Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Abril de 2010

Fecha de Resolución15 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06077

Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de octubre del año dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado el día ocho (08) del mismo mes y año, el abogado R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.586, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.R.D., titular de la cédula de identidad Nº V-3.182.886, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha nueve (09) de octubre de dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

El día seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación de la Procuradora y al Gobernador del Estado Miranda.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha doce (12) de agosto del año dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo s/n de fecha 21 de mayo de 2008, mediante el cual el ciudadano querellante fue notificado de su retiro del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Vialidad U.d.I.d.V. y Transporte del Estado Miranda. Igualmente, solicita el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación, así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación.

En tal sentido, comienza señalando que en fecha 22 de mayo de 2008, recibió la notificación de la Gerente (E) de Administración y Finanzas (Recursos Humanos), mediante la cual fue informado del retiro del cargo que venía desempeñando, en virtud del criterio manejado por la Administración, del cual se desprende que no es funcionario de carrera, ni gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que en su ingreso no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce, que el acto Administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad a la norma contenida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indica, que el acto administrativo recurrido adolece de la irregularidad en la notificación, contemplada en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega, que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre el período de prueba, establece que su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres (03) meses y superado dicho período, se procederá al ingreso como funcionario público de carrera y al no haberse superado el mismo, el nombramiento será revocado, siendo esta la única oportunidad para alegar tal retiro, pues luego de haberse superado este lapso la Administración no puede fundamentar el retiro del actor en los artículos 40, 41, 42 y 43 eiusdem.

La representación judicial del ente querellado, expone que la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado expresó claramente los motivos que llevaron a la toma de la decisión del retiro del hoy querellante, es decir, los fundamentos de hecho y de derecho del acto, por cuanto se cumplió con el requisito establecido en el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta, que en la motiva del acto administrativo impugnado, se expresaron claramente los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí contenida, es decir los fundamentos de hecho y derecho del acto, y en consecuencia se cumplió cabalmente con el requisito previsto en el numeral 5º del artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Aduce, que el acto administrativo impugnado emanó del funcionario competente para dictarlo, en virtud que el numeral 10º del artículo 50 de la Ley de Asunción o Competencias para la Conversación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda establece que le corresponde al Presidente del Instituto designar, dirigir, supervisar y remover al personal del instituto por órgano de una Dirección de Recursos Humanos.

Indica, que los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3, 35 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública especifican que la única forma de ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público de oposición, concurso que tal y como se evidencia de autos no se realizó para el nombramiento del ciudadano querellante, a los fines de ocupar el cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Vialidad U.d.I.. Asimismo, expone que al producirse el ingreso del actor sin haberse realizado el correspondiente concurso de oposición, el mismo es irregular y se encuentra viciado de nulidad absoluta desde su comienzo y no puede de ninguna manera convalidarse ni surtir efecto legal alguno, pues es nulo desde su nacimiento y se considera inexistente.

Menciona, que la notificación del acto administrativo de retiro recurrido fue firmada por el recurrente, indicándose en esta el recurso pertinente en caso de no estar de acuerdo con dicho acto, el término para hacerlo y el Tribunal competente ante el cual debía ser ejercido.

Señala, que del contenido del expediente administrativo del ciudadano querellante, se desprende que no era funcionario de carrera, por cuanto no gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, considera este Sentenciador indicar que la representación judicial de la parte querellante con el objetivo de obtener la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la notificación s/n de fecha 21 de mayo de 2008, alega diversos vicios de los que a su decir el mencionado acto adolece, entre ellos la incompetencia manifiesta, consagrada en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que fue dictado por un funcionario incompetente para ello como lo es el Gerente de Administración y Finanzas (Recursos Humanos), en este sentido considera pertinente este Juzgador indicar que el vicio alegado presupone el carácter manifiesto de la incompetencia planteada, es decir, debe determinarse si la incompetencia en la que incurre un órgano es manifiesta, lo que permite catalogar el acto como viciado de nulidad absoluta de conformidad con la norma supra mencionada, para lo que debe tenerse precisado el término manifiesto.

Así las cosas, se observa que el numeral 10º del artículo 50 de la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, establece como competencia del Presidente del Instituto querellado, “Designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto, por órgano de una Dirección de Recursos Humanos.”, y concatenando el contenido de la precitada norma con el texto del acto administrativo de fecha 21 de mayo de 2008, el cual riela al folio veintinueve (29) del expediente, se desprende que el Gerente (E) de Administración y Finanzas (Recursos Humanos), actuó “cumpliendo instrucciones de la Presidenta del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), retirando así al ciudadano querellante del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Vialidad Urbana. Así pues, mal puede establecer quien aquí decide que el acto administrativo de retiro objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y en consecuencia, se encuentra nulo de nulidad absoluta de conformidad con la primera parte del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual se desecha el presente alegato, y así se decide.-

De otra parte, debe este Juzgador señalar que el ciudadano querellante fue retirado del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Vialidad U.d.I., cargo que se presume de carrera, toda vez que de los folios ciento once (111) al ciento dieciséis (116) riela planilla de nivel administrativo (Evaluación del Funcionario en el Desempeño del Cargo), del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero II, Grado 17, adscrito a la Gerencia de Costos y Contratación, es decir, el grado de un cargo de mayor jerarquía del que ostentaba para la fecha de su retiro, del que se desprende que el mismo en un cargo de carrera.

Así pues, es necesario indicar que los cargos en la Administración Pública son cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. (…)

De los preceptos supra citados se desprende que la regla en los cargos de la Administración Pública es la del cargo de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad en la carrera administrativa. Sin embargo, se observa de tales preceptos que la manera de ingresar a un cargo de carrera es a través del concurso público de oposición, tal y como lo ha expresado nuestra carta magna en su artículo 146, y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegato por demás esgrimido por la parte querellada como fundamentación a la decisión de retirar al recurrente de su cargo, estableciéndose así la obligación legal de la Administración de realizar los concursos públicos de oposición para la ocupación de las plazas que se encontraren en ella, con la finalidad de determinar la idoneidad de un aspirante a funcionario público para ocupar determinado cargo.

Asimismo, no escapa de la vista de este Juzgador que el ingreso del querellante al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), se produjo en fecha 01 de abril de 1995, fecha en la cual el concurso de oposición como requisito de ingreso a la Administración Pública no ostentaba un rango Constitucional, por cuanto sólo se encontraba establecido en la Ley de Carrera Administrativa, su Reglamento, y los Estatutos de personal de los diferentes organismos del Estado, y siendo que se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se observa que el mismo en su artículo 140 establece que “La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”, por lo que dicho texto legal debe ser ratione temporis aplicable al caso de marras, y en consecuencia el nombramiento del ciudadano querellante en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniero fue confirmado en virtud de lo establecido en la norma supra transcrita, por lo que la Administración mal puede revocar tal nombramiento o declarar su nulidad fundamentándose en normas que no se encontraban vigentes para la época. Así se establece.-

Determinado lo anterior, se observa que la representación judicial del ente querellado señaló en la oportunidad procesal de dar contestación al presente recurso, que el ciudadano E.R., hoy querellante, no ostenta la condición de funcionario público por cuanto no ingresó a la Administración mediante la presentación de concurso público alguno; sin embargo, se observa de autos que el actor ingresó al Instituto de Vialidad Terrestre del Estado Miranda en fecha 01 de abril de 1995, en el cargo de Asistente de Ingeniero, tal y como se evidencia de la planilla de oferta de servicio del mencionado ente, la cual riela a los folios sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) del expediente, tal fecha de ingreso se desprende igualmente de constancia de trabajo emitida por la Gerente de Administración y Finanzas de INVITRAMI, en fecha 28 de enero de 2005, la cual cursa al folio ciento sesenta y cuatro (164) del expediente.

En tal sentido, ha de señalarse que este Sentenciador ha establecido en líneas precedentes que el cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, corresponde dentro de la plantilla de cargos de INVITRAMI a un cargo de carrera, por lo que el retiro de un funcionario que ostente dicho cargo no puede obedecer a una simple remoción, pues la naturaleza del cargo es que corresponde a la Carrera Administrativa, lo que significa que para desprender a un funcionario de tal cargo debe demostrarse que el mismo ha incurrido en una causal de destitución contemplada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que igualmente presupone la realización de un procedimiento administrativo de destitución, establecido en el artículo 89 eiusdem. Ello así, debido a que el cargo del cual se desprendió al ciudadano querellante no es un cargo de libre nombramiento y remoción, en los cuales la Administración puede usar su discrecionalidad para asignar, remover y retirar libremente a los funcionarios que presten sus servicios en tales cargos.

En este mismo orden de ideas, ha de destacarse que de los autos no se desprende que el ciudadano querellante haya presentado concurso público alguno para ingresar a la carrera administrativa, tal y como se expuso en líneas precedentes, circunstancia que no puede ser atribuida al actor, pues como se dijo anteriormente, la realización del concurso de oposición es una obligación de la Administración; aún así, la falta de cumplimiento de dicha obligación legal por parte de la Administración no obedece a la declaración del carácter de funcionario de carrera del recurrente por parte de este Tribunal, pero sí presupone, el deber de ser garante de la estabilidad en el cargo que venía desempeñando por no encontrarse este dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, para lo que la Administración debió seguir el procedimiento legalmente establecido para separar al funcionario del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Vialidad Urbana, a saber, el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual este Juzgador debe declarar nulo el acto administrativo s/n de fecha 21 de mayo de 2008, dictado por la Gerente (E) de Administración y Finanzas del Instituto de Vitalidad y Transporte del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual el ciudadano querellante fue retirado del cargo que ostentaba, por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-

Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, el pronunciamiento sobre el resto alegatos esgrimidos con dicha finalidad, se considera contradictorio, y así se declara.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara CON LUGAR el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado R.V., antes identificado, apoderado judicial del ciudadano E.A.R.D., titular de la cédula de identidad Nº V-3.182.886, contra el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA, y en consecuencia:

  1. - SE DECLARA: la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por la Gerente (E) de Administración y Finanzas (Recursos Humanos) del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), mediante la cual fue retirado el ciudadano E.A.R.D., titular de la cédula de identidad Nº V-3.128.886, del cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de de Vialidad U.d.I..

  2. - SE ORDENA: al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), reincorporar al ciudadano E.A.R.D., antes identificado, al cargo de Asistente Técnico de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de de Vialidad Urbana.

  3. - SE ORDENA: El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, a saber, el 21 de mayo de 2008, hasta la definitiva ejecución del presente fallo, reconociéndose igualmente el tiempo transcurrido a los efectos del cómputo de la antigüedad, para el cálculo de sus vacaciones, prestaciones sociales y correspondiente jubilación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. NICOLINA RESTAINO

SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº _______ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. NICOLINA RESTAINO

SECRETARIA ACC.

Exp. No. 06077

AG/NR/Nfg.-

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