Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte Querellante: E.I.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 12.231.892

Apoderado Judicial: J.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398

Parte Querellada: Superintendencia de Valores.

Apoderados Judiciales: K.Q.R. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción Nº DSNNV/0301/2010, de fecha 11 de febrero de 2010, notificado en fecha 11 de febrero de 2011, y el acto de retiro Nº DSNV-ORRHH-0612, notificado en fecha 11 de marzo de 2011.

Realizada la distribución correspondiente del expediente en fecha 10 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidora), fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, en fecha 11 de mayo de 2011, siendo distinguida con el Nro. 2988-11.

Mediante auto de fecha 16 de Mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional admitió, la presente querella, la cual fue contestada en fecha 10 de agosto de 2011. Posteriormente en fecha 20 de Septiembre de 2011, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la presente litis, y se declaró imposible la conciliación. La parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio; se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, la cual se celebró el 27 de octubre de 2011, dejándose constancia de la comparecencia por ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte actora solicita:

1. - La nulidad de los actos administrativos de remoción Nº DSNNV/0301/2010, de fecha 11 de febrero de 2010, notificado en fecha 11 de febrero de 2011, y de retiro Nº DSNV-ORRHH-0612, notificado en fecha 11 de marzo de 2011, y en consecuencia se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Profesional I, que venia desempeñando en el ente querellado.

2. - Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal e inconstitucional retiro, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, “…así como el pago de los bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso…”

3. - el pago de los cesta tickets dejados de percibir; así como el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley y los respectivos incrementos que experimente el cargo de Profesional I en el tiempo que dure la presente querella.

   La representación judicial para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Que su representado ingresó a la Administración Publica en el año 1994; que en fecha 30 de agosto de 1997, fue otorgado por el despacho de la Secretaría de la Presidencia de la Republica, Oficina Central de Personal, un certificado de funcionario de carrera Nº 366355, por lo que a su entender es un funcionario de carrera siendo su último cargo el de Profesional I.

   Sostiene que la Administración trasgredió el principio de legalidad del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y realiza un análisis acerca de las nociones del referido principio.

   Manifiesta que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores es inconstitucional, ya que a su juicio, vulnera el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto una declaración “Erga Omnes” de funcionarios de libre nombramiento y remoción no puede declararse en forma simplista y sin fundamento axiológico ni tecnológico que justifique que su representado ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que al leerse el acto administrativo se evidencia la inmotivación que generaliza que su patrocinado es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

   Que su representado comenzó en el ente querellado desde el año 1992, y obtuvo diferentes cargos, y que todos esos cargos no fueron de libre nombramiento y remoción, razón por la cual consideró que se vulneró el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela “el cual en principio todos los cargos en la administración son de carrera, siendo una excepción la existencia de cargo de Libre nombramiento y remoción”.

   Que “la inmotivación, del acto de remoción, es tan vaga, que ni siquiera dice cuales son las funciones de Edgar García”.

   Solicita la desaplicación por control difuso del mencionado artículo 7 de la Ley de Mercado de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por contravención de los artículos 89 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Transcribe una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y considera que debe ser aplicada en su totalidad.

   Invoca como fundamento para la impugnación del referido acto administrativo el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que considera que la vulneración constitucional viene de no respetar el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Denuncia la transgresión del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos por cuanto el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ya que no menciona las funciones de su representado para catalogarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.

   Por otra parte, la Abogada K.Y.Q.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, en su carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, lo hizo en los siguientes términos:

   Señala que el tabulador general de salarios para los funcionarios al servicio de la Administración Publica Nacional publicado en fecha 30 de abril de 2008, en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.921, con vigencia desde el 1º de mayo de 2008, no establece las funciones que desempeñan los referidos funcionarios dentro de las instituciones.

   Que la Superintendencia Nacional de Valores en cumplimiento de lo establecido en el referido Decreto se vio en la necesidad de ajustar al personal de la institución con lo dispuesto en el mencionado tabulador a los efectos de las asignaciones salariales iniciales o básicas, lo cual no significa que de esa denominación dependa el cargo ocupado por cada funcionario dentro de esa institución.

   Que el querellante dentro de ese tabulador se encontraba para el momento de su remoción y posterior retiro desempeñando funciones de Supervisor de Servicios Generales, cuyas funciones están contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Publica como propias de un cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza.

   Niega, rechaza y contradice los argumentos del querellante referidos a la vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por utilizar como base el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores para la remoción y posterior retiro del cargo por el ocupado, e indica que el actor incurrió en un error ya que el acto administrativo si bien hace referencia al artículo 7 eiusdem, no es menos cierto que esta compuesto de otros elementos que sirvieron de soporte para su nacimiento, esencialmente en un contexto de reestructuración administrativa ordenada por el artículo 5 de la Ley de Mercado de Valores.

   Que la Superintendencia Nacional de Valores utiliza el supuesto del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores el cual esencialmente se refiere al sistema de régimen de personal y a las atribuciones de los funcionarios dentro de la institución, remitiendo a un reglamento interno y estatuto funcionarial, la ampliación de lo allí plasmado ”los cuales se encuentran en proceso de discusión, manteniéndose en vigencia el reglamento Interno de la Comisión Nacional de Valores publicado en gaceta oficial número 073 de 3-2-89, hasta tanto la misma sea derogada por la que se encuentra en discusión”

   Que para demostrar que el acto administrativo impugnado cumple con los extremos exigidos en la ley sin vulnerar ningún tipo de derecho destaca que en el mismo se utilizó como punto de partida el anuncio de la reestructuración del organismo y la Superintendencia Nacional de Valores cumpliendo con las disposiciones legales que rigen la materia, y se ajustó a lo contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   Que la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores se inició en fecha 12 de agosto de 2010, “por lo que la parte actora mal puede denunciar falso supuesto y violación del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referida al principio de legalidad” ya que la transformación de la institución se concretó y las razones en que se fundamenta el retiro corresponde precisamente a esas razones.

   Que para el momento del retiro del querellante, ocupaba el cargo de supervisor de servicios generales, el cual a su decir se encuentra contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Publica, como de libre nombramiento y remoción y la denominación de Profesional I esta referida como punto base para asignar el salario.

   Que tenía bajo su responsabilidad la coordinación y evaluación presupuestaria, la compra de materiales, bienes y servicios, programar y ejecutar los planes de mantenimiento de los activos de forma mensual, la entrega de bienes materiales y servicios solicitados y supervisión de los contratos establecidos para servicios básicos, teniendo bajo su cargo el manejo de personal, autorización de pagos, “cuya información es de vital importancia para la institución” por lo que a su decir el desempeño del cargo requiere de alto grado de confidencialidad y a tales efectos el funcionario que le corresponda ocupar el cargo suscribe un convenio de confidencialidad pues la divulgación de información sin previa autorización o mal manejo de la misma acarrea la activación de procesos administrativos y judiciales por incumplimiento.

   Que el ente querellado tomando en cuenta la condición de funcionario de carrera del querellante, en virtud de la decisión de removerlo del cargo que venia desempeñando, se ajustó a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referido a las gestiones reubicatorias.

   Que al hoy querellante se le notificó de la decisión de removerlo del cargo, y se le concedió su mes de disponibilidad con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias, por lo que se le informó que había sido puesto a la orden de la Dirección de Coordinación y Seguimiento de Personal del Vice-Ministerio de Planificación Social e Institucional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

   Que dichas gestiones reubicatorias resultaron infructuosas y así se le hizo saber en fecha 11 de marzo de 2011, motivo por el cual se procedió a su retiro y como consecuencia del mismo se materializó el pago de las prestaciones sociales, las cuales recibió conforme pues su reincorporación estaba supeditada a la disponibilidad de un cargo de carrera el cual no fue ubicado.

   II

   DE LA COMPETENCIA

   Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la Superintendencia Nacional de Valores, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la hoy querellante y el señalado ente, la cual culminó con la remoción y retiro de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Se observa que el objeto principal de la querella radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción Nº DSNNV/0301/2010, de fecha 11 de febrero de 2010, notificado en fecha 11 de febrero de 2011, y de retiro Nº DSNV-ORRHH-0612, notificado en fecha 11 de marzo de 2011, emanados de la Superintendencia Nacional de Valores , a través del cual le notifican al hoy querellante la remoción y el retiro del cargo que venía ejerciendo como Profesional I.

   La parte querellante denunció la trasgresión del principio de legalidad del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la inconstitucionalidad del artículo, 7 de la Ley de Mercado de Valores, que a su juicio, contradice el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela -referido al principio de intangibilidad y progresividad del trabajo como hecho social-, por cuanto una declaración “Erga Omnes” de funcionarios de libre nombramiento y remoción no podía ser realizada en forma simplista y sin un fundamento, que justificara la calificación del cargo desempeñado por el querellante como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual solicitó la desaplicación del mencionado artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de del Código de Procedimiento Civil por la presunta contravención de las normas constitucionales antes referidas.

   Denunció sin ningún tipo de fundamento jurídico el vicio de inmotivación en virtud que se generalizó que su representado era un funcionario de libre nombramiento y remoción y porque no se indicó las funciones ejercidas por su patrocinado.

   Invocó como fundamento para la impugnación del acto administrativo el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por considerar que la vulneración constitucional viene de no respetar el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Finalmente denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos, por cuanto el acto administrativo no mencionó las funciones de su representado para catalogarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo los argumentos del querellante referidos a la vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por utilizar como base el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores para la remoción y posterior retiro del cargo por el ocupado, e indicó que el actor incurrió en un error ya que el acto administrativo si bien hace referencia al artículo 7 eiusdem, no es menos cierto que estaba compuesto de otros elementos que sirvieron de soporte para su nacimiento, esencialmente en un contexto de reestructuración administrativa ordenada por el artículo 5 de la Ley de Mercado de Valores.

   Para demostrar la validez del acto administrativo, destacó que en el mismo se utilizó como punto de partida el anuncio de la reestructuración del organismo y la Superintendencia Nacional de Valores cumpliendo con las disposiciones legales que rigen la materia, y se ajustó a lo contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   Ahora bien, vistos los argumentos de las partes pasa este Tribunal preliminarmente a pronunciarse sobre la solicitud del querellante, de desaplicación por control difuso de la norma establecida en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores específicamente el segundo aparte que a su decir categoriza a los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores como de libre nombramiento y remoción “…de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno…”, dictado en contravención del artículo 89, y el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que a su entender una declaración “Erga Omnes” de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no podía ser realizada en forma simplista y sin un fundamento, que justificara la calificación del cargo desempeñado por el querellante como de libre nombramiento y remoción.

   El artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores establece lo siguiente:

   …Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen esta Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.

   Dichos funcionarios serán de libre nombramiento y remoción del o de la Superintendente Nacional de Valores, de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno.

   El estatuto funcionarial interno contemplará todo lo relativo al periodo de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascensos, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Los obreros y obreras al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores, se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo…

   La norma en cuestión destaca que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones fijadas en la Ley, su reglamento interno y el estatuto funcionarial interno; así mismo prevé que estos funcionarios serán de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con las categorías de cargos de alto nivel y confianza que indiquen su “reglamento y su estatuto interno”.

   Bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio general la carrera administrativa cuando indica que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por vía excepcional, ameriten la calificación de confianza y/o alto nivel, y por ende, sean clasificados como de libre nombramiento y remoción.

   La Ley del Estatuto de la Función Publica establece en su artículo 20 que, los cargos de libre nombramiento y remoción son los de alto nivel o de confianza, lo que significa que, necesariamente, un determinado cargo debe ser enmarcado en alguna de las dos (02) calificaciones, pues existe una diferencia sustancial entre los cargos de alto nivel, y los cargos de confianza.

   El objeto de la carrera administrativa es la protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad del jerarca.

   Por otra parte considera imprescindible este Juzgado a los efectos de resolver el argumento planteado invocar una decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en un caso análogo, (sentencia Nº 2010-1428 I.M.d.M.R. contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras) en fecha 16 de diciembre de 2010, mediante la cual se ratificó un criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional, al respecto la mencionada sentencia señalo lo siguiente:

   …A los fines de establecer la correcta interpretación de la norma citada, resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: E.P.W.), al conocer de una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que regula el régimen funcionarial de los funcionarios y empelados que prestan sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó la correcta interpretación que había de dársele a dicha norma, negando su anulación, considerando para ello esencialmente lo siguiente:

   Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.

   La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna. Esas sentencias interpretativas son un mecanismo, frecuente en diversos ordenamientos, como el alemán, español o italiano, para mantener la integridad del Derecho e impedir a la vez su errada aplicación.

   En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

   Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

   No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.

   Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la República permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

   Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad ‘no son sacrosantos’, sino que deben ceder ante ‘el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa.

   De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda -incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

   No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios.

   (…)

   En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.

   Por todo lo expuesto, la Sala declara:

   1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

   2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

   3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

   (…)

   Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide

   .

   En tal sentido, se desprende con meridiana claridad, que en criterio de la Sala Constitucional no resulta inconstitucional, en sí misma, la norma denunciada según la cual los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaría (FOGADE) serían de libre nombramiento y remoción conforme a la naturaleza de las funciones del Organismo, por cuanto no niega la estabilidad ni la carrera administrativa, sino que por el contrario, remite a un estatuto funcionarial especial que establezca como regla la carrera administrativa y en forma excepcional, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, resultó inconstitucional la interpretación que se pretendió hacer de su contenido, según la cual la totalidad de sus funcionarios serían solamente de libre nombramiento y remoción.

   Así, advirtió la Sala la necesidad de realizar una “…interpretación constitucionalizante de normas legales…”, con carácter vinculante, a los fines de evitar la errónea aplicación de la norma en cuestión en virtud de su inconstitucional interpretación.

   Pues bien, teniendo en cuenta que las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: (i) el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y el parágrafo tercero del artículo 273 de la misma Ley (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, (ii) la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional debe dar por reproducidas las consideraciones que fueran expuestas por la referida Sala, a los fines de considerar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice normas constitucionales, lo cual devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Noveno de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto de la señalada norma y sobre la cual desaplicó el contenido del estatuto funcionarial, incurriendo con ello en una infracción al orden público constitucional, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.

   Esta decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hizo alusión a una interpretación realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la norma establecida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en la cual determinó que el referido artículo no contenía la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE, ya que se trataba de una remisión al estatuto funcionarial especial, en el cual se deben determinar los cargos que por su naturaleza sean calificados de libre nombramiento y remoción; debe atender tanto al principio rector de carrera administrativa para calificar la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, y a la excepción de libre nombramiento y remoción, por lo tanto se declaró la constitucionalidad del referido artículo; por otra parte la sentencia de la Alzada contiene una advertencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para realizar una interpretación constitucional de normas legales con carácter vinculante a los fines de evitar la errónea aplicación en virtud de su interpretación; por último estableció que las premisas sostenidas por la Sala eran aplicables a ese caso concreto y consideró que la norma del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras no contradecía normas constitucionales.

   Finalmente la decisión arribada por la Corte dio por reproducidas las observaciones expuestas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y consideró que el Juzgado a quo incurrió en errónea interpretación respecto de la norma estudiada sobre la cual desaplicó el contenido del estatuto funcionarial, circunstancia que lo hizo incurrir en una infracción al orden público constitucional.

   Ahora bien, el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dispone:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

   La mencionada norma establece la obligación de los jueces de la Republica de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo, en atención a ello se le otorga una potestad para decidir lo conducente y aplicar las disposiciones constituciones aún de oficio cuando haya incompatibilidad entre el Texto Constitucional y una ley o cualquier otra norma jurídica.

   Es decir “todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias… están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución” para que “en caso de incompatibilidad entre [la] Constitución, y una ley, u otra norma jurídica” sean aplicadas, con franca preferencia y ventaja, “las disposiciones constitucionales”, las cuales, por su condición, gozan de una indubitable supremacía con relación al resto de las normas del ordenamiento jurídico. (Vid. Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil).

   Sobre el precitado control difuso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00850, de fecha 10/06/2009, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Caso: Unilever A.V.V.. Seniat), ha precisado que:

   …tal mecanismo de control [difuso de constitucionalidad] se basa en el carácter supremo de la Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el juez, frente a un caso concreto sometido a su conocimiento, advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.

   (…)

   Tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma incompatible con otra de la Constitución, y que sea de aplicación directa…

   . (Destacado de este Tribunal).

   Realizadas las consideraciones anteriores, pasa este Tribunal a analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre la norma establecida en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores y los preceptos constitucionales contenidos en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a los fines de verificar la procedencia de la desaplicación por control difuso de dicha norma

   Al respecto se observa que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores establece que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, no obstante el referido artículo remite a un reglamento interno y un estatuto funcionarial interno que establezcan las categorías de alto nivel y de confianza, para calificar los determinados cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual considera este Tribunal que la norma denunciada como lesiva no es incompatible con lo establecido en los artículos 89 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y se ajusta a los principios constitucionales de nuestra Carta Magna, ya que no califica o categoriza a todos los funcionarios de la Superintendencia de Valores como de libre nombramiento y remoción, sino solo aquello que el estatuto funcionarial interno califique y determine como de Libre Nombramiento y Remoción (Alto Nivel o de confianza) cumpliendo así con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia debe forzosamente declarar improcedente la solicitud de la parte querellante mediante la cual solicita la desaplicación por control difuso del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores por considerarla manifiestamente infundada. Así se decide

   Ahora bien, se denunció el vicio de inmotivación, configurado por la presunta generalización de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante sin indicar los motivos o las funciones; siendo así, y en aras de salvaguardar el principio a la tutela judicial efectiva, resolverá el argumento explanado en su escrito libelar.

   Con respecto a la motivación de los actos, se destaca que la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para remover o retirar a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe ser correctamente motivado, es decir, deben expresar las razones de hechos y los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario causa indefensión.

   El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción estos son (alto nivel o de confianza), lo que significa que, necesariamente, un determinado cargo debe ser enmarcado en alguna de estas categorías, pues existe una diferencia sustancial entre los cargos de alto nivel, y los cargos de confianza.

   Los cargos de alto nivel, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, sean calificados como tal.

   En cuanto a los elementos necesarios para calificar a un determinado cargo como de confianza, a diferencia de los cargos de Alto Nivel, vasta ha sido la jurisprudencia en señalar que la Administración Pública, en el uso de sus atribuciones de Ley, debe establecer (Previo el análisis respectivo) las funciones o actividades que califican dicho cargo, las cuales deben corresponder con los instrumentos idóneos para tal fin, y comprobar o demostrar el cumplimiento efectivo de las mismas siendo la prueba por excelencia el Registro de Información del Cargo.

   Ahora bien, considera necesario este Tribunal transcribir parte del acto administrativo de remoción, el cual expresó lo siguiente:

   …Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.389 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización.

   Dentro de esta adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de Libre Nombramiento y Remoción.

   En tal sentido y actuando en mi condición de Superintendente Nacional de Valores, designado mediante Decreto Nº 7.633 publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 5 de la referida Ley y el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, hago de su conocimiento que he decidido removerlo del cargo de Profesional I que actualmente ocupa en este organismo….

   Al revisar el acto administrativo impugnado se observa, que si bien es cierto que el fundamento de derecho en el cual soporta la Administración la remoción del querellante fue la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial Nº 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, mediante la cual se estableció “la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores para la cual debe adecuarse la estructura y organización” en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley eiusdem el cual establece que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores, tendrán las atribuciones que les fije dicha ley, su reglamento interno y su estatuto funcionarial interno; y serán de libre nombramiento y remoción, no menos cierto es, que obvio señalar los elementos para categorizar el cargo como libre nombramiento y remoción, circunstancia que pretendió subsanar al momento de la contestación cuando expuso que “para el momento del retiro del ciudadano E.I.G. ocupaba en la Superintendencia Nacional de Valores, el cargo de Supervisor de Servicios Generales” “…cargo que está contemplado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…” que el ciudadano E.I.G. “…tenia bajo su responsabilidad la coordinación y evaluación presupuestaria, la compra de materiales, bienes y servicios, programar y ejecutar los planes de mantenimiento de los activos de forma mensual, la entrega de bienes materiales y servicios solicitados y supervisión de los contratos establecidos para servicios básicos, teniendo bajo su cargo el manejo de personal, autorización de pagos, cuya información es de vital importancia para la institución, por lo que el desempeño del cargo requiere de alto grado de confidencialidad, y a tales efectos el funcionario, que le corresponda ocupar el cargo, suscribe un convenio de confidencialidad pues la divulgación de información, sin previa autorización, o mal manejo de la misma, acarrea la activación de procesos administrativos y judiciales por incumplimiento…”argumento este que se considera como sobrevenido.

   Visto el contenido del acto administrativo de remoción debe dictaminarse que el mismo carece de la motivación suficiente para calificar el cargo de “Profesional I” como de Libre Nombramiento y Remoción, deficiencia que se pretendió subsanar en la contestación, y es en esa oportunidad que el querellante conoció los fundamentos facticos del acto, circunstancia que vulnera su derecho a la defensa y además evidencia el irrespeto a los principios básicos del Derecho Administrativo, especialmente de la constitución del acto administrativo, pues la oportunidad para motivar el acto es al momento de su suscripción en atención al cumplimiento de los requisitos de formación de los mismos contenidos en los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Tal deficiencia además vulnera el Derecho a la Defensa del querellante pues desconocía hasta el momento de la contestación los motivos que fundamentó la decisión de calificar su cargo como de Libre Nombramiento y Remoción (Alto nivel o de Confianza) y los supuestos para alcanzar esa decisión. En razón de ello debe considerarse inmotivado el acto administrativo que aplica la medida de remoción. Así se decide

   Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo Nº DSNV-0301-2010, dictado por el Superintendente Nacional de Valores, en fecha 11 de febrero de 2011, notificado en esa misma fecha mediante el cual se removió al hoy querellante, del cargo de Profesional I; Asimismo, al ser el acto administrativo de retiro Nº DSNV-ORRHH 0612, de fecha 11 de marzo de 2011, un acto consecuencial derivado del acto de remoción, y estar dictado en aplicación directa de este último, debe ser declarado igualmente nulo. Todo de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Con respecto al pago de “…bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso…” y el pago de “…cesta tickets dejados de percibir; así como el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley y los respectivos incrementos que experimente el cargo de Profesional I en el tiempo que dure la presente querella, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

   Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALEMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado J.G.G. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano E.I.G. venezolano mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.231.892, contra la Superintendencia Nacional de Valores. En consecuencia:

1. - se desestima la denuncia de ilegalidad de acuerdo a la motivación que antecede

2. - se declara nulo el acto administrativo Nº DSNV-0301-2010, dictado por el Superintendente Nacional de Valores, en fecha 11 de febrero de 2011 a través del cual le notifican al querellante su remoción del cargo.

3. - Se declara nulo el acto administrativo de retiro Nº DSNV-ORRHH 0612, de fecha 11 de marzo de 2011 mediante el cual le notifican al querellante su retiro de la Administración.

4. - Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesional I o uno de similar o superior jerarquía.

5. - Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venia desempeñando, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

5. -Improcedente la solicitud de “…bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso…” y el pago de “…cesta tickets dejados de percibir; así como el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley y los respectivos incrementos que experimente el cargo de Profesional I en el tiempo que dure la presente querella…”, conforme a la motivación precedente.

6. -a los efectos de calcular los conceptos adeudados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo.

   Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Procurador General de la Republica y al Superintendente Nacional de Valores.

   Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiún (21) días del mes de Noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA

   F.L. CAMACHO A.

   EL SECRETARIO

   TERRY GIL

   En esta misma fecha 21-11-2011, siendo las tres y treinta (03:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   TERRY GIL

   Exp. N° 2988-11/FLCA/TG/om