Decisión nº 002-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Enero de 2012

Fecha de Resolución 9 de Enero de 2012
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteNohelia Cristina Díaz García
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1652-11

EL 22 de octubre de 2010, el ciudadano E.J.C.F., titular de la cédula de identidad Nº V-4.850.243, con la asistencia jurídica del abogado H.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.603, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Previa distribución de la causa, efectuada en fecha 26 de octubre de 2010, correspondió su conocimiento este Órgano Jurisdiccional, quien la recibió el 28 de octubre de 2010.

Seguido el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a plasmar los fundamentos que sirvieron para arribar a la presente decisión definitiva, conforme al artículo 108 de la preindicada Ley y, con tal propósito, se observa:

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión procesal en los siguientes argumentos:

Solicitó la homologación del salario mensual a las mismas condiciones al que la Administración Municipal le asignó, en el cargo fijo a otros funcionarios de la misma jerarquía y ubicación en la referida Alcaldía, asimismo solicitó que dicha homologación de sueldos se haga efectiva a partir del mes de septiembre de 2008, y en consecuencia se homologue todos los beneficios de ley como bonificaciones de fin de año, bono de producción, prestaciones sociales, aportes a caja de ahorro. También solicitó la designación del cargo en el área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos el cual se encuentra vacante desde mayo de 2010.

En torno a los hechos, narró que ingresó a prestar servicios el 01 de noviembre de 1980, y desempeñó el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos II, número de nómina 287, adscrito a la División de Espectáculos Públicos, Propaganda Comercial y Apuestas Lícitas de la Gerencia de Liquidación, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Que en los meses de septiembre y octubre del año 2008, la Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, omitió la convocatoria a concurso para proveer los cargos vacantes existentes del área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos designando a tres ciudadanos, a saber, la ciudadana Y.Á., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.675.745 con el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos II, el ciudadano A.B. titular de la cédula de identidad Nº V- 7.660.718 con el cargo de Fiscal de Espectáculos Públicos II y, finalmente, al ciudadano F.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 14.062.105 en el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III; por lo que a su entender se les dio un trato preferencial, toda vez que desde su designación como funcionarios del área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos, se les asignó un salario mensual compuesto por el sueldo inicial del cargo, la compensación máxima del cargo y una prima por servicio eficiente, todo ello a decir de la parte, sin haber prestado el primer día de servicio del cargo y sin que exista una evaluación de desempeño que justifique la asignación de dicha compensación, acarreando este hecho, que éstas personas devengaran un salario mayor mensual comparado con el salario que mes a mes recibe el ciudadano E.J.C.F., quien ejecuta el mismo cargo desde hace treinta (30) años.

Señaló que dicha desigualdad salarial, es producto de la prima por eficiencia que se le paga a la ciudadana Supervisora de Espectáculos Públicos II; De igual forma, aseveró que existe también esta desigualdad salarial comparada con el cargo de Fiscal de Espectáculos Públicos II, siendo este último cargo, inferior al cargo que desempeña el querellante en el mencionado Órgano Municipal.

Manifestó que, la no convocatoria a concurso de oposición de méritos para proveer el cargo vacante de Supervisor de Espectáculos Públicos III que se le designó al ciudadano F.A., impidió que optara a dicho cargo, debido a que no se le consideró candidato elegible, por lo que se le dio un trato discriminatorio o excluyente en materia de ascensos, ya que en sus treinta (30) años de servicio, sólo le fueron otorgados sólo dos (2) ascensos.

Explicó que en vista de las circunstancias planteadas y el trato discriminatorio, acudió a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), con el fin de obtener una respuesta respecto a su situación irregular, sin obtener ningún tipo de respuesta, por lo que el 4 de junio de 2010, envió una comunicación al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual solicitó se homologara su salario mensual con el salario mensual que devengan desde su designación los precitados ciudadanos en los cargos del área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos, o en todo caso, que se le diera un ascenso en iguales condiciones en que fueron dadas a estas tres personas, a quienes se les paga el sueldo máximo del cargo asignado y una prima por servicios eficientes respetables, desde su designación.

Sostuvo que el 23 de julio de 2010, recibió respuesta a su comunicación, mediante el Oficio Nº DA-676 del 20 de julio de 2010 suscrito por el Director ejecutivo del Despacho el Dr. L.L., mediante el cual se le notificó que “(…) En tal sentido, hago de su conocimiento que su caso fue atendido por la referida Superintendencia, quien informa que el procedimiento de ascenso y nivelación le corresponde evaluarlo al supervisor inmediato, y la propuesta deberá remitirse a la División de Recursos Humanos, para que se realice el análisis respectivo. Así mismo, le notifico que su última clasificación de servicio la obtuvo en el año 2008”.

Explicó que del contenido del Oficio Nº DA-676, se evidenció que el Alcalde no procesó de manera efectiva el caso de su mandante, debido a que remitió el mismo a la SUMAT, que es en todo caso, el mismo organismo que le ha dado el trato discriminatorio en materia de remuneraciones y ascensos, y que efectivamente no le dio respuesta al reclamo planteado ante esa instancia al afirmar, que su última clasificación la obtuvo en el año 2008, siendo que esto no se ajusta a la realidad cuando el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos II fue obtenida en el año 2007, siendo ése el segundo ascenso obtenido en treinta (30) años de servicios.

Afirmó que el ejemplo más evidente del trato discriminatorio que se le da se presenta cuando a la ciudadana Y.Á., ut supra identificada, se le designa e ingresa en un cargo igual a su mandante, donde desempeñan iguales funciones pero a la mencionada funcionaria, se le paga un mayor salario mensual desde el momento de su ingreso, ya que inicialmente se le asignó igual compensación pero se le asignó una prima por servicios eficientes de un mil ciento cincuenta bolívares fuertes con cero céntimos mensuales (Bs. F. 1.150,00) sin haber prestado ni un día de servicio y sin que exista en consecuencia una evaluación de desempeño que justifique dicho pago.

Alegó, que cuando la Administración Municipal mediante actos administrativos y acciones les comenzó a pagar a los mencionados funcionarios un mayor salario mensual que a su mandante, a pesar de ocupar cargos iguales o muy similares, donde las funciones son iguales o similares, incurrió en un trato discriminatorio, y que la Administración violentó sus garantías y derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación y a que se le pagara un igual salario por igual trabajo, establecidos en los artículos: 21 (numerales 1 y 2), 89 (numerales 4 y 5) y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó que la Administración Municipal quebrantó disposiciones de rango constitucional y normas legales, específicamente las previstas 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, los artículos 10 (numeral 7), 31, 45, y 60 de la Ley del Estatuto de Función Pública y los artículos 121, 122, 135, 136 y 146 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa parcialmente vigente hoy en día, toda vez que no convocó el concurso de oposición de méritos para proveer los cargos vacantes del área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos, especialmente el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, que es el cargo inmediatamente superior el cargo que actualmente ocupa su mandante y al cual tenía derecho a concursar.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente causa y se ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador la homologación de su salario mensual en las mismas condiciones que la Administración le asignó a los ciudadanos Y.Á., A.B. y F.A., con el fin de que ésta cumpla con la garantía establecida en el artículo 91 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; que la referida homologación tenga efecto a partir del mes de septiembre de 2008, lo que corresponde al mes en que se designó e ingresó en nómina la primera persona a la que se le otorgó un mayor salario mensual a la que hoy devenga su mandante; y que la cancelación de las diferencias en dinero, por concepto de la homologación de su salario mensual y sus incidencias en bonificación de fin de año, bono vacacional, bono de producción, prestaciones sociales, aportes a caja de ahorros y etc., sean calculados desde el mencionado mes de septiembre del año 2008.

Asimismo solicitó que, se le otorgue un ascenso en el área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos, donde se le asigne el sueldo básico del cargo como corresponde, es decir, la compensación máxima del cargo y una prima por eficiencia que tenga proporción con la asignada a los funcionarios nombrados anteriormente considerando además el tiempo de servicio.

Que en todo caso, se le designe en el cargo de Supervisor de Espectáculos V, que se encuentra vacante desde el mes de mayo de 2010, y en consecuencia, se le confiera el sueldo máximo del cargo y una prima por eficiencia que guarde proporción con la que les fue asignada a cada uno de los funcionarios ocupantes de los cargos de Supervisora de Espectáculos Públicos II, Fiscal de Espectáculos Públicos II y Supervisor de Espectáculos Públicos III, diferencias salariales que a su entender, deberán ser determinadas mediante una experticia complementaria del fallo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La sustituta del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en defensa de los derechos e intereses patrimoniales del referido Órgano Municipal, acudió al llamado realizado por este Tribunal para dar contestación a la querella funcionarial en la oportunidad prevista en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se extraen los siguientes planteamientos:

Explicó que el actor no cumple con los lineamientos del p.d.a. de los funcionarios de la Administración Pública contenidos en los artículos 45 y 33 (numerales 1, 3, 8 y 11) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló los lineamientos del p.d.a. de los funcionarios de la administración pública contenido en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Gaceta Oficial Nº 37.482 del 01 de julio de 2002, realizando la siguiente transcripción:

`El Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, a través de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal, con la finalidad de cumplir con el compromiso de dictar las directrices, lineamientos o normativas en materia de administración de personal y dado que aún no ha sido aprobado el Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, formula los siguientes lineamientos sobre la conducción del p.d.A., a fin de facilitar el procedimiento administrativo requerido en esta materia. Queda entendido que dichos lineamientos que regularán la materia serán de aplicación supletoria en toda la administración pública…

  1. Se entiende por ascenso toda promoción de un funcionario de carrera a un cargo de mayor nivel de complejidad al que venía desempeñando.

  2. Tal como lo establece el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el ascenso se efectuará a través de un sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos de los funcionarios en el desempeño del cargo.

  3. A los efectos del presente lineamiento se entiende como mérito la valoración positiva de la conducta de un individuo en el desempeño de sus funciones, tomando en cuenta sus valores éticos, académicos, laborales, aptitudinales y actitudinales. En tal sentido, un sentido de méritos es un conjunto de elementos que permiten evaluar el desempeño de una persona, que unidos a los requisitos mínimos del cargo, constituyen el valor agregado al individuo.

  4. A fin de dar cumplimiento al artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la trayectoria y conocimientos que debe poseer el funcionario público que aspire a un ascenso, en la selección de los aspirantes, se aplicará además de la evaluación de requisitos mínimos, las entrevistas, las pruebas requeridas para predecir el potencial o aptitud, la actuación en el desempeño individual que es un factor significativo a ponderar en el sistema de méritos, por cuanto se refiere a la calificación de la gestión que viene desempeñando el funcionario en su cargo actual.

  5. La escogencia de las pruebas a utilizar dependerá sustancialmente de la naturaleza del cargo para el cual se selecciona.

  6. De acuerdo con lo citado en los numerales 3 y 4, el sistema de méritos estará conformado por los siguiente factores:

     Cumplir con los requisitos mínimos de educación y experiencia establecidos en el Manual Descriptivos de Clases de Cargos.

     Evaluación del desempeño dentro de los rangos: Dentro de lo (sic)Esperado, Sobre (sic) de lo (sic) Esperado y (sic) Excepcional.

     Entrevista con el jefe de la Unidad que requiere el recurso, a fin de evaluar los conocimientos específicos del área de desempeño del cargo en cuestión.

     Aptitud, que es la potencialidad o predisposición natural o adquirida de una persona para aprender determinado trabajo o tarea, el cual permite pronosticar el futuro del candidato en la profesión o labor.

     Actitud, que es una característica de personalidad determinada por rasgos adquiridos o innatos, que se manifiesta en el caso particular de la relación laboral, por la preferencia o disposición a la realización de una actividad o tarea.

     Capacitación o Desarrollo, mediante los conocimientos adquiridos a través de la educación formal o cursos relacionados con los conocimientos, habilidades y /o destrezas requeridas para el ejercicio del cargo.

     Trayectoria disciplinaria o conducta del funcionario.`

    Manifestó que el actor quien desempeña el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos II, número de nómina 287, adscrito a la División de Espectáculos Públicos, Propaganda Comercial y Apuestas Lícitas de la Gerencia de Liquidación, de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; no cumple con los requisitos o lineamientos que exige la Administración Pública para optar a un ascenso.

    Alegó en ese sentido que cursan en el expediente administrativo las siguientes copias simples: al folio quinientos treinta y dos (532) copia simple de sanción disciplinaria de amonestación verbal Nº 1 del 9 de mayo de 1985, por la causal de incumplimiento del horario de trabajo; al folio seiscientos (600) notificación de comisión de hechos, negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del 11 de enero de 2008; al folio seiscientos cuatro (604) se encuentra la exposición de motivos por el cual fue sancionado; de los folios seiscientos doce (612) al seiscientos catorce (614), copia simple del 6 de octubre de 2008 cuando la Alcaldía le notificó la Resolución Nº 954 del 04 de septiembre de 2008, mediante el oficio DRHS-S/N y S/F, suscrito por jefe de la División de Recursos Humanos de la SUMAT, por medio de la cual se le informa que a partir del 01 de enero de 2008, le han concedido tres (03) pasos de compensación a su cargo de Supervisión de Espectáculos Públicos II, para un total de quince (15), grado 218, código 297.

    Indicó que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual estable todo lo referente a las responsabilidades de los funcionarios y funcionarias pública, señaló que los funcionarios responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, y que se encuentran reguladas en el artículo 79 de dicha ley.

    Alegó en cuanto al derecho de igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, denunciado por el ciudadano querellante, que este último, no demostró en el presente proceso, que la Administración hubiere sustanciado procedimientos administrativos a funcionarios en concreto que se encontrasen en su misma situación, y tampoco demostró que la Administración le violentó su derecho a la igualdad, ya que a su parecer, recibió un trato justo y acorde a su cargo desempeñado, dándosele el debido respeto e igualdad de condiciones.

    De igual manera, rechazó y negó que su representada haya quebrantado disposiciones de rango Constitucional y normas legales en sus actos y acciones, como las dispuestas en los artículos 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, 10 (numeral 7), 31, 45 y 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 121, 122, 135, 136 y 146 del Reglamento General de la Carrera Administrativa parcialmente vigente, ya que no especificó el querellante en su escrito de querella, de que forma se le violentó el precitado derecho.

    Alegó que la Administración Pública tiene potestades legales entre ellas, la discrecionalidad, cuando la misma considera otorgar beneficios a un funcionario que cumple con ciertos requisitos, para optar a cargos, en el cual la Administración debe observar ciertos elementos esenciales que le favorezcan. Que en todo caso, la potestad no es obligatoria, no existe el deber y la misma no constituye una sanción, en este caso, su representada tomó su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, escogiendo la opción que más le convenía y que creyó más justa, aplicando en ello los criterios generales establecidos en la ley.

    Finalmente solicitó, a este Tribunal que procediera a declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano E.J.C.F. contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa:

    La pretensión del querellante se basa principalmente en solicitar la homologación del salario mensual a las mismas condiciones al que la administración le asignó en el cargo fijo a otros funcionarios de la misma jerarquía y ubicación en la referida Alcaldía, requiriendo que dicha homologación de sueldos se haga efectiva a partir del mes de septiembre de 2008, y en consecuencia se homologue todos los beneficios de ley como bonificaciones de fin de año, bono de producción, prestaciones sociales, aportes a caja de ahorro. Que la Administración Municipal violentó sus garantías y derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación y a que se le pagara un igual salario por igual trabajo, establecidos en los artículos: 21 (numerales 1 y 2), 89 (numerales 4 y 5) y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicitó como restitución de su situación jurídico funcionarial, la designación del cargo en el área de fiscalización y supervisión de espectáculos públicos que se encuentra vacante desde mayo de 2010.

    Por su parte, el órgano municipal querellado refutó tales argumentos, oponiendo en su defensa, que las relaciones de empleo entre la Administración Pública Municipal para los procesos de evaluación de mérito, ascenso, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldo y régimen disciplinario con los funcionarios y funcionarias, se rige por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto y la Función Pública en el artículo 1 (numeral 2), y que el querellante no cumple con los lineamientos del p.d.a. de los funcionarios de la Administración Pública, más sin embargo le han sido otorgados beneficios provenientes de la relación laboral con el ente querellado. Asimismo señaló en cuanto al derecho de igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, denunciado por el ciudadano querellante, que este último, no demostró en el presente proceso, que la Administración le violentó su derecho a la igualdad, ya que a su parecer, recibió un trato justo y acorde a su cargo desempeñado, dándosele el debido respeto e igualdad de condiciones; y que no especificó el querellante en su escrito de querella, de que forma la administración quebrantó disposiciones de rango constitucional y normas legales en sus actos y acciones, como las dispuestas en los artículos 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, 10 (numeral 7), 31, 45 y 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 121, 122, 135, 136 y 146 del Reglamento General de la Carrera Administrativa parcialmente vigente.

    Establecido lo anterior, ese Tribunal debe efectuar las siguientes precisiones en torno debate probatorio, pues que, al fundamentarse la demanda en un pretendido trato desigual respecto de otros funcionarios públicos municipales, es carga del actor presentar elementos de convicción que permitan apreciar objetivamente la circunstancia denunciada, en tal sentido, el actor en su libelo debe señalar la relación de hechos en que basa la pretensión, mientras que el demandado en su contestación deberá expresar con claridad si conviene total o parcialmente en la demanda, o si la contradice total o parcialmente en caso de contradicción, las razones, defensas o excepciones que creyere conveniente alegar. Tales actuaciones constituyen, en criterio de este Sentenciadora, la cristalización de una manifestación del derecho al debido proceso, cual es el derecho de la parte a alegar, contradecir, oponer excepciones y defenderse respecto de las pretensiones que esgrima su contraparte en el marco de un proceso judicial.

    En ese orden , las normas procesales consagradas en los artículos 1.354 del Código Civil, así como en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil establecen, respecto de la carga que tiene cada parte de probar sus afirmaciones de hecho en el m.d.p. civil ordinario, lo siguiente:

    Articulo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

    Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

    Articulo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Como se observa, la carga y apreciación de la prueba debe ser analizada respecto a las partes y al juez. En ese sentido respecto a las partes, la regla fundamental es la de los artículos 1.354 del Código Civil y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituye un aforismo en derecho procesal ya que el Juez no decide entre simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio saber y entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio.

    No obstante, en el proceso contencioso administrativo tales principios probatorios admiten una minoración en virtud del marcado interés público que subyace en esta categoría de controversias, que son materialmente de Derecho Administrativo, ello faculta, por expresa atribución de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al juez contencioso administrativo para emplear sus más amplias facultades, en virtud del principio inquisitivo, para impulsar el proceso y para decretar medidas cautelares (artículo 4 de la Ley Orgánica citada), instar la aplicación de formular alternativas de resolución de conflictos (artículo 6 eiusdem) e, incluso, efectuar diligencias probatorias oficiosas, con el ánimo de indagar alguna circunstancia que resulte relevante para la resolución de un determinado asunto (artículo 39), entre otras.

    No obstante lo anteriormente plasmado y siguiendo a la doctrina procesal nacional, en el proceso contencioso administrativo resultan aplicables las nociones de carga subjetiva o de carga objetiva de la prueba; así desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los litigantes independientemente de la posición procesal que ocupen, tienen el peso de suministrar la prueba de los hechos por ellos alegados que han quedado controvertidos, en otras palabras, las partes tienen la necesidad de probar sus respectivas aseveraciones y por ello lo normal es que ambas propongan y produzcan pruebas, buscando así demostrar sus respectivas afirmaciones.

    Por otra parte, el concepto de carga de la prueba en sentido objetivo esta ligado a la función juzgadora, que tiene lugar cuando no hay pruebas en los autos que le permitan al juez dudar o considerar una plena prueba, sencillamente nadie probó nada pero hay que decidir, que entonces el Juez tiene el deber de investigar a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar contra aquella que tenia la carga legal de probar y no lo hizo.

    En este orden de ideas y aplicando al caso en estudio la doctrina arriba expuesta y los artículos 1.354 del Código Civil, y 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, esta Sentenciadora considera que la carga de probar corresponde en este proceso al actor, quien afirmó la existencia de la violación a sus garantías y derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación y a que se le pagara un igual salario por igual trabajo.

    Tales denuncias, se insiste, deben ser soportadas en medios de pruebas que proporcionen una apreciación objetiva e indubitable de la lesión invocada, esto es, de la situación de hecho que se alega como lesiva al precepto contenido en el artículo 21 constitucional y, como contrapartida, una vez comprobada tal circunstancia, los hechos permitan al Juez Contencioso Administrativo reparar el daño denunciado sobre parámetros ciertos -que impliquen una equiparación de situaciones jurídico subjetivas-. Así, esta Juzgadora comparte el criterio que ha sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre la importancia de la prueba para demostrar lesiones al derecho a la igualdad y no discriminación, en sentencia Nº 01303 del 19 de octubre de 2011, caso: “Ángel Ciro Vargas Boscán”, por la cual:

    (…) se ha mencionado que la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Por tal razón, para acordarse la tutela requerida en caso de denuncias de violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, pues sólo se puede advertir un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

    Ciertamente, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, por tal razón el derecho a la igualdad y a la no discriminación sólo se violenta cuando se trata desigualmente a los iguales, pues lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones análogas o semejantes

    (Destacado de este fallo).

    En consecuencia directa de esto, debe el Tribunal pasar analizar los aspectos relativos a la trasgresión del derecho constitucional que a decir de la parte querellante le fueron lesionados, a través de la revisión exhaustiva de las probanzas aportadas por ambas partes.

    En su escrito libelar, el actor discriminó a los siguientes funcionarios y refirió que percibían las siguientes remuneraciones:

    Asimismo, la parte querellante junto al escrito libelar aportó el original del oficio del 20 de julio de 2010 Nº DA676 suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde Dr. L.L., mediante el cual se le informó al ciudadano E.C., que el p.d.a. y nivelación le correspondía evaluarlo al supervisor inmediato, dirigiendo la propuesta a la División de Recursos Humanos.

    Por su parte, la representación judicial del organismo querellado aportó las siguientes pruebas:

  7. Expediente Personal Administrativo del ciudadano E.J.C.F., antes identificado

  8. Copia simple de la carátula del Homologado Contrato Colectivo Macro-Alcaldía de Caracas 2011-2013, la cual cursa al folio cuarenta y seis (46) del expediente.

  9. Copia simple de la sentencia del 21 de octubre de 2010, expediente 1462-10, emanada de este mismo Tribunal, referente a la cláusula 53 de la antigua Convención Colectiva de la Alcaldía Libertador, referente a la homologación que se le concedía a los funcionarios que suplieron cargos por más de seis meses en la Administración Pública; la cual cursa de los folios cuarenta y siete (47) al folio cincuenta y cuatro (54).

    Detallado lo anterior, esta Sentenciadora no observó documental alguna, o cualquier otro medio de prueba subsidiario, que permitiera comprobar cuáles fueron las condiciones de ingreso, las funciones y remuneraciones percibidas por todos los funcionarios con los cuales se compara el actor y cuyo trato es, en su criterio, desigual y discriminatorio respecto de su propia condición de funcionario público municipal en el seno del mismo órgano administrativo. Lo anterior impide constatar sobre la base de elementos ciertos la veracidad de las denuncias plasmadas en el escrito de la querella y restituir, de ser el caso, la situación jurídica que se denuncia como infringida.

    Concluye entonces esta Juzgadora, sobre la base de la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo con el propósito de satisfacer el aforismo latino justa alegata et probata judex judicre debet, que a los autos no fue aportada prueba alguna por ninguna de las partes procesales (carga de la prueba en sentido objetivo) y tomando en cuenta las reglas sobre distribución de la prueba, el actor no logró demostrar en el debate procesal la violación de sus derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación y a que se le pagara un igual salario por igual trabajo, toda vez, que sólo hizo mención a una comparación de cifras en su escrito libelar sin aportar ningún soporte documental -o cualquier otro medio de prueba subsidiario- a lo afirmado en la mencionada tabla, ni los hechos posibles de prueba en que fundó su pretensión conforme a las reglas procesales que, sobre la carga de la prueba, contienen los artículos 1.354 del Código Civil y 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se desestiman las denuncias relativas a la pretendida vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como del principio constitucional relativo al de “igual salario por igual trabajo”, postulados en los artículos 21 y 91 constitucionales, y así se declara.-

    Con relación a la petición esgrimida por el querellante a que se le otorgue un ascenso, en el sentido que se le designe como Supervisor de Espectáculos Públicos V, que, según refiere “(…) se encuentra vacante desde el mes de Mayo de 2010, pero dándome el mismo trato idénticas condiciones que se le dio a Y.Á., A.B. y F.A. (…)” esta Juzgadora, además de reiterar su anterior premisa de análisis del conjunto probatorio vertido en la presente causa, debe atender a lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 146 constitucional, por el cual “(…) el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos” cuya concordancia legislativa es recogida en los artículos 31 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que reconocen el derecho de ascenso en el ámbito de la función pública estableciendo, en primer lugar, que tal derecho es exclusivo de los funcionarios públicos de carrera y, en segundo lugar, que se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria pública, según lo dispongan las normas reglamentarias dictadas a tal efecto.

    En virtud de ello, entiende esta Sentenciadora que el derecho al ascenso tiene sustento constitucional, pero que el mismo no opera de forma automática ni se trata de un derecho que se adquiere por el transcurso del tiempo, sino que opera sobre la base de ciertas condiciones objetivamente calificadas y calificables, también entiende esta Sentenciadora que no se trata de una decisión caprichosa de la Administración, ni que la discrecionalidad con que cuenta para ascender a sus funcionarios pueda dar cabida a la arbitrariedad, sino que se trata de seleccionar a los funcionarios más capacitados para ocupar aquellos cargos ubicados en escalas jerárquicas superiores, en aras de favorecer el principio de eficiencia de la actividad administrativa, ello en el entendido que el sistema de la carrera administrativa en Venezuela es, en esencia, un sistema técnico de administración y gestión de personal en el ámbito de los órganos y entes que integran la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.

    En tal sentido, considera esta Juzgadora que quien ingresa a ocupar una función pública lo hace con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en función su competencia, habilidades técnicas, formación académica, tiempo de servicio y probidad -como elemento ético indispensable- o, en términos del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre la base de una trayectoria y conocimientos concretos que va adquiriendo el funcionario para una mejor prestación del servicio. Aplicar criterios distintos o desviados en la promoción o ascenso de un funcionario público, no previstos en la ley, en el reglamento, ni basados en un sistema de méritos, constituye una evidente desviación de poder de la autoridad administrativa competente para efectuar tales designaciones, censurable por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

    En el caso bajo examen, el querellante solicita sistemáticamente que le sea reconocido un ascenso sin ofrecer elementos que permitan ilustrar el criterio de esta Juzgadora, concretamente en los relativo a los méritos que reúne para optar al cargo al cual solicita sea ascendido. Así, no cursa al expediente el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni prueba subsidiaria alguna que permita verificar a esta Sentenciadora cuál es el perfil requerido para ocupar el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos V y sus correlativas funciones, asimismo, el actor no ilustró suficientemente a este Tribunal acerca de aquellos méritos académicos o técnicos que ostenta para acceder al cargo –distintos al mero transcurso del tiempo que alega tiene en la Administración Pública Municipal- y que tales méritos hayan sido obviados o menospreciados por la autoridad administrativa municipal en caso que se haya realizado alguna evaluación de los mismos frente a otros funcionarios públicos. Es por ello que por esta omisión probatoria, resulta forzoso declara sin lugar la denuncia relativa la vulneración del derecho al ascenso, en los términos pedidos por el actor, y así se declara.-

    En consecuencia, se declara sin lugar la querella ejercida por el ciudadano E.J.C.F., con la asistencia jurídica del abogado H.P., contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y así se decide.-

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  10. - SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano E.J.C.F., con la asistencia jurídica del abogado H.P., ya identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como su Alcaldía, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a la parte querellante. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

    LA JUEZA TEMPORAL,

    LA SECRETARIA,

    N.C.D.G.

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    En fecha nueve (09) de enero de dos mil doce (2012), siendo las nueve y cinco antes meridiem (9:05 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 002-2012

    LA SECRETARIA,

    RAYZA VEGAS MENDOZA

    Exp. Nº 1652-10/NCDG/RVM/OM

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