Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 6 de Febrero de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 05 de Septiembre de 1996, como Abogado Suplente en la Oficina de Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Maturín, hasta el 21 de Noviembre de 1996, a partir del 22 de Noviembre de 1996, laboro bajo una relación de contratos sucesivos hasta el 31 de Diciembre de 1996, que en fecha 1 de Enero de 1997, fue designado como Abogado I, adscrito a la Asesoria Legal de la Rama Ejecutiva, pasando a formar parte de la nomina de empleados fijos de la Alcaldía del Municipio Maturín y que con su trayectoria desde su ingreso en el cargo de abogado I como funcionario de carrera con todos las prerrogativas y beneficios que consagra la ley, que en el mes de Enero de 2004, fue ascendido al cargo de Abogado II, hasta que fue designado el 3 de Enero de 2005, como Jefe del Departamento de Averiguaciones Administrativas, sin que hubiere mediado para ello la respectiva resolución.

2. - Que solicito el cambio de denominación de cargo como Jefe del Departamento de Averiguaciones Administrativas por el cargo de Abogado II, y planteo que fuera reasignado a la Asesoria Legal de la Rama Ejecutiva de lo cual no obtuvo respuesta alguna por parte de la Dirección de Recursos Humanos, que no estuvo adscrito a ninguna unidad administrativa en el Organismo Funcionarial en el cual prestaba sus servicios, que la eliminación o supresión del cargo afecta de manera directa su estabilidad laboral consagrado en la Carta Magna y en la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en fecha 21 de Noviembre de 2005, cuando se disponía a realizar sus labores cotidianas, fue notificado por el Jefe de la División de Auditoria Interna que por ordenes superiores ya no prestaba servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, por cuanto había sido removido del cargo que venia desempeñando a partir del 2 de Noviembre de 2005, negándosele el acceso a dicha dependencia a pesar de que estaba de reposo medico para esa fecha y había consignado el reposo medico por un periodo de 20 días, que la Alcaldía del Municipio Maturín procedió a desincorporarlo de la nomina de empleados fijos a partir del 30 de Noviembre de 2005, violándole sus derechos como funcionario de carrera ya que en ningún momento se le notifico del supuesto acto administrativo donde se acordaba su destitución o remoción del cargo, menciona los artículos 30 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en fecha 13 de Febrero de 2005, solicita a la Alcaldía el beneficio de Jubilación en virtud de contar para esa fecha con 22 años y 5 meses de servicios ininterrumpidos para la Administración Publica.

3. - Que en fecha 7 de Octubre de 2003, consigno Oficio S/N emanado de la Dirección de Recursos Humanos en la cual se deja constancia que dicha solicitud es procedente.

4. - Que acude a la Alcaldía del Municipio Maturín y le informan que fue removido del cargo mediante una Resolución publicada en Gaceta Municipal a partir del 2 de Noviembre de 2005.

5. - Solicita se declare la Nulidad del Acto Administrativo de remoción por estar viciada de ilegalidad ya que fue removido del cargo estando en situación de reposo y con prescindencia de los procedimientos establecidos en las leyes.

La parte recurrida No dio contestación a la demanda.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Promueve el merito favorable que arrojan a su favor los autos en todas y cada una de sus partes y actas del presente expediente.

2- Promueve Exhibición de los siguientes documentos:

a- Resolución N° A/001/97 de fecha 01 de Enero de 1997.

b- Resolución N° 100-2004, de fecha 10 de Mayo de 2004.

c- Promueve documento de fecha 12 de Marzo de 2003, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos.

d- Promueve C.d.T. emanado de la C.A Metro de Caracas de fecha 28 de Junio de 2002.

e- Promueve dictamen emanado de la Sindicatura Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas signado con el N° 819/03 de fecha 19 de Agosto de 2003.

f- Promueve Oficio de fecha 07 de Octubre de 2003, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.

g- Promueve Oficio S/N de fecha 13 de Febrero de 2005 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas.

h- Promueve Memorandum Interno S/N de fecha 02 de Noviembre de 2005.

i- Promueve Resolución N° A-601/2005 de fecha01 de Noviembre de 2005.

3- Promueve Decreto N° 4.107 de fecha 28 de Noviembre de 2005, emanado de la Presidencia de la Republica.

4- Promueve oficio N° P.G.365 emanado de la Procuraduría General del Estado Monagas, de fecha 21 de Abril de 2005.

5- Promueve y solicita al Tribunal se traslade a la Alcaldía del Municipio Maturín por vía de Inspección Judicial se deje constancia de las siguientes particularidades:

a- De la existencia en esa dependencia del expediente administrativo del ciudadano E.P. titular de la cedula de identidad N° 8.358.240.

b- Que se deje Constancia de la existencia de dicho expediente administrativo, del reposo medico de fecha 01 de Noviembre de 2005.

c- Que se deje Constancia de la existencia de dicho expediente administrativo de la Resolución N° 4/001/97 de fecha 01 de Enero de 1997, emanada por el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas.

d- Que se deje Constancia de la existencia de dicho expediente administrativo la Resolución N° 100-2004 de fecha 10 de Mayo de 2004, emanada por el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas.

e- Que se deje Constancia de la existencia de dicho expediente administrativo la Resolución N° A-601/2005 de fecha de fecha 01 de Noviembre de 2005.

f- Que se deje Constancia de la existencia o no en dicho expediente administrativo de Resolución alguna mediante la cual se designa al ciudadano E.P. como Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas.

g- Que se deje Constancia de la existencia en dicho expediente administrativo Oficio S/N de fecha 13 de Febrero de 2005, dirigido al Ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas.

h- Solicita del Tribunal deje constancia mediante resolución fotostática y debidamente certificada de los documentos señalados en los particulares de la presente solicitud.

La parte recurrida no presento pruebas solo consigno el expediente administrativo del recurrente.

En fecha 06 de Junio de 2006, este Tribunal deja sin efecto la Inspección Judicial solicitada en virtud de la consignación del Expediente Administrativo del recurrente por parte del Municipio.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que es funcionario publico de carrera desde hace mas de 23 años ininterrumpido de servicios en la administración publica, de los cuales 15 años fueron en el Metro de Caracas y los últimos 9 años en la alcaldía del Municipio Maturín, que desde el 05 de Septiembre de 1996, presto sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín comenzando con el cargo de Abogado Suplente hasta llegar a ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas, sin que se hubiese mediado para ello la respectiva resolución donde se hiciera constar el nombramiento, que en fecha 02 de Noviembre de 2005, encontrándose enfermo y con reposo medico y luego de culminado su reposo cuando se reincorporo a sus labores, su supervisor inmediato le informa que había sido removido del cargo a partir del 02 de Noviembre de 2005, que a partir de ese momento le suspenden el sueldo sin causa ni justificación alguna, colocándolo en un estado de inseguridad e indefensión violándole sus derechos Constitucionales, que en ningún momento fue notificado de del supuesto acto administrativo el cual afecto su estabilidad laboral según el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en fecha 13 de febrero de 2005, había solicitado el beneficio de Jubilación por haber cumplido con los requisitos establecidos en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, ratifica la solicitud de nulidad de acto administrativo contenido en la Resolución N° A-601/2005, de fecha 02 de Noviembre de 2005, por estar viciada de nulidad absoluta ya que no se cumplió con lo establecido en el articulo 86 de la Ley Funcionarial, por lo que solicita la reincorporación a un cargo de carrera, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación de su cargo hasta su definitiva reincorporación y solicita que se le conceda el beneficio de jubilación. Tiene la palabra la parte recurrida: que rechaza lo alegado por el recurrente de ser funcionario de carrera y que goce de la estabilidad en el cargo ya que el ingreso a la Administración Municipal con carácter de contratado para que luego mediante Resolución N° A-001 del 97, donde es nombrado por el Alcalde del Municipio Maturín como Consultor Jurídico, señala el recurrente que en Enero de 2004 es ascendido al cargo de Abogado por lo que en esa fecha es cuando ingresa a ostentar un cargo que si gozaría de la carrera administrativa en el entendido de que se cumplieran con los requisitos de los artículos 144 y 146 de la Constitución Nacional en concordancia con lo previsto en el primer aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que no consta en el expediente administrativo que el recurrente haya participado en algún concurso publico o superado el periodo de prueba respectivo para otorgarle el nombramiento, que el recurrente manifiesta que es nombrado como Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas el cual es un cargo considerado por la Ley del Estatuto de la Función Publica en su articulo 21 y en articulo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para empleados del Municipio Maturín, como un cargo de libre nombramiento y remoción razón por la cual y en uso de las atribuciones que le confiere la Ley y la Ordenanza emitió la Resolución A-601 de 2005, en la cual remueve al recurrente de su cargo en la Alcaldía del Municipio Maturín. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De La Condición Funcionarial Del Recurrente

Alegó el recurrente que estuvo contratado en la Alcaldía de Maturín del estado Monagas, el 05 de septiembre de 1996, hasta el 31 de diciembre del 96, habiendo constancia en autos del contrato celebrado desde el 22 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 96 y que ingresó como abogado I a partir del 01 de enero de 1995, mediante nombramiento del alcalde, comprobándose que la Resolución del nombramiento, corre al folio 316 del expediente.

Tal como lo afirmó el demandante ejerció diferentes cargos en calidad de encargado, como haber sido Jefe de la Oficina de Inquilinato, lo cual se desprende del folio 306, señala asimismo que a partir del 01 enero del 2004, desempeñaba el cargo de abogado II y que si bien no consta en auto la Resolución de nombramiento, se desprende del documento corre al folio 171 del expediente que se realizó en efecto tal nombramiento, en virtud de que de dicho documento se refleja el cambio de cargo y de salario .

Ahora bien, señaló el recurrente que se encontraba en comisión de servicio desempeñando el cargo de Coordinación de Averiguación Administrativa y Servicios Jurídicos de la Oficina Municipal de Control Administrativa, de lo cual en efecto, al folio 8 consta una Resolución de fecha 10 de mayo del 2004 y que es en fecha 01 de noviembre del 2005, cuando el recurrente es removido del cargo, por Resolución dictada por el Alcalde.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

En el caso de autos, la recurrida, señala que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en cargo propio de funcionario, en 1,997, era de carrera o de libre nombramiento y remoción

Para el momento del ingreso del funcionaria, estaba vigente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín.

Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:

a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.

b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía.

c) El Secretario privado del Alcalde.

d) El Jefe de Prensa.

e) Los Fiscales Reparadores.

f) Los Adjuntos a las Direcciones.

g) Los Asesores de la Alcaldía.

h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.

i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.

j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales.

k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.

l) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.

Por lo tanto ni el cargo de Abogado I, ni el cargo de Abogado II, de acuerdo a las normas transcritas, pueden ser tenido como cargos de libre nombramiento y remoción, sino como cargo de carrera, por lo que entiende este Tribunal que en virtud de que el recurrente ingresó como Abogado I y no fue sometido a la evaluación exigida, por el Reglamento Interno de carrera Administrativa, durante el lapso que él prevé, consolidó su derecho como funcionario de carrera y tal consolidación se hizo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, razón por la cual no tiene dudas este Tribunal, que el recurrente era en efecto un funcionario de carrera. Así se decide.

Ahora bien, tal como señaló el recurrente y como se desprende de la resolución que corre al folio 8 del expediente, mediante la cual se le designa como Coordinador de Averiguaciones Administrativas y Servicios Jurídicos de la Oficina Municipal de Control Administrativo y tal como se desprende de la Resolución mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Averiguaciones Administrativa, equivalente al cargo para el cual fue nombrado, en comisión de servicios, es fácil concluir que por la magnitud del cargo, al ser jefe de un departamento, en consonancia con lo establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, en conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera sólo perderán la estabilidad en la carrera por las causales contempladas en la presente Ley, que son las establecidas en el artículo 78, pero cuando un funcionario de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto que podrá ser removido del cargo, es igualmente cierto que no podrá ser retirado de la carrera o de la Administración, sin el cumplimiento de formalidades establecido en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa y que están destinada a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera.

II

Del Acto Impugnado

El acto impugnado es la Resolución No. A-601-05, mediante la cual el Alcalde del municipio Maturín del estado Monagas, procedió a remover al recurrente del cargo de Jefe de Averiguación Administrativa de la División de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Este acto administrativo, además de remover al ciudadano recurrente, trajo en consecuencia su salida de la Administración, lo cual en atención a lo expuesto anteriormente, no podía ser una consecuencia del dictado del acto del recurso.

En efecto, el artículo 84 del Reglamente de la Ley de Carrera Administrativa establece lo siguiente:

Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

De la norma transcrita se desprende que cuando un funcionario de carrera, como el caso de autos se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción si bien es cierto que puede ser removido, a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento, de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad esta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del ya mencionado reglamento, habrá de tomarse como una prestación efectiva del servicio.

Los artículos 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecen la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que esta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al Registro de elegibles.

Del estudio del acto impugnado hay que concluir que si bien el Alcalde del Municipio Maturín dictó un acto de remoción en ejercicio de sus facultades, por estar desempeñando el recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que darle a ese acto unas consecuencias de retiro de la administración del recurrente que equivale a una actuación material de la Administración, sobre tal retiro, ya que no aparece evidencia de que se realizado las acciones dirigidas a la reubicación, ni que se haya dictado el acto correspondiente de retiro, con la consecuente reincorporación al registro de legibles y notificación al interesado, por lo que debe concluir este Tribunal que si bien el acto de remoción debe considerado válido, el retiro del recurrente de la Administración no puede serlo ante la ausencia de la demostración de la realización de las gestiones de reubicación y del dictado del acto de retiro correspondiente e incorporación de registro de legibles del recurrente, razón por la cual este Tribunal debe proceder a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano E.P., en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

VÁLIDO el acto de remoción dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURÍN. NULA la resolución de la ADMINISTRACIÓN, respecto del retiro del recurrente de su servicio.

Ordena al Municipio Maturín la reincorporación del Funcionario a la Administración durante un mes y en calidad de disponibilidad, mientras realiza las gestiones efectivas de reubicación y que una vez constatada la posibilidad de reubicación o no, proceda en consecuencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. La reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba el recurrente cuando fue designado para el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así mismo ordena al Municipio Maturín la cancelación de los salarios correspondiente al mes de disponibilidad.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No hay Condenatoria en Costas, en virtud de la especialidad del recurso de nulidad.

Notifíquese esta decisión a las partes por haber salido fuera del lapso.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los seis (06) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B.G.

En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.