Decisión nº 1143 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Marzo de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 06 de Febrero de 2012, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado en ejercicio J.P.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 17 de Enero de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Previo abocamiento del juez Rene Arturo López Ramo, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día martes Seis (06) de Marzo del año Dos Mil Doce (2012), siendo las Diez de la mañana (10:00 AM). Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte Demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

“-Alega que impugna la decisión del Tribunal A quo, la cual tiene un error de interpretación y omisiones de ley. Donde vulnera lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Aduciendo por otra parte que el actor laboró para la empresa un año y ocho meses, demandando en este sentido y por el tiempo que laboró el concepto de antigüedad, en virtud de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Literal “C”. Solicitando el pago de 60 días de antigüedad, donde el Juez A quo señala que ya fue pagado dicho concepto.

-Por otro lado omite pronunciarse sobre los intereses de prestaciones sociales.

-Niega el pago de horas extras, domingo y bono nocturno, haciendo mención de las pruebas cursantes en los folios 60 y siguientes, las cuales según su dicho no fueron impugnadas y valoradas por el Juez.

-Niega que los conceptos de domingos, horas extras y bono nocturno, fueron cancelados a salario básico, manifestando que los mismos deben ser pagados a salario normal. Donde entre otras cosas manifiesta que en la contestación de la demanda se puede evidenciar el horario de trabajo que tenía el actor, y en donde se admite la relación laboral, invirtiendo como consecuencia la carga de la prueba, ya que el actor demostró lo alegado en autos, según su dicho

- Dichos conceptos fueron calculados a salario básico, manifestando entre otras cosas que deben ser calculados a salario normal. Artículo 144 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Aunado a las anteriores denuncias manifiesta que fue declarada improcedente el pago de las utilidades (30) días, donde en la contestación de la demanda se indica que los mismos fueron cancelados, trayendo elementos nuevos que deben ser probados, siendo alegado por el recurrente que los mismos no fueron probados en la oportunidad correspondiente.

- Aduce que no fue motivado el pago de 15 días de vacaciones, haciendo mención del artículo 129, el cual manifiesta que deben pagar 15 días hábiles. Donde fueron reclamados 22 días y el Juez A quo solo ordenó pagar 15 días sin ningún tipo de razonamiento.

-Por último omite pronunciarse sobre todo lo referente al seguro Social. Omitiendo las cotizaciones del seguro social. Manifestando que la empresa esta en la obligación de realizar la referida cotización del trabajador.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, de la Revisión exhaustiva de la Sentencia Impugnada, previamente transcrita, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por las partes. Entrando a conocer esta Alzada el vicio en la sentencia, alegando la demandante recurrente que el Juez a quo omitió pronunciarse en cuanto a los conceptos de los intereses de prestaciones sociales y lo referente al seguro social, en cuanto a las cotizaciones correspondientes al ciudadano E.J.A..

En este orden de ideas, aprecia Superioridad, que el Tribunal de Instancia omitió pronunciarse sobre el concepto de intereses de prestaciones sociales, demandados por el actor E.J.A. en su escrito libelar, por lo que este Juzgado Superior considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo la recurrida en lo que la doctrina ha llamado incongruencia negativa.

Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

(Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

Asimismo, ha establecido la Sala de casación Social del tribunal Supremo de Justicia en cuanto al vicio de incongruencia negativa, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, expresó:

(Omisis..)

“Ahora bien, es menester para esta Sala, manifestar que los fallos emitidos por este M.T. de la República, cumplen también una función pedagógica, por lo que desea aprovechar la oportunidad para dejar en claro, cuáles son los verdaderos alcances del vicio conocido como incongruencia negativa (...).

(...), H.C., en su obra “Curso de Casación Civil” establece:

...En el proceso se integra una auténtica trilogía de elementos, personas, acciones y cosas, cuya unidad no puede destruir la sentencia. Entre la problemática en la demanda y su contestación, por una parte, y la sentencia por la otra, debe existir una relación de causa efecto, considerada como una necesidad de congruencia...

. y continúa:

la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia...

“...la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia, y 3° se mantenga firme la triple trilogía (personas, acciones y cosas) que determina la inmutabilidad de la cosa juzgada.”

De igual forma, el fallo referido ut supra indicó la obligación de los jueces de instancia en pronunciarse expresamente sobre aquellas peticiones, alegatos o defensas formuladas por las partes en sus escritos de informes, que pudieran tener influencia determinante en el proceso, so pena de vulnerar el principio de exhaustividad de la sentencia, y en específico, incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, el juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa. De manera que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La incongruencia es un vicio de la sentencia que ocurre cuando en el fallo no se obedece a la exigencia que sujeta al sentenciador a establecer una completa correlación entre los elementos definidores del proceso. Dichos elementos vienen dados por la pretensión, la contestación y la decisión. Al haber la recurrida silenciado todo pronunciamiento sobre intereses de prestaciones sociales, incurrió en el vicio delatado de incongruencia negativa, por lo cual esta superioridad procede a anular la sentencia dictada por el juez de la recurrida. Y así se establece.

En tal sentido, y en virtud de haber sido declarada la procedencia de la denuncia de la parte actora recurrente, es imperativo para este Juzgador proceder a dictar una nueva sentencia de mérito en la presente causa, con arreglo a los alegatos expuestos, las defensas opuestas, los medios probatorios aportados a los autos por las partes, y tomando en consideración el principio de nom reformatio in peius, ya que la parte la parte demandada no apeló la decisión de primera instancia, lo que quiere decir que se conformó con la sentencia dictada, pasando esta superioridad a decidir sobre los puntos apelados por la actora recurrente y dejando incólume los conceptos que no fueron apelados. Y así se decide.

V

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

-Alego que existe Unidad Económica, por cuanto comparten comunión accionaría entre SESVE M.L., C.A. y GROUP SECURITY DE VENEZUELA, C.A.

-Alega que el ciudadano E.J.A., prestó servicios para la empresa SESVE M.L, C.A, iniciando su relación de trabajo con la empresa SESVE M.L, C.A. en fecha 01/07/2009.

-Alega que el ciudadano antes mencionado renunció en fecha 14/01/2011, y que la fecha de trabajo feneció el 28/02/2011.

V

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya laborado en turnos de 6:00 p.m a 6:00a.m., por cuando laboraba hasta las 5:00 a.m, y en consecuencia las horas extras eran adecuadamente reflejadas en los listines de pago.

- Niega, rechaza y contradice que el actor se le haya pagado concepto de cesta ticket en dinero en efectivo, así como un monto de 16,25 Bs. De dicho monto.

- Niega, rechaza y contradice que el concepto de cesta ticket, pueda formar parte del salario normal, toda vez que dicho pago no se realizó de modo alguno en efectivo.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya devengado un salario de 2009,18 Bs ya que devengó un salario para el momento de la renuncia de 1570, 43 Bs. Sin embargo, la representación del actor adiciona el supuesto pago en efectivo de cesta ticket un monto de 438,75 Bs, lo cual ha sido negado por parte de la empresa demandada.

- Niega, rechaza y contradice que el actor se le deba la cantidad de 8.271,28 bs por concepto de antigüedad.

- Niega, rechaza y contradice que el actor se le adeude la cantidad de bs. 1.097,10, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

- Niega, rechaza y contradice que el actor se le adeude la cantidad de Bs. 368,75, por concepto de fracción de utilidades periodo 2011, toda vez que dicho concepto fue pagado en el momento en que culminó la relación laboral.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya cotizado para al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por efecto de la relación laboral sostenido con el ciudadano E.J.A., entre los períodos 01 de Junio de 2009 al 28 de Febrero de 2011.

- Niega, rechaza y contradice que al actor se le adeude la cantidad de 45.475,16 Bs, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios legales.

VI

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador observa que los límites en los cuales quedó planteada la presente controversia están delimitados sobre la procedencia o no del reclamo sobre el pago de prestaciones sociales, horas extras, bono nocturno, diferencia de domingos trabajados, y cesta tickets; y como consecuencia de ello cotizaciones del seguro social: 1.- La antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; los intereses generados por la prestación sociales; las vacaciones y Bono vacacional prevista en el articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; las diferencias de utilidades.

Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo previsto en el artículo 72 eiusdem.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas

1. Prueba Documental:

   1) Promueve en original recibo de pago de nómina, marcada con la letra “B-1”, emitida por GROUP SECURITY VENEZUELA, cursante en los folios 64, 65, 68, 69, del expediente, la cual constituye documento privado, que fue desconocido (impugnada) por la parte contraria en la oportunidad correspondiente, ya que las mismas no emanan de su representada. En tal sentido este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2) Promueve en original recibo de pago de nómina, cursante en los folios 66, 67 al 70 del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte demandada, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   3) Promueve en original recibo de pago de cesta ticket, cursante en los folios 99 al 114 del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte demandada, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

2. Prueba de Exhibición

   2.1) Este sentenciador observa que en las pruebas aportadas por la parte demandante, solicita que la parte demandada exhiba en original los estatutos sociales o acta constitutiva de las referidas empresas, las cuales se encuentran en su poder; y a la empresa SESVE M.L C.A., para que se consigne las siguientes instrumentales: a) Originales de listines de pago correspondientes a las fechas 01 de junio de 2009 al 28 de febrero de 2011, para lo cual se consignaron 35 copias de los mismos, b) Recibos de pago de cesta ticket desde el mes de junio de 2009 a febrero de 2011, para lo cual consignaron 15 copias, c) Reporte o liste de asistencia al trabajo, incluyendo el horario de la parte actora, desde la fecha de su ingreso, hasta la fecha de su renuncia, día por día y mes por mes, d) Orden de la inspectoría del Trabajo para laboral horas extras y e) Libro de horas extras, en tal sentido la parte demandada no las consignó. Donde alegó que conocía la Unidad Económica entre las empresas accionadas. Donde tal exhibición, era con la finalidad de demostrar la unidad económica existente entre las empresas y el actor, en tal sentido una vez reconocida la unidad económica no se aplica lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Establece.

   2.2) En cuanto a la exhibición de los recibos de pago de nómina, la representación judicial de las partes reclamadas no les exhibió, por lo que este Tribunal al verificar que los mismos cursan en los autos del expediente en los folios 64 al 98 del expediente. Se aplica lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo dejando como ciertos los recibos presentados por la parte actora. De los mismos, se evidencia el pago de domingos trabajados, pago de bono nocturno, pago de días feriados, pago de redoble, pago de horas extras. Así se Establece.

   2.3) En cuanto a la exhibición de los recibos de pago de cesta ticket, la representación judicial de las partes reclamadas no les exhibió, por lo que este Tribunal al verificar que los mismos cursan en los autos del expediente en los folios 99 al 114 del expediente. No se aplica lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por cuanto se evidencia que al trabajador se le cancelaba unas cantidades de dinero por dicho concepto. Siendo que el mismo no fue otorgado en los términos que exige la ley de alimentación. Así se Establece.

   2.4) En cuanto a la exhibición de los reportes de lista de asistencia, la representación judicial de las partes reclamadas no les exhibió, por lo que este Tribunal, en virtud de las circunstancias no puede aplicar lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que no se presentó copia de las documentales que solicitaron en exhibición. Así se Establece.

   2.5) En cuanto a la exhibición de los libros de horas extras, la parte interesada no los exhibió. Al ser libros que tiene que llevar en forma obligatoria la empresa, se toma como cierto las horas extras demandadas. Así se Establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   No consignó medio de prueba alguno, por lo que no hay pruebas que valorar.

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Para determinar la carga de la prueba este juzgador considera que la aplicación del artículo 72 Ejusdem, es importante ya que determina la carga de la prueba, punto debatido en el presente expediente bajo estudio.

   Artículo 72: “…La carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…”

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, cambió el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil y dejó sentado lo siguiente:

   A tal efecto se observa, que si bien el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción. Por otra parte, la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues, como se dijo, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   La mencionada disposición legal, confirma la carga procesal del demandado de “determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza”, cuyo incumplimiento, es decir, la contestación de la demanda genérica o vaga, u omisión de la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Queda así correctamente interpretada la norma, de manera que se da cumpli¬miento a los principios constitucionales de la protección al trabajo.

   Por otra parte, en fallo de fecha 9 de noviembre de 2000, esta Sala atemperó el criterio sentado en las decisiones citadas supra, estableciendo que:

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   De igual manera, el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se fijará de acuerdo con la forma que el accionando dé contestación a la demanda. Correspondiéndole en el presente caso a la parte demandada probar el pago liberatorio de los conceptos demandados que se desprenden directamente de la relación de trabajo, como son la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, ya que la parte demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo.

   Respecto a los conceptos de horas extras, bono nocturno y días Domingos trabajados, se mantiene la carga de la prueba en manos de la parte actora, ya que los referidos conceptos son reclamaciones que exceden el límite legal de lo establecido en la ley. Correspondiéndole en el presente caso a la parte actora, la carga de probar la existencia del pago de diferencia de utilidades, por cuanto las empresas demandada, negó, rechazo y contradijo no haberle cancelado al actor, es decir que no existía deuda alguna referente a dicho punto, operando de esta manera la inversión de la carga de la prueba, es decir debía demostrar el actor que la empresa si adeudaba dicho concepto por diferencia de utilidades. Declarándose como consecuencia a lo antes analizado improcedente la denuncia delatada por la parte actora recurrente. Y así se establece

   En el caso que nos ocupa, fue solicitado por la parte recurrente, el pago del concepto de antigüedad, establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber laborado el trabajador un año y ocho meses. Considerando necesario entrar a analizar si efectivamente el trabajador laboró el tiempo manifestado, y si fueron cancelados los conceptos reclamados en la oportunidad legal correspondiente.

   Así pues, en función de la norma establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, que establece lo referente a la antigüedad.

   Artículo 108: Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestaciones de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días. (Lo subrayado pertenece a esta alzada).

   Esta superioridad pudo evidenciar, en base al escrito libelar, las pruebas aportadas y lo alegado en la audiencia de juicio, que efectivamente el ciudadano E.J.A., laboró para la empresa demandada, desde 01 de Junio de 2009, hasta el 28 de Febrero de 2011, transcurriendo un año ocho (8) meses y diecisiete (17) días en la prestación de servicios.

   En aplicación de la norma antes mencionada se desprende que al haber trabajado un año y mas de seis (6) meses, se le debe contabilizar el lapso de antigüedad completo; de 45 días de antigüedad, por el primer año de servicios y sesenta (60) días de antigüedad por la fracción mayor de seis meses del segundo año de servicios, para un total de 105 días de antigüedad que deben ser cancelados al trabajador, calculados al salario integral devengado mensualmente por el trabajador.

   Como quiera que la demandada rechazó pura y simple el presente concepto, este juzgador condena el pago del concepto de antigüedad en la forma como fue demandado por el trabajador E.J.A., por la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTI OCHO CENTIMOS (Bs. 8.271,28) Bs. Así se establece.

   En cuanto a las vacaciones correspondientes al primer año de servicios, no demostró el patrono que haya cancelado las mismas, por lo cual el trabajador es acreedor del presente concepto, equivalente a 15 días. Y para el segundo año de servicios le corresponde al trabajador la fracción de vacaciones calculadas en base a 16 días, que arroja la cantidad de 10.6 días, para un total de 26.6 días; Los cuales se deben calcular con el último salario devengado por el trabajador al momento de terminación de la relación de trabajo de (Bs. 65,60) diarios, para un total de (Bs. 1.744,96). Y así se establece.

   Por Bono vacacional, le corresponde al actor la cantidad de 7 días por el primer año, y la fracción de 5.3 días por los siete meses completos de trabajo, que deben ser cancelados con el salario del último mes de trabajo de (Bs. 65,60), para un total a pagar de (Bs. 806,88). Y así se establece.

   En cuanto a las utilidades Corresponde a la parte actora, la carga de probar el pago de los trenita (30) días de utilidades reclamadas, por cuanto las empresas demandada, negó, rechazo y contradijo no haberle cancelado al actor, es decir que no existía deuda alguna referente a dicho punto, operando de esta manera la inversión de la carga de la prueba, es decir debía demostrar el actor que la empresa si adeudaba dicho concepto por diferencia de utilidades. la parte demandada alega el pago de treinta (30) días, siendo carga del trabajador demostrar que los días cancelados eran los demandados. Y de las pruebas aportadas por el actor, no se evidencia que la demandada haya acordado el pago de los días demandados, por lo cual serán cancelados en base a lo establecido en la ley de 15 días de utilidades. Por ello las utilidades fraccionadas del período correspondiente al 01-06-2009 al 31-12-2009, le corresponde al actor la fracción de siete meses de trabajo la cantidad de 8,75 días al último salario de (Bs. 65,6), para una cantidad de (Bs. 574,00).

   Para el período del 01-01-2010 al 31-12-2010 le corresponde la cantidad de 15 días de utilidades al salario de (Bs. 65.6) para un total a pagar de (Bs. 984,00).

   Respecto a la fracción de dos meses del año 2011, le corresponde al trabajador la fracción 2.5 a (Bs. 65.6) para una cantidad de (Bs. 164). Y así se establece.

   En cuanto a las horas extras pudo evidenciarse de las documentales presentadas por la parte actora, la cual fue valorada en forma plena, por cuanto la parte demandada no las impugnó, y como quiera que la demandada no exhibió el libro de horas extras, quedó demostrado que el trabajador sí trabajaba esa hora extra diaria, la cual debe ser cancelada al salario normal devengado en el mes.

   Por todo lo antes expuesto debe la parte demandada la cantidad de 551 horas extras nocturnas para dar como resultado la cantidad de (Bs. 5.093,48). Y así se establece.

   En cuanto al bono nocturno, la parte demandada negó que el trabajador tuviera un horario de trabajo de 7:00 P.M hasta las 7:00 A.m, manifestando que el trabajador prestaba el servicio hasta las 5:00 PM; siendo un hecho nuevo debió probar la demandada el horario de trabajo.

   Como quiera que la demandada no presentó prueba alguna que desvirtuara el horario alegado por el actor, queda establecido que su horario de trabajo era el demandado de 7:00 PM hasta la 7:00 AM. Por lo tanto el trabajador tenía un jornada de trabajo de tipo nocturna, por lo cual se le debía cancelar el bono nocturno establecido en la ley.

   Como quiera que la demandada no desvirtuó la cantidad demandada por bono nocturno, se hace el actor acreedor del este concepto tal como fue demandado, por lo cual le corresponde la cantidad de (Bs. 4.886,30). Y así se establece.

   En cuanto al día domingo trabajado, le correspondía al actor probar los días domingos trabajados. Evidenciándose de las pruebas documentales aportadas por el trabajador, que efectivamente el actor prestó servicios en los días domingos alegados los cuales fueron cancelados por el patrono pero en forma equivocada, correspondiéndole la diferencia reclamada de (Bs. 11.446,21). Y así se establece.

   Respecto a la cesta ticket, la parte actora presentó prueba documental de los días cancelados, y la parte demandada no presentó prueba de los días reclamados, por ello le corresponde a la parte actora el pago del concepto de cesta ticket alegado en la forma como fue demandado por la cantidad de (Bs. 8.968,00). Y así se establece.

   Respecto al pago del aporte del seguro social la sala social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 232 de fecha 03-03-2011, con ponencia de la magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso DULIX R.D., contra la sociedad mercantil FOTO YA, C.A. manifestó lo siguiente:

   …Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

   En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

   En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

   En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

   En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

   Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

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   En el presente caso la empresa demandada no demostró el pago de las cotizaciones que le corresponden al trabajador por el seguro social obligatorio, por lo cual debe pagar la empresa y enterar al seguro social las cantidades que le corresponden al trabajador por el tiempo trabajado desde el 01-06-2009 hasta el 28-02-2011. Y así se establece.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

   Respecto a los intereses y Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 28 de Febrero de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 28 de Febrero de 2011, hasta el pago efectivo.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   IX

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: