialmente para esta alzada procedente la condena analizada y ejecutada por instancia; en consecuencia se declara la improcedencia de la apelación de la parte demandada. Quedando establecido como lo indicó la sentencia de instancia, condenada a la entidad de trabajo accionada a cancelar a la parte actora en sus incidencia en los días de descanso y feriados, así como la de sus incidencias en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades cancelados de forma deficiente durante los meses de octubre de 1998 a diciembre de 2009, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un experto institucional (experto contable) de acuerdo a la sentencia Nº 763 proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de abril de 2006, el experto deberá atender a los parámetros establecidos más adelante. Así se establece.

   Decidido como fuere el único punto de apelación señalado por la parte demandada, esta juzgadora pasa de seguida analizar los conceptos apelados por la parte actora.

   Tenemos que la parte actora como se reseño supra, recurre de cuatro aspectos fundamentales, a saber:

   La indemnización por despido injustificado, establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, por cuanto a su decir la parte demandada reconoce o admite en el Capítulo II de la Contestación de la demanda, así como del propio contenido de la carta de despido, que la forma de terminación fue en forma injustificada, y erróneamente el juez de instancia negó la indemnización por ser a su criterio, la causa de terminación de la relación laboral, la otorgación del beneficio de jubilación. Además en ningún momento la empresa logró demostrar que se trataba de un trabajador de dirección.

   Veamos, la sentencia de instancia precisó lo siguiente:

   (…) En lo que respecta a la indemnización por despido injustificado, tenemos que el nexo entre las partes finalizó por el otorgamiento del beneficio de la jubilación, por lo que en consecuencia resulta improcedente este reclamo. Así se establece. (Cursiva de esta Superioridad).

   Ahora bien, observa esta juzgadora que el Manual de Beneficio para el Personal de Confianza, el cual cursa a los autos, señala en relación a la jubilación lo siguiente:

   (…) Plan de Jubilación.

   Objetivo.

   Contribuir a mantener la calidad de vida del jubilado en su etapa de retiro laboral a través del un apoyo económico.

   Elegibles

   El empleado pasará a ser jubilado siempre y cuando cumpla con los requisitos de edad y años de servicio, de acuerdo a las siguientes condiciones:

   .- Cumplir 30 años de servicio cualquier sea su edad.

   .- Hombres mayores de 55 años que hayan cumplido 15 o más año de servicio.

   .- Mujeres mayores de 50 años que hayan cumplido 15 o más años de servicio.

   .- Empleados de tráfico con 20 años de servicio independiente de la edad.

   Jubilación Especial:

   Aquellos empleados que se encontraban prestando servicio a la empresa al 26/04/1993, podrán optar a este beneficio en caso de que se decida su separación por causa no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tenga acreditados 14 años o más de ingreso de servicio.

   Los empleados con fecha de ingreso posterior al 26/04/1993 para optar a la Jubilación Especial, deberán tener acreditados 20 o más años de servicio. Y los trabajadores cuya fecha de ingreso a la empresa haya sido igual o posterior al 18/06/1997, para optar a la Jubilación Especial, deberán tener acreditados 23 o más años de servicio en la empresa…

   Ahora bien, de acuerdo al contenido analizado supra, esta juzgadora entiende que el beneficio de jubilación otorgado al actor, en modo alguno puede ser considerado como condicionante para la ruptura del vínculo jurídico laboral, sin embargo, es importante resaltar, que tal como lo señala el Manual De Beneficio Para El Personal De Confianza, las persona podrán optar para la jubilación especial, en caso de que se decida su separación por causa no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por despido injustificado, siendo que de producirse el mismo y el trabajador se encuentra en el resto de las condiciones para el otorgamiento de la jubilación especial prevista en la norma trascrita, deberá preferirse esta última que la ruptura por despido, lo cual en nada obsta para que materializada la volunta del patrono de despedir, no se genere la procedencia de la indemnización correspondiente.

   Así las cosas, consta a los autos carta de fecha 09/05/2012 que cursa al folio 10 del CRN° 8, la cual fue previamente valorada supra, de la cual se evidencia que el actor fue despedido sin causa justa; en tal sentido y por cuanto es un requisito que para optar a dicho beneficio, la ruptura o terminación de la relación laboral debe provenir de un despido injustificado, en caso contrario no se le otorgaría dicho beneficio al actor, es por lo cual como se indicó supra y siendo que la propia parte demandada admite en su contestación que la forma de terminación de la relación fue por despido injustificado, debe proceder esta alzada a declarar procedente la condena de la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores. Declarándose procedente este aspecto de la apelación de la parte actora. Dicho cálculo se efectuará por el experto contable que realizará la experticia complementaria del fallo ordenada en el aspecto de la apelación de la parte demandada, debiéndose establecer el monto de las prestaciones sociales y dicho monto será el igualmente condenado por este concepto. Así se decide.

   En lo relativo al segundo aspecto la naturaleza salarial del bono de productividad (bono corporativo), como indicó la parte actora efectivamente el a quo precisó que era salario pero que sólo debía ser considerado en el salario integral y no salario normal devengado por el trabajador. Argumenta que discrepamos de este criterio porque el mismo fue recibido de forma continua y permanente y se trata de un salario variable. Precisó instancia:

   “(…) En cuanto al bono corporativo, tenemos que se trata de un pago anual que depende del desempeño del trabajo del demandante e implica el cumplimiento de objetivos fijados, por lo que tiene carácter salarial y debe ser considerado para el cálculo del salario integral, sin embargo el mismo es cancelado una vez al año, por lo que mal puede ser considerado como salario variable y menos aun pretender factorizarlo para impactar en los días de descanso y feriados que transcurren en los años en los cuales es cancelado, en razón de lo anterior se declara su improcedencia salarial en los días de descanso y feriados. Así se establece.

   Ahora bien, observa quien decide, tal como fue valorado supra, que corre inserto a los folios 60, 61 y 63 del CRN°1 recibos de pago del bono corporativo generado en los años 2001, 2002, 2003, 2004 los cuales fueron pagados en los años 2002, 2003, 2004, del cual se evidencia que la empresa canceló anualmente dicho concepto en los años mencionados. En tal sentido, esta juzgadora observa que en cuanto al concepto del llamado bono de productividad o corporativo, el mismo era cancelado por la empresa, una sola vez al año y, por lo tanto dicho pago no era continuo, regular ni permanente, tres condiciones elementales señalado por la Sala de Casación Social, para ser definido una percepción de carácter salarial como remuneración “NORMAL”, siendo que como lo indicó instancia, no puede ser factorizado mes a mes para ser incluido en las percepciones de carácter normal, sino solo a los efectos del salario integral desde la óptica de la integralidad del salario, y no desde el punto de vista remunerativo. Por lo cual esta ratifica el criterio señalado por el a quo y por consiguiente se declara improcedente lo solicitado por al parte actora recurrente en relación a éste punto. Así se decide.

   El tercer aspecto de la apelación de la parte actora, esta referido al Plan de ahorro, argumentando que si existen elementos de disponibilidad del mismo, por lo cual solicita componente salarial para la base de cálculo del pago de los conceptos demandados, esta Superioridad observa que el a quo indicó en la recurrida lo siguiente:

   …En lo que respecta al plan de ahorros, no se evidencia a los autos prueba alguna que la demandada encubra o simule el salario, pues se observa en el Manual de beneficios para el personal de confianza de CANTV, que tiene por objeto promover el ahorro de los trabajadores por medio de sus aportes mensuales y los de la empresa, que establece entre sus condiciones, que no podrán solicitarse prestamos ni retiros durante el primer año; no podrán solicitar más del 90% de los haberes disponibles luego del primera año; los prestamos deberán ser cancelados en un periodo no mayor de 36 meses mediante cuotas mensuales; luego del primer año podrán realizar retiros parciales cada 3 meses por una cantidad que no excede del 90% de los haberes; los cuales adolecen de la intención retributiva del trabajo, pues promueven el ahorro, más aun cuyos montos no ingresaban al patrimonio del actor ni se encontraban a su disposición, pues debe estar afiliado durante por lo menos 1 año para poder solicitar prestamos o retiros parciales, motivo por el cual no puede ser considerado como salario y en consecuencia se declara improcedente su incidencia en los conceptos demandados. Así se establece….

   (Cursiva de este Juzgado Superior).

   En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la observarse que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

   Así dichos ahorros deben ser con la naturaleza real de existencia de haberes a favor de los trabajadores, y que los mismos no tengan plena disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador, siendo que tal condición diferencia al ahorro simulado como tal o el real estimulo del ahorro, por cuanto las limitaciones o condiciones para disponer es la diferencia como lo indica el a quo, así como lo reitera la Sala Social del m.T. de la República, en sentencias como la Nº 489 de fecha 20 de julio de 2003 y 1.521 de fecha 13 de diciembre de 2011.

   Así, esta juzgadora considera que riela a los folios 53 al 57, ambos inclusive, rielan marcada con “52” hasta “58”, copias simples de solicitud de servicio Plan de Ahorro y autorización de retiro de haberes del Fondo de Ahorros exigidos por el actor; del cual se desprende que el actor durante la vigencia de la relación laboral, realizó retiros de los haberes correspondiente al fondo de ahorro; en tal sentido, tal como lo señaló el a quo, de acuerdo a lo indicado en el Manual De Beneficio Para El Personal De Confianza, se entiende que el plan de ahorro es creado con la finalidad de fomentar el ahorro entre los empleados, sin embargo si bien es cierto, que los empleados pueden hacer retiros de dichos haberes hasta el 90%, no es menos cierto que debe cumplir con ciertos requisitos, razón por lo cual esta juzgadora considera, que dicho ahorro no forma parte del patrimonio del trabajador, ni éste tiene acceso inmediato a dichos haberes, en consecuencia, se ratifica en este punto la sentencia de instancia y se declara improcedente la apelación ejercida por la parte actora en relación a éste punto. Así se decide.

   Diferencia por prestaciones sociales: el juez de instancia condenó lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT, sin considerar cual era el régimen más favorable de dicha norma entre la garantía o la prestación de antigüedad calculada en base al último salario; siendo a decir del actor más beneficioso el último de esos casos.

   En cuanto al punto de apelación relativo a la condenatoria del a quo sobre la prestación de antigüedad esta juzgadora observa que en la sentencia de instancia el Juez condena las prestaciones sociales al periodo correspondiente desde 16/06/1997 al 90/05/2012 en base a 880 días de prestaciones sociales y 156 días adicionales de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT de acuerdo a los literales a y b.

   Ahora bien es importante señalar que la norma del artículo 142 de la LOTTT vigente para la fecha en la cual culminó la relación laboral señala que debe cancelarle al trabajador la suma mas beneficiosa entre la garantía depositada y, el cálculo de los treinta días por los años servicio. En tal sentido, visto el tiempo de servicio del actor de 19 años y 8 meses, tal como lo señala el a quo, le corresponde un total de 880 días de prestación de antigüedad y 156 días adicionales; sin embargo de acuerdo al literal c del 142 ejusdem, le corresponde 600 días de prestación de antigüedad, en consecuencia, la condenatoria de la prestación de antigüedad en base al literal a y b del artículo 142 es más beneficiosa para el actor, razón por lo cual esta juzgadora ratifica lo señalado por el quo al respecto. Así se decide.

   Por cuanto se modifica el fallo solo en lo que respecta en lo relativo al pago de la indemnización del despido injustificado y, visto el principio de cuantum apelatio cuanmtum devolutio, así como el principio de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a reproducir lo señalado por el a quo en lo que respecta a la fracción del bono ejecutivo o pago por resultados de año, sin emitir opinión alguna; no obstante procedente como fuera el concepto de la indemnización por despido injustificado, se establece los parámetros para la expertita complementaria, sobre los concepto condenados, haciendo la salvedad que será incluidos en el mismo el pago de la indemnización por despido injustificado. Así se establece.

   En lo que concierne a la fracción del bono ejecutivo o pago por resultados del año 2012, se evidencia a los autos que la demanda canceló este concepto al folio Nº 13, del cuaderno de recaudos Nº 8, por lo que se declara improcedente. Así se establece.

   Establecido lo anterior, tenemos que la falta de pago de la demandada de las incidencias de los días de descanso y feriados del plan de compensación devengado por el actor generan diferencias a favor del actor, en los conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades correspondientes a los periodos comprendidos entre el mes de octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009, en los cuales se devengó la parte variable que no fue considerada; igualmente se condena a la parte demandada a cancelar al actor las indemnización por despido injustificado, en tal sentido, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto contable designado por un juzgado de Primera Instancia de SME quien deberá de acuerdo a los siguientes parámetros establecer el cuantum de los conceptos demandados: (1) prestaciones sociales, le corresponde al demandante el pago de 880 días de prestaciones sociales y 156 días adicionales, que transcurren desde el 16 de junio de 1997 hasta el 9 de mayo de 2012, así como los intereses causados, para su cuantificación el experto deberá valerse de los salarios básicos, variables que aparecen reflejados en los recibos de pagos y adicionarles las incidencias de los días de descanso y feriados de la parte variable que no fue considerada por la demanda conforme al salario promedio devengado durante cada uno de los meses (octubre de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009) tal como disponía el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para el momento que se causaron los mismos para obtener los salarios normales durante la vigencia del nexo; para obtener los salarios integrales deberá adicionar a los salarios normales obtenidos las alícuotas de utilidades y bono vacacional a razón de 120 y 48 días por año respectivamente, conforme a lo dispuesto en el Manual de Beneficios y cuantificar lo que le corresponde por prestaciones sociales y días adicionales aquí acordados conforme a lo dispuesto en el artículos 142 literales “a” y “b” y la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al monto obtenido deberá deducir los montos de Bs. 9.9933,08, cancelados por la demandada en fecha 20 de septiembre de 2010, Bs. 3.090,47 y Bs. 80.551,10, cancelados en la liquidación de prestaciones sociales por la demandad en fecha 27 de mayo de 2013 y Bs. 339,300,82, abonado al fideicomiso de prestaciones sociales; (2) vacaciones, bono vacacional y utilidades, le corresponde al demandante el pago de las diferencias que surge por el pago deficientes desde el año 1998 al 2009, ambas inclusive, por los 335 días de vacaciones 1997-1998 al 2009-2010, 621 días de bono vacacional 1997-1998 al 2009-2010 y 1.440 días de utilidades que transcurren entre el año 1998 y 2009, conforme a lo dispuesto en el Manual de Beneficios de la demandada considerando el tiempo de servicio del demandante y que deben calcularse al salario promedio devengado por el demandante durante el año 2009, a los montos obtenidos deberá descontar los montos cancelados por la demandada que cursan a los autos y; (3) incidencia de la parte variable de los días de descanso y feriados desde el 1 de octubre de 1998 al 31 diciembre de 2009, ambas fechas inclusive, se calculo deberá realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) tomando en consideración el ultimo promedio devengado por el demandante correspondiente al mes de diciembre de 2009, cuando percibió por última vez remuneración variable y no la fecha de terminación del nexo. (3) pago de la indemnización por despido injustificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, y la parte motiva de la presente decisión de alzada. Así se establece.

   Asimismo, se acuerdan los Intereses de mora e indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 6º día de la terminación del nexo y para el resto de los conceptos desde la notificación de la demanda y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demanda para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   -CAPITULO VI-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, ambos en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por lo que se ordena a esta última a pagar a favor del demandante los conceptos señalados en la parte motiva de la presente decisión y para cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo. TERCERO: Se MODIFICA la sentencia de instancia. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República conforme a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar el lapso de suspensión de treinta (30) días continuos y vencidos éstos, los cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Se ordena participar al Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015).

   DRA. F.I.H. LEÓN LA JUEZ TITULAR

   LA SECRETARIA

   ABG. RAYBETH PARRA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA

   ABG. RAYBETH PARRA

   ASUNTO N° AP21-R-2014-001470.

   FIHL/RP/ns.