Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 6 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 6 de noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-004226

ASUNTO : TP01-R-2013-000157

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Abogados ROBERTO DURAN INFANTE Y R.P.P., actuando con el carácter de Defensores de confianza designados por el ciudadano E.E.M.G..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de D.M.R.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta), HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE cometido en error de persona, previsto en el artículo 405 concordado con el artículo 68 ambos del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta), LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código Penal en agravio de los ciudadanos A.F.G.M. y J.Y.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta), y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO actuando con alevosía y por motivos fútiles e innobles EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto en el artículo 406.1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal en agravio del ciudadano W.D.J.B.B.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Segunda y acusación particular propia)..

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra de la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declara: “ Primero: Apertura de Juicio Oral y Publico en contra del procesado de autos M.G.E.E., venezolano, titular de la cedula de identidad V-11.134.400, nacido el 04-04-1970, natural de Caracas, hijo de A.C.G.d.G. y R.V.M., soltero, Comerciante, residenciado en Chejende Sector la Haragana, casi sin numero, Estado Trujillo a quien se le acusa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de D.M.R.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR DE PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 concordado con el artículo 68 ambos del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en agravio de los ciudadanos A.F.G.M. y el ciudadano J.Y.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO actuando con alevosía y por motivos fútiles e innobles EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal en agravio del ciudadano W.D.J.B.B.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Segunda y acusación particular propia). Segundo: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad en el Internado Judicial del estado Trujillo al ciudadano M.G.E.E. venezolano, titular de la cedula de identidad V-11.134.400; conforme a lo establecido en el artículo 236 llenos sus extremos en concordancia con el artículo 237 (latente peligro de fuga) y 238 (existiendo peligro de Obstaculización en el presente proceso) del Código Orgánico Procesal Penal. En el Internado Judicial del Estado Trujillo….”

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación nomenclatura TP01-R-2013-000157, interpuesto por los Abogados ROBERTO DURAN INFANTE Y R.P.P., actuando con el carácter de Defensores de confianza en la causa seguida al ciudadano E.E.M., procesado en la causa signada con la Nomenclatura TP01-P-2011-004226, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de D.M.R., HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR DE PERSONA, previsto en el artículo 405 concordado con el artículo 68 ambos del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M., LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, en agravio de los ciudadanos A.F.G.M. y el ciudadano J.Y.G.M. y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en agravio del ciudadano W.D.J.B.B. en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha 09 de julio de 2013.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 25/09/2013, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.R.G.P..

En fecha 30 de septiembre de 2013, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso.

En fecha 15 de octubre de 2013, el Abogado R.P.V., Juez Superior Provisorio de esta Corte, entre en conocimiento de la causa, al haberse reincorporado a sus funciones, vencido el disfrute de sus vacaciones, cesando en la suplencia el Abogado R.R.G.P., por lo que asume la ponencia asignada, que pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ROBERTO DURAN INFANTE Y R.P.P., ejercen recurso de apelación de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 18 de julio de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, señalando como primer motivo de apelación, lo siguiente:

Como consecuencia de haberse realizado la audiencia preliminar en el proceso penal seguido a mi representado, la juzgadora que regenta el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de esta Circunscripción Judicial emitió una decisión en a cual señaló que admitía la acusación fiscal por los delitos de Homicidio Intencional Simple en perjuicio de D.R., Homicidio Intencional Simple con Error en Persona en perjuicio de E.G., Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración en perjuicio de W.B. y Lesiones Personales Menos Graves en perjuicio de Á.F.G. e I.G..

(Omissis)

PRIMERA DENUNCIA: Ciertamente de las actuaciones que conforman la causa penal seguida a mi representado en cuanto a la muerte del ciudadano E.E.G.M., se evidencia con las declaraciones de los testigos y de las víctimas, que la acción desarrollada por mi representado y que le causa la muerte a E.G., no iba dirigida a su persona, por ello debo dejar claro que no estoy ejerciendo el presente recurso para atacar la calificación jurídica, por el contrario esta calificación jurídica se ajusta a la realidad de los hechos en cuanto a la muerte de E.G., sólo que la juzgadora para calificar los hechos bajo ese precepto jurídico NO SE SEÑALA quien era el sujeto pasivo de la acción desplegada por mi representado y las causas por las cuales ejecutó esa acción, o que de manera GROTEZCA ocasiona indefensión a mi representado.

Mi representado tiene el derecho de saber si la decisión de la Juzgadora cuando habla de error en persona, obedece a que la acción de mi representado cuando causa la muerte de E.E.G.M., iba dirigida contra W.B., contra Á.F.G.M. o contra J.I.G.M., esa circunstancia no la establece la juzgadora en su decisión y es por ello que consideramos que la decisión no posee argumentos jurídicos claros, es decir, no se encuentra motivada de una manera que satisfaga los requisitos exigidos por el legislador y nuestro Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la sentencia.

(Omissis)

De las actuaciones que conforman la investigación los testigos presenciales de los hechos y víctimas de los mismos señalan con claridad que mi representado dirigió su acción contra el ciudadano W.D.J.B.B., y que como consecuencia de haberlo fallado ocasiona la muerte de E.E.G.M., esta circunstancia surge de todos los elementos de convicción que el Ministerio Público tomó en cuenta para formular su acto conclusivo, no entendemos entonces como la juzgadora no lo deja claro en su decisión, sino que por el contrario se limita solo a decir que era error en persona en perjuicio de E.E.G.M.. Esta circunstancia tiene un efecto jurídico que causa un gravamen irreparable, pues mi representado como lo dije anteriormente queda en indefensión, considero como defensa que si el error en persona viene dado porque la acción que ejecutó mi representado iba dirigida contra W.D.J.B.B., pues la juzgadora NO debió admitir la calificación Juridica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en grado de FRUSTRACION en perjuicio de este ciudadano. Es necesario dejar claro, que aun cuando los elementos de convicción señalan lo afirmado por esta defensa, la Juzgadora en su decisión tenía la obligación de dejar claro que esa circunstancia era así, pues de lo contrario incurre en inmotivación de la sentencia y como consecuencia de ello deja en indefensión a mi representado.

Un hecho cierto y que se corrobora con la declaración de los testigos y victimas, es que la ACCION ejecutada por mi representado, no iba dirigida contra E.E.G.M., al calificarse como error en persona el homicidio en perjuicio de el, la Juzgadora debió haber valorado dos situaciones muy importantes que derivan de su decisión, la primera de ellas referida a que, si la juzgadora consideraba que el error en persona ocurrió porque mi representado dirigió su acción contra Á.F.G.M. o contra J.I.G.M. (situación que no se desprende de los elementos de convicción) debió haber explicado con detalle esa circunstancia y asimismo explicar porque admitía la acusación por el delito de lesiones en perjuicio de dichos ciudadanos y a la vez por el delito de Homicidio con Error en Persona en perjuicio de E.G.

La segunda situación importante que es lo que está evidenciado en las actuaciones, es decir, que mi representado ejecuto o dirigió su acción contra W.D.J.J.B.B., al calificar como error en persona el Homicidio de E.E.G.M. bajo esta circunstancia, debió explicar como lo dije anteriormente, que a acción iba dirigida contra dicho ciudadano y lo que hubo fue un error en persona o un error en golpe, como se conoce en la doctrina, pero además de ello si esta es la situación, NO PODÍA, bajo ningún concepto admitir el Homicidio Consumado en perjuicio de E.G. y el Homicidio Frustrado en perjuicio de W.B., pues de esta manera sanciona a mi representado dos veces por el mismo delito aun cuando mi representado desarrolló una sola acción, lo lógico era admitir solo la acusación por el delito de Homicidio Intencional Simple consumado con Error en Persona en perjuicio de E.E.G.M.. Como conocedores del derecho sabemos que los delitos llevan implícito una acción y un resultado, en el presente caso la acción se dirigió contra una persona diferente a la que fue objeto del resultado, no podía la juzgadora admitir el delito consumado y el frustrado a la vez, porque ella tenía conocimiento que era una sola acción la ejecutada por mi representado, es decir, producto de una sola acción lo está sancionando por un resultado que existe que es la muerte de E.G. y por un resultado inexistente que es haber fallado en el tiro a ciudadano WILLAM DE J.B.B..

Basta leer la declaración del ciudadano W.D.J.B.B., cuando firma textualmente: ‘...me trasladé hasta la casa donde busqué un palo y Vino agarró un machete, después de eso nos devolvimos para el pool, cuando llegamos observo que esta Clemente frente al pool, estaciono la moto, nos bajamos de la misma, cuando Clemente ve que Vino y yo nos acercamos, sin mediar palabra sacó de su cintura lado derecho un revolver, Vino al ver esto intenta salir corriendo pero Clemente comienza a disparar como loco, yo salgo corriendo y me escondo, al rato me asomo para ver donde estaba Dino, es cuando veo a Dino tirado en el suelo y a otros muchachos de nombre E.G., tirado también en el suelo cerca de una camioneta...

para darse cuenta que la acusación del Ministerio Público quien fundamenta la misma en que mi representado después que le dio muerte a D.R. persiguió a W.D.J.E.B. con la intención de matarlo, es una acusación ilusoria que no tiene fundamento serió y que ratifica lo afirmado por esta defensa en cuanto a que fue una sola dirigida con W.d.J.B.B., la que ejecutó mi representado, pues asi lo ratifica la declaración de J.Y.G.M., quien es víctima de los hechos, quien afirma entre otras cosas lo siguiente: “.Después de 15 minutos llegó William alias el pato venía con un machete y Dino con un rolo, empezaron a golpear a C.G. y tenían la intención de cortarlo con el machete, en ese momento llegó mi hermano E.E.G. (...) es entonces cuando C.G. comenzó a echar tiros para todos lados (..) luego de esto salieron corriendo cada quien por su lado, William alias el pato y C.G.... ‘. por lo que la Juzgadora debió fundamentar porque admitió el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en perjuicio de W.d.J.B.B..

De manera honorables magistrados que en armonía con lo establecido con el Tribunal Supremo de Justicia en Salas Constitucional y Penal y de acuerdo al establecido por ustedes en esta región, la Juzgadora debió establecer de manera clara las circunstancias por las cuales consideró que el Homicidio de E.G. se ajustaba a la figura del error en persona. En este momento la defensa se pregunta en base a esa calificación jurídica: ¿bajo cuales señalamientos me toca defender a mí representado en juicio oral y público? ¿Cómo hago, para enterarme en fase de juicio cuales son los hechos que me atribuyen en cuanto a ese Homicidio con error en persona?, al no obtener esa respuesta de manera clara y precisa, se evidencia entonces que el imputado se encuentra en indefensión.

Otro punto importante objeto de este Recurso de Apelación lo constituye igualmente la falta de motivación en que incurrió la juzgadora para admitir la acusación contra mi representado por el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración en perjuicio de W.B.. Esta acusación honorables magistrados al igual como señalé en la audiencia preliminar de manera oral, lo hago del conocimiento de ustedes, presenta dos vertientes; la primera de ellas referida a lo que manifesté al principio de este escrito y es referido a que NO debió haber sido admitida por cuanto la ejecutada por mi representado contra W.B., ocasionó la muerte de otra persona siendo esta E.G., y habiéndose derivado tal muerte de la misma acción que iba dirigida contra W.B. debió haberse aplicado aquella teoría de la consunción que nos habla que un tipo penal descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, existe un encerramiento material, el castigo del delito consumado abarca el castigo de la frustración del mismo delito, y se debió haber subsumido lo fallido de W.B. en el resultado de E.G., que no es otra cosa que el Homicidio Consumado, es decir, éste arrastra al frustrado.

La segunda vertiente que presenta esta acusación, es que de todas las declaraciones de testigos y víctimas se evidencia que mi representado fue atacado por los ciudadanos D.R. y W.B., ambos armados con machete, palabras más palabras menos de todas las declaraciones se evidencia: ‘.. William se va con el Dino en una moto y como a los diez minutos regresaron William con un machete y el Dino con un palo, se le van encima a Clemente entonces este saca un revolver de su cintura y comienza a disparar...’ de manera que no entendemos cómo es que mi representado actuó sobre seguro, a traición o con el conocimiento que su vida no corría peligro, para admitir la referida acusación por el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, además que, tampoco puede hablarse de frustración ya que la acción ejecutada por mi representado no impactó la humanidad de W.B., en tal caso, de acuerdo a lo que establece la norma, articulo 80 sustantivo, mi representado no hizo todo lo necesario para ocasionar la muerte de la víctima W.B., por otra parte y es lo que a criterio de esta defensa es lo más GRAVE, la acusación contra mi representado en perjuicio de W.B. debe ser declarada Nula, esto lo digo porque cuando culminó la fase de investigación la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito contra mi representado por los delitos de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual en perjuicio de E.G., Homicidio Intencional Simple en perjuicio de D.R. y Lesiones Personales en perjuicio de Á.F.G. e I.G., NO ACUSÓ por la acción ejecutada contra W.B..

Después de haber terminado la fase de investigación y haber presentado el escrito acusatorio, sin reservarse en tal escrito el derecho a seguir investigando y sobre los mismos hechos, el Ministerio Público solicita al Tribunal de Control se traslade a mi representado nuevamente a la sede de la Fiscalía Segunda, donde fue imputado por el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración y posteriormente acusado. Considera esta defensa de manera muy respetuosa que con la presentación de la primera acusación, finalizó la fase de investigación que realizaba el Ministerio Público en el presente caso y por ende sobre los mismos hechos objeto del proceso y sobre el mismo imputado no puede el Ministerio Público realizar otro acto de imputación formal y luego otra acusación, pues ello atentaría contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y por ende trastoca los fundamentos objetivos de la seguridad jurídica que debe existir en un proceso penal, máxime cuando se trata de personas detenidas. (…omissis) ciudadanos magistrados, observando el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público nos damos cuenta que el mismo no se reservó el derecho de seguir investigando, ello tiene una razón lógica, no existen más imputados y explanó de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos con los preceptos jurídicos aplicables, los elementos de convicción, en fin, cumplió con todos los requisitos exigidos por la norma adjetiva, pretender el Ministerio Público cambiar o alterar los hechos narrados en su escrito acusatorio con otra acusación fuera de los lapsos procesales, a criterio de la defensa constituye una vulneración gigantesca de los derechos constitucionales y garantías procesales de mi representado sin ningún tipo de fundamentación alguna, como lo manifesté anteriormente la fase de investigación que es la fase donde el Ministerio Público tiene la potestad de imputar cualquier hecho y atribuirle a ellos cualquier calificación jurídica, culminó, y no puede permitir el Tribunal de Control que el Ministerio Público bajo ningún concepto pretenda relajar el proceso penal a su conveniencia y con argumentos que se encuentran al margen de la Ley, la defensa se pregunta ¿pretende el Ministerio Público después de haber acusado variar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos imputados? ¿Con qué elementos pretende variar los hechos?, eso ciudadanos Magistrados, sencillamente no tiene cabida en este proceso. Por otra parte, no debemos olvidar que los hechos por los cuales el Ministerio Público imputó y acusó nuevamente a mi defendido ya eran conocidos en la fase de investigación, tanto por la defensa como por el Ministerio Público, de manera tal que esta defensa considera que el haber admitido por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 esa acusación, viola flagrantemente el principio de orden consecutivo legal con fase de preclusión que no otro; que, pretender retrotraer el proceso para realizar una nueva fase de investigación con hechos que ya los agotó el Ministerio Público al presentar el acto conclusivo, aceptar la decisión del Tribunal seria relajar el Debido Proceso, que es la garantía constitucional por excelencia en nuestro proceso penal y someter a una persona a una persecución indefinida por parte del estado Venezolano.

Y no se puede decir que inadmitiendo tal escrito acusatorio se crea impunidad y quedaría ilusoria la sed de justicia de las víctimas como lo manifestó la ciudadana Juez en la audiencia preliminar, porque es obligante sancionar la conducta de mi representado, NO, en criterio de la defensa si la juzgadora al apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público hubiere motivado su decisión de manera correcta, es decir, manifestando que el error en persona (con lo cual estamos de acuerdo) provenía porque la acción fue ejecutada contra W.B., pues se hubiere pronunciado de manera correcta y, ajustada a derecho necesariamente debía subsumir como lo dije anteriormente lo frustrado en lo consumado, ello porque todo fue producto de una sola acción ejecutada por mi representado.

Ante esta primera denuncia el Ministerio Público no señala nada al respecto, al versar la misma sobre la procedencia o no de una prórroga de la medida cautelar impuesta, lo cual escapa del conocimiento de Alzada al no ser el motivo de recurso.

Analizado el primer fundamento de la defensa recurrente, en concreto se observa que la tesis central esta enmarcada en tres aspectos, el primero en que, a su juicio, la decisión en relación al delito calificado por la A quo como Homicidio con error en persona en perjuicio de E.E.G.M., no señala la persona que yerra su defendido en la acción homicida, resaltando la defensa recurrente que esta ausencia en la decisión repercute en el derecho a la defensa de su representado, toda vez que de los elementos de convicción surgidos en la investigación evidencian que se trata del ciudadano W.d.J.B.B., y por este ciudadano el Ministerio Público presenta también acusación por el delito Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, lo que a su juicio resulta un error, toda vez que si se imputa una sóla acción, como fue la de disparar en contra del ciudadano W.d.J.B., disparó éste que es errado y afecta la humanidad del ciudadano E.E.G.M., no pueden calificarse los dos homicidios, ya que el consumado (con error en persona), contiene el homicidio frustrado, pretendiendo con ello la exclusión de las víctimas por este homicidio como sujeto procesal en la presente causa.

El Segundo de los aspectos esta dirigido a la calificante de alevosía y el grado de frustración, admitida por el A quo por el delito de Homicidio en perjuicio del ciudadano W.d.J.B., toda vez que no se evidencia de las actuaciones contenidas con la acusación, haber actuado a traición o sobre seguro, y que el delito inacabado se presenta en grado de tentativa, conforme al artículo 80 del Código Penal, al imputársele a su representado una acción en la que no hizo todo lo necesario para ocasionar la muerte de la víctima W.B..

En el tercer aspecto denuncia el recurrente la Nulidad de la acusación presentada en contra de su defendido, por el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, ya que la misma fue presentada una vez que había precluído la fase de investigación, ya que por los mismos hechos había sido presentada acusación por parte del Ministerio Fiscal, violándose con ello el carácter preclusivo de los actos procesales en perjuicio del derecho a la defensa de su representado.

Establecidos los puntos del primer motivo de impugnación, resalta esta Alzada que los dos primeros aspectos están dirigidos a analizar si hubo o no Control Material de la acusación, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar su acusación, entrando en el cúmulo de aspectos que deben ser objeto de decisión en la fase intermedia, el supuesto de atipicidad, aún y cuando este vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, v.gr. la sentencia Nº 307 dictada en fecha 30/04/10, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas se observa al folio 137 y ss, que el Ministerio Público en un Primer escrito Acusatorio presenta acusación en contra del ciudadano E.E.M.G., por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en agravio de D.M.R.; HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en agravio de Edwuar E.G.M.; y LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, en agravio de A.F.G.M. y J.Y.G.M., imputándole el siguiente hecho:

En fecha 23 de Julio de 2011, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, se encontraban las victimas A.F.G.M. y J.Y.G.M., en las instalaciones del Bar denominado EL GATO, ubicado en la calle comercio, de la Población de Chejende, Parroquia Chejende, Municipio C.d.E.T., de igual forma estaban presentes en el mencionado Bar denominado el Gato los ciudadanos: BRAVO BRICEÑO W.D.J. en compañía de la victima el hoy occiso D.M.R., es cuando hace acto de presencia al mismo el imputado M.G.E.E., quien de manera pendenciera se dirige hasta donde se encontraba el ciudadano BRAVO BRICEÑO W.D.J., al cual le profiere una serie de Improperios e insultos para posteriormente golpearlo en el rostro, momento en el cual procede el ciudadano BRAVO BRICEÑO W.D.J. compañía de la victima el hoy occiso D.M.R. a retirarse del local denominado EL GATO.

Posteriormente proceden las victimas A.F.G.M. y J.Y.G.M. a dirigirse hasta las afueras del Bar EL GATO en compañía de otras personas, momentos en los cuales de igual forma procede el imputado M.G.E.E. a salir de las instalaciones del Bar El Gato, parándose cerca de las victimas A.G. y J.Y.G..

Minutos después, a bordo de un vehiculo Marca Daewo, Modelo Tacuma, Color Gris, Placa MDG75F, Año 2002, llega a las afueras del local Bar el Gato, la victima EDWUAR E.G.M., quien se encontraba acompañado del ciudadano: ROJAS UZCATEGUI E.E., y la ciudadana R.R.Y.D.V., estacionando la victima EDWUAR E.G.M., el referido vehiculo en frente del local Bar el Gato, en ese momento llegan al sitio antes referido en un vehiculo tipo moto, color rojo conducida por el ciudadano BRAVO BRICEÑO W.D.J., el cual portaba en una de sus manos un machete, quien se encontraba en compañía de la victima el hoy occiso D.M.R., quien portaba en una de sus manos un palo, quienes al descender de la unidad motorizada y dirigirse hasta donde se encontraba el grupo de personas que se encontraban en las afueras de las tasca Bar el Gato son avistados por el Imputado E.M. quien al notar la presencia de los mismos procede de forma inmediata y sin mediar palabra alguna a esgrimir un arma de fuego tipo revolver aún sin identificar toda vez, que la misma fue ocultada durante la fase de investigación por el imputado E.M., con la cual procedió a efectuarles a todas las personas que se encontraban en el lugar disparos resultando muertos los ciudadanos D.M.R. y EDWUAR E.G.M.. D.M.R. a quien logro Impactar en la región de la cabeza, produciéndole según se evidencia en protocolo de autopsia N° 87-11-FT, de fecha 03 de Agosto de 2011, suscrito por el Medico (sic) Anatomopatologo (sic) Dra. M.A., adscrita a la Medicatura Forense del Estado Trujillo, una herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego en la cabeza, con orificio de entrada ovoide que mide 0.7 x 0.5 cm. con halo de contusión asimétrico en la región temporal derecha, sin orificio de salida, herida esta que le ocasiona la muerte a la víctima D.M.R. por perforación de masa encefálica, y EDWUAR E.G.M., quien apenas descendía del vehículo marca Daewo, Modelo Tacuma, Color gris, antes mencionado, ocasionándole según se evidencia en protocolo de autopsia N° 86-11-FT, de fecha 03 de Agosto de 2011, una herida producida por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego en la cabeza, con orificio de entrada ovoide que mide 0.8 x 0.7 cm. con halo de contusión asimétrico en la región malar derecha, sin orificio de salida, herida esta que perfora la masa encefálica produciéndole la muerte minutos mas tarde, de igual forma procedió el Imputado E.E.M.G., a recargar el arma de fuego tipo revolver que portaba y con la cual se encontraba el mismo efectuando la serie de disparos continuando disparando el imputado logrando impactar en el brazo derecho a la víctima A.F.G.M. ocasionándole herida orificial de 0.8 cm. Bordes lisos, halo equimiotico en reglón a.a. (sic) externa del antebrazo derecho (1/3 medio) y otra herida de borde irregulares de 1 x 1 cm, producida por proyectil disparado por arma de fuego con orificio de entrada y salida, y a la víctima G.M.J.Y. herida de bordes irregulares suturada de 2 cm, en región antero interna del antebrazo derecho, según se evidencia en reconocimiento medico legal N° 9700-165-2011-910, de fecha 25 de Julio de 2011, suscrito por el Medico Forense III Dr. W.A., y segundo reconocimiento medico legal practicado a la victima G.M.J.Y. en fecha 16 de Septiembre de 2011, suscrito por el Medico Forense H.U.R., por lo que de seguidas al terminar la secuencia de disparos procede el Imputado M.G.E.E., a emprender huida del sitio en un vehiculo Marca Ford, Modelo Maverick, Tipo Sedan, Uso Particular, Placa ANU-198, Color Verde, el cual conducía para el momento de los hechos.”

Por otro lado riela a los folios 387 y ss una segunda acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano E.E.M.G., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA O POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en agravio de W.d.J.B.B., imputándole el mismo hecho de la primera acusación, sumado a:

En virtud de ello y en lo que respecta al Ciudadano W.D.J.B.B., el mismo fue perseguido por el ciudadano M.G.E.E., en las inmediaciones del sitio del suceso, disparándole este ultimo en reiteradas oportunidades, no alcanzando su objetivo, ya que gracias a la destreza y en aras de proteger su Integridad física y sin mayor opciones, el ciudadano W.D.J.B., saltó sobre una cerca de alambres sin importarle lo que hubiese detrás de ella ni las consecuencias de su accionar, el cual era sin lugar a dudas mejor destino que quedarse esperando a que el ciudadano M.G.E.E., lo alcanzara y vilmente le diera muerte. (Resaltado del Tribunal)

A los fines de fundar este hecho, el Ministerio Público establece los mismos elementos de convicción de la primera acusación, destacando en esta que se adiciona la segunda entrevista al ciudadano víctima W.d.J.B.B., rendida ante el despacho fiscal en fecha 14-11-11, quien señaló:

Resulta que llegamos D.R. y mi persona a un sitio denominado El Gato, ubicado en la calle arriba de Chejende, Municipio c.d.e.T., aproximadamente a las doce y media de la noche, me puse a jugar billar con un muchacho apodado el caraqueño de nombre Farfán William, a la media hora llega el ciudadano conocida en el pueblo como C.G., pero que su verdadero nombre es EDGRA E.M.G., en ese mismo momento me dice el caraqueño que le haga el favor de comprar/e una caja de cigarro, entonces me da 10 bolívares y yo le contesto que vale 20 bolívares, porque ya era tarde, cuando me está dando los otros10 bolívares, le dice Clemente no le dé cobres a esos muchachos porque te los van a robar, entonces yo volteo y le digo, chamo dejemos el problema ya, lo digo porque antes de eso ya había tenido un problema con Clemente, me partió la cabeza de un tubazo, y me quería pasara el camión por encima, sino hubiera sido por el vigilante del CDI, que me auxilio, hecho que se suscito hace como nueve meses, volviendo al re/ato de los hechos, le vuelve a decir que no me dé cobres porque se lo van a robar, entonces yo le doy la espalda, ignorándolo es cuando siento un golpe a la altura de/pómulo izquierdo, es decir, e la cara, de parte de C.G., yo para defenderme me le fui encima pelo Dino me agarro y Clemente salió para la calle diciéndonos que saliéramos para ver qué era lo que iba pasar, en el momento no salimos, decidimos salir cuando salieron las otras personas que estaban allí, es allí cuando yo le digo a Dino vámonos, nos, montamos en mi moto, y fuimos a buscar un machete y un palo, regresamos al sitio donde estábamos, cuando estamos estacionando la moto, DIVO se baja primero y cruza la calle, es allí cuando C.G., saca un arma de fuego y le dispara a Dino quien se encontraba como a 10 metros aproximadamente, cayendo al suelo, en el mismo momento sigue disparando e hiere a dos personas más, quienes son Ángel y Isaías, no deja disparar el arma y le da un tiro a Edwuar, en ese momento C.G., cruza la calle y se acerca hasta donde esta divo tirado en el suelo y le da un segundo tiro, como queda sin balas veo que C.G. le mete mas balas al arma, porque ya la misma no disparaba sino no sé cuantos tiros más le hubiera dado a Dino, como yo estaba cerca, voltea C.G. me mira, yo salgo corriendo asustado y él me persigue disparándome en varias oportunidades, gracias a dios no me pegaba, porque sino no estuviera echando el cuento, me persiguió como 150 metros, en vista del peligro que corría mi vida, tuve que saltar una cerca de alambre que está ubicada por los lados del cafetal, cuando yo salto y caigo al otro lado sigo corriendo y salgo al otro sector llamado La Cabimba, al mucho rato subo para el CDI, y le pregunto a los enfermeros que si allí tenían a los tiroteados y me responden que no que se los habían llevado para el Hospital de Trujillo, salgo del CDI, y veo al frente mi moto toda destrozada, como pude me la lleve para mi casa, es allí donde me venció el sueño, me acosté y espere que se hiciera la mañana, al levantarme me entero que DINO y EDWUAR, habían muerto por los disparos que le había dado C.G.. Desea agregar alga más a la presente entrevista SI, que le Ministerio Publico trate en lo posible que SE haga justicia y que los disparos que a mí me hicieron no queden en vano, igualmente hago del conocimiento que C.G. le había dicho a M.R., que le dijera a los hermanos de ella y a sus hijos que no anduvieran conmigo porque también los iba matar. …

En la audiencia preliminar celebrada por las dos acusaciones del Ministerio Público y la acusación particular propia, la jueza al admitirlas, establece como hecho imputado la unión de los cada uno de los hechos establecidos en la primera y segunda acusación, resaltando que incorpora en su texto el hecho imputado en la segunda acusación que contenía ambas pretensiones, subsumiendo tal hecho, conforme a las facultades del artículo 314.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en los delitos de

HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de D.M.R.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR DE PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 concordado con el artículo 68 ambos del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en agravio de los ciudadanos A.F.G.M. y el ciudadano J.Y.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO actuando con alevosía y por motivos fútiles e innobles EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal en agravio del ciudadano W.D.J.B.B.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Segunda y acusación particular propia);

Así las cosas se observa que efectivamente, tal y como lo denuncia la defensa recurrente, la Jueza A quo no ejerce el control material de la acusación, al ser evidente la conexidad fáctica del hecho que deriva en el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y el HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR DE PERSONA en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M., al verificarse del mismo hecho imputado y de los elementos de convicción surgidos en la investigación y ofrecidos como elementos de prueba que las personas a quien van dirigido inicialmente los disparos son: D.M.R. (a quien alcanza y da muerte) y W.d.J.B.B. (a quien yerra afectando la humanidad de E.E.G.M.). Hecho este que se verifica del hecho imputado adminiculado con los elementos de convicción surgidos en la investigación.

Este tratamiento por separado de la acción imputada al ciudadano M.G.E.E., afecta su defensa ya que, tal y como lo argumenta la defensa recurrente, señalando la A quo que se verifica un error en persona, no especifica a quién erró y consecuencialmente si se verifica un proceso de consunción, en donde un tipo penal excluye a otro al considerarse en él contenido, (tal y como lo afirma la defensa) o si se verifica una concurrencia real o ideal de delitos. A los fines de establecer el alcance del hecho imputado, estima esta Alzada necesario establecer en primer lugar los tipos de error que, conforme la doctrina, se pueden subsumir a la norma establecida en el artículo 68 del Código Penal, ya que no significa lo mismo error en persona, que error en el golpe, tal y como lo ha tratado la A quo en su decisión.

En su definición el error en persona se verifica cuando el agente comete el agravio en contra de una persona determinada, creyendo que era la que quería dañar, es decir que se verifica al producir el daño con error en el objeto, al confundirlo con el que tenía la intención de agravio. En cambio el error en el golpe o aberratio ictus, se verifica cuando se ejerce la acción en contra de una persona a quien se quiere dañar, pero se produce el agravio a persona distinta por desviación o extravío en el golpe.

Tal y como lo ha señalado al analizar el artículo 68 del Código Penal, el Autor J.R.L. en su Código Penal Comentado, “En la aberratio ictus, el sujeto A dispara a B para herirlo, sin embargo el tiro se desvía y (sic) hiere a C; en el error in persona, el sujeto A hiera a C en la creencia de que se trata de B. En ambos casos el sujeto responde por el hecho pepetrado sin importar si se trata de error en la persona o en el golpe.”

En atención a ello se observa que la A quo estima del hecho imputado y de los elementos de convicción surgidos en la investigación se admite acusación en contra del ciudadano E.E.M., por el delito de Homicidio Simple con error, en perjuicio de E.E.G.M., de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 68 eiusdem, pero dicho error debe establecerse en el golpe y no en persona, lo que si bien no afecta la aplicación del tipo, resulta adecuado conforme a la terminología de los elementos del delito.

Establecido por la A quo el Homicidio con error, (aberratio ictus) esta Alzada estima que tanto del hecho imputado como de los elementos de convicción arriba analizados, se concluye que al ciudadano E.E.M. se le atribuye, además de haber ejercido la acción criminosa en contra del ciudadano D.M.R., ejerce acción criminosa en contra del ciudadano W.d.J.B.B., a quien no logra atinar en los disparos, disparos éstos que afectan la humanidad, perdiendo la vida, del ciudadano E.E.G.M..

En esta acción criminosa en contra de los ciudadanos W.D.J.B.B. y E.E.G.M., no procede, tal y como lo señala la defensa el proceso de consunción, toda vez que el Homicidio que en forma inacabada se imputa en contra del ciudadano W.D.J.B.B., no excluye, el delito de Homicidio consumado imputado en perjuicio del ciudadano E.E.G.M., entendiendo que el principio de consunción atañe al resultado de la relación, que se verifica cuando un tipo penal determinado absorbe el desvalor de otro, excluyéndolo, lo que no se verifica en el caso de autos, ya que los elementos fácticos del primero no se encuentran contenidos en el segundo de los injustos,

tal y como lo afirma el Autor F.M.C. en su Obra Derecho Penal Parte Especial, cuando señala: “… el error en el golpe (aberratio ictus) es siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a A por tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio…” , concluyendo esta Alzada que habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque los dos resultados deriven de una sola acción.

Sin embargo, estima esta Alzada que la situación sometida a consideración exige determinar que tipo de concurso es imputado al acusado E.E.M. al admitirse en su contra, entre otros, los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR (en el golpe) en agravio de E.E.G.M., con la premisa que el golpe errado se verifica, como ya se anotó, en el homicidio frustrado.

Estima necesario esta Alzada resaltar la diferencia entre el Concurso Real y el Concurso Ideal, estableciéndose el primero cuando concurren varios hechos delictivos independientes entre sí, que afectan varios tipos penales, es decir pluralidad de hechos y pluralidad de delitos, en el que rige el principio de acumulación. En cambio el Concurso Ideal, establecido en el artículo 98 del Código Penal, con una sóla acción infringe varios tipos penales, o varias veces el mismo tipo, destacándose que no se aplicaría un solo tipo penal (como en el caso de la consunción) sino que se aplican simultáneamente todos lo tipos penales realizados en la acción para valorar plenamente el suceso. Para entender el Concurso Ideal debe señalarse que la acción esta entendida como Unidad de Hecho, en donde hay una sola resolución criminosa y la violación de varios hechos penales.

Ahora bien, valiendo lo arriba señalado, en relación a que efectivamente la acción criminosa que se le imputa al ciudadano E.E.M. es el homicidio calificado en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B., que se frustra al no atinar la bala en su humanidad, sino en la del ciudadano E.E.G.M., se debe concluir que hay unidad en la resolución, y por lo tanto un Concurso Ideal entre estos dos delitos.

Por lo que esta Alzada concluye que si bien es cierto, tal y como lo denuncia la defensa, el no dejar claro la A quo, quien es la persona que yerra el imputado puede afectar la defensa del ciudadano E.E.M.G., en juicio y establecer así el concurso que se verifica entre los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR (en el golpe) en agravio de E.E.G.M., que esta alzada declara, no es menos cierto que en relación a la imputación de los dos tipos penales no son excluyentes (como pretende la defensa), al no verificarse los supuesto de relación de consunción sino el concurso ideal de delitos, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal.

Resuelto lo anterior pasa esta Alzada a resolver sobre el delito de Homicidio Calificado y Frustrado, conforme al artículo 406.1 del Código Penal, imputado al acusado en perjuicio del ciudadano W.D.J.B.B., resistido por la defensa al considerar que, conforme el hecho imputado en la acusación, no se verifica la circunstancia de haber actuado con alevosía o por motivos fútiles e innobles, debiéndose subsumir en un Homicidio Simple, sumado que el hecho evidencia una imputación en la que su defendido si bien había comenzado la acción, con los medios apropiados, no realizó todo lo necesario para conseguir el resultado querido.

De un análisis del hecho imputado y de las diligencias de investigación que lo soporta, se observa que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que la calificante imputada por el Ministerio Público y admitida por la Jueza de Control evidencia una indicación de dominio del hecho en relación a la forma del ataque y que el mismo se origina por una discusión en el bar, que se adecúa al supuesto de hecho establecido como calificante en el cardinal 1 del artículo 406, y en relación a lo inacabado del delito, también verifica la a quo una imputación circunstanciada sobre los actos que en forma completa se indica realizó el acusado para causar la muerte de W.B., es decir utilizó los medios adecuados, disparó en su contra, pero por circunstancias independientes a su voluntad no logró impactar su humanidad, adecuándose a la interpretación literal que contiene el artículo 82 de la norma sustantiva penal, por lo que esta Alzada estima que la jueza de la fase intermedia actùo conforme a las facultades de ley para calificar los delitos que a su juicio se verifican, calificación que es provisional y puede ser analizada o modificada por el juez de juicio en la siguiente fase procesal

Dicho lo anterior pasa a resolver esta Alzada la Nulidad planteada por el recurrente, en relación a la acusación presentada en contra de su defendido, por el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, en perjuicio del ciudadano W.D.J.B.B., una vez que ya habían presentado una primera acusación por el mismo hecho por otros delitos y víctimas.

Al respecto esta Alzada señala que esta Nulidad invocada, a primera vista por técnica recursiva debió resolverse primero que los dos puntos anteriores, al versar la nulidad denuncia sobre errores in procedendo, pero el grado de conexión entre los dos delitos era necesario resolver los planteados errores in iudicando para dar respuesta a la Nulidad.

Esta Nulidad la plantea la defensa recurrente afirmando que no podía el A quo presentar una segunda acusación en contra de su representado, por el mismo hecho, lesionando su derecho a defenderse, pero a la vez señala como la jueza A quo no estableció, en relación a los delitos admitidos, a quien yerra su defendido al impactar la humanidad del ciudadano E.E.G.M., aspecto resuelto ut supra.

Revisadas las actuaciones, cursa al folio 16 el Inicio de la Investigación en contra del ciudadano M.G.E.E., donde aparecen como víctimas los ciudadanos E.E. GONZLAEZ MONTILLA (OCCISO), D.M.R. (OCCISO), A.F.G.M. y J.I.G.M., y bajo este inicio de investigación es presentada en fecha 17/09/2011, por el Ministerio Público la primera acusación por lo hechos acaecidos en fecha 23 de julio de 2013.

Luego, en fecha 10/02/2012, previa imputación formal, es presentada por el Ministerio Público, otra acusación en contra del ciudadano M.G.E.E. por el Delito de Homicidio Calificado en grado de frustración en perjuicio del ciudadano W.D.J.B.B., por el mismo hecho de fecha 23 de julio de 2013, solicitando la acumulación con la primera acusación, de conformidad con el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vemos entonces, delimitando la situación procesal que verifica la causa, que la primera acusación presentada no estaba la imputación formal del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, atribuido al ciudadano M.G.E.E., en perjuicio del ciudadano W.D.J.B.B., por lo tanto la primera acusación formalmente no podía abarcar este delito, estimando esta alzada que el versar sobre el mismo hecho no es limitante en este caso para el Ministerio Público, quien en ejercicio del Ius Punendi del Estado, estimo, y así fue admitido que de la investigación del hecho resultaron otros delitos cometidos.

Además de ellos se debe resaltar que la defensa recurrente estima que la nueva imputación que deriva en otra acusación, violentó el derecho a la defensa de su defendido, sin señalar puntualmente de que manera lo afecto, estimando esta Alzada que debe indicar el recurrente en qué afecto el hecho de haber imputado a su defendido, con las garantías de ley relacionadas con la asistencia e intervención en el proceso, sin solicitud alguna de diligencias de investigación por esa nueva imputación, es decir sin que se evidencia la “trascendencia aflictiva”, teniendo en cuenta, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1100 de fecha 25 de julio de 2012, conforme la cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, al no haber cabida a ella sin la constatación de perjuicio, que se verifica “cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasiones a la parte un perjuicio insalvable y constatable.”

Por el contrario, tal y como quedo demostrado y analizado ut supra, se estima que la segunda acusación, contiene en sí misma el enlace entre el delito de Homicidio Calificado Frustrado en perjuicio del ciudadano W.D.J.B.B., con el delito imputado en la primera acusación, como lo es el de Homicidio Simple con error en el golpe en perjuicio de E.E.G.M., resolviendo justamente lo que la defensa se interrogaba en su escrito de apelación, es decir, estableciendo en garantía de defensa, que el error en el golpe que se califica en el Delito de Homicidio Simple, es por haber “errado” los disparos dirigidos a W.d.J.B.B..

Por lo que esta Alzada observa, que no se verifica la Nulidad planteada por la defensa, ya que la actuación del Ministerio Público de presentar acusación por el mismo hecho, no evidencia que haya afectado las garantía de defensa, por el contrario se verificó la conexión establecida en el artículo 73.5 del Código Penal, al influir uno de ellos en la calificación del otro, estableciendo el concurso ideal.

Estimando en definitiva esta Alzada en relación al primer motivo de apelación, que, si bien le asiste la razón a la defensa en el sentido de no haber establecido la Jueza la conexión que, conforme al artículo 73.5 del Código Penal, se da entre el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO POR ERROR (en el golpe) en agravio de E.E.G.M., yerra al estimar que evidencia la exclusión del primer delito, al no ser aplicable en este caso la relación de concusión, sino el concurso ideal de delitos, relacionado no al supuesto fáctico, sino de la pena a imponer, siendo procedente la calificación señalada por la A quo, pero en concurso ideal, no verificándose supuestos de Nulidad por la segunda acusación del Ministerio Público presentada en contra del ciudadano M.G.E.E..- Así se decide.

El segundo motivo de impugnación señalado por la defensa recurrente va dirigido en contra de la decisión de la juzgadora en relación a la no declaratoria de prescripción de la acción penal, por el delito de Lesiones Intencionales Leves en perjuicio de J.I.G.M., fundado en las siguientes razones:

El Ministerio Público consignó escrito de acusación contra mi representado por la presunta omisión del delito de Lesiones Intencionales Menos Graves y así fue admitido en la audiencia preliminar por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3. Al observar el Informe Médico Forense que riela al folio 96 de las actuaciones, observamos que el Médico Forense III, ciudadano W.A. deja constancia de lo siguiente: “..EI suscrito Medico (...) he practicado un reconocimiento Médico Legal, físico a los ciudadanos G.M.J.Y. (a..) al examen médico practicado hoy 25-07-2011 Observo: Herida de borden : irregulares, suturada de 2 cm en región antero izquierda del antebrazo derecho (posición dista!). Sin limitación funcional de la mano derecha. Estado General: Satisfactorio. Tiempo de Curación: Ocho (08) días a partir de la fecha de la lesión salvo complicaciones. Privación de Ocupaciones: Cinco (05) días (...) Carácter Médico Legal de la Lesión Le ve...”

Esta defensa en la audiencia preliminar hizo el señalamiento que los informes médicos reseñaban era unas lesiones leves que había sufrido el ciudadano J.I.G. y que en consecuencia por el transcurso del tiempo la acción penal para sancionarlas había prescrito, la juzgadora señaló que no se encontraba prescrita la referida acción penal porque el Ministerio Público había acusado por lesiones menos graves. Esta Defensa ciudadanos Magistrados difiere del criterio esgrimido por la Honorable Juez cuya decisión se recurre, por cuanto ella conoce el Derecho, principio Novis Curia, mal podía admitir la acusación por el delito de Lesiones Personales Menos Graves cuando el Médico Forense señaló en sus informe que las lesiones era de carácter leve, lo ajustado a derecho era apartarse de la calificación dada por el Ministerio Público a las lesiones y establecer la verdadera calificación jurídica con fundamento en los informes médicos mencionados, cosa que no hizo la juzgadora. El artículo 416 sustantivo señala que cuando las lesiones sufridas por una persona acarreen enfermedad de diez (10) días o menos o asistencia médica por el mismo tiempo, las lesiones serán leves y la sanción es de tres a seis meses de arresto, la juzgadora debió haber apreciado los informes médicos y comprarlos (sic) con este artículo para establecer la verdadera calificación jurídica de las lesiones sufridas por J.I.G., y no admitir de manera general sin fundamento alguno la acusación por el delito de lesiones menos graves.

El artículo 108 señala que salvo que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe por un año, si el hecho punible acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), o suspensión del ejercicio de la profesión, industria o arte.

Es erróneo pensar como lo hizo la Juzgadora, que la interposición de la acusación interrumpe a prescripción de la acción penal, ello no es así, en criterio de la defensa lo que interrumpe la acción penal es la Admisión de la Acusación en la Audiencia Preliminar, ello porque nuestro proceso penal es oral y es en la referida audiencia donde el T tribunal de Control cualquiere que fuere, decide si admite o no el escrito acusatorio, que es lo que interrumpe la prescripción.

De manera que considero, que siendo la institución de la prescripción de orden público, era obligante para la Juzgadora decretar la prescripción de la acción penal, pues se trata de un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de CONTROL, debió controlar a acusación Fiscal y establecer el verdadero delito que no es otro que el de lesiones personales leves en perjuicio de J.I.G.M..

Igual que en el motivo anterior, el Ministerio Público en su escrito de contestación, no señala nada al respecto, al versar sobre la procedencia o no de una prórroga de la medida cautelar impuesta, lo cual, se repite, escapa del conocimiento de alzada al no ser el motivo de recurso.

En concreto se observa que el segundo motivo de impugnación versa en que, para el recurrente, las lesiones por las que se acusa a su defendido, en perjuicio del ciudadano J.Y.G., deben calificarse como Leves, previstas en el artículo 416 del Código Penal toda vez que conforme a informe médico de fecha 25/07/2011, tuvo un tiempo de curación de ocho (08) días con una privación de ocupaciones de cinco (05) días, por lo que el proceso de subsunción realizado por la A quo de la norma penal aplicable resulta errado, al calificarlo como Lesiones Menos graves, de las previstas en el artículo 413 eiusdem, estimando que con la correcta calificación de las lesiones, como menos graves, estaría prescrito el delito, de conformidad con el artículo 108.6 de la norma adjetiva penal.

Al respecto esta Alzada observa que el Ministerio Público establece en su escrito acusatorio como elemento de convicción y lo ofrece como medio de prueba para la determinación de las Lesiones Menos graves en perjuicio del ciudadano J.Y.G., además de la declaración del medico e informe del reconocimiento medico legal arriba señalado, un segundo examen médico legal de fecha 16 de septiembre de 2011, suscrito por el Medico Forense Dr. H.U., que conjuntamente con la declaración de este médico que suscribe ofrece como elemento de prueba, por lo que parte de una premisa equivocada el recurrente para resolver el proceso de subsunción del tipo de lesión en la norma penal aplicable, al tomar en cuenta el primero de los reconocimientos practicados y no el segundo.

Revisadas minuciosamente las actuaciones se observa al folio 303 del expediente contentivo de ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS, el segundo informe de reconocimiento médico legal, practicado al ciudadano G.M.J.Y., en el que se establece un tiempo de curación de las heridas de DIEZ (10) días, a partir de la fecha de la lesión, con un carácter médico legal de la lesión de Mediana Gravedad, por lo que estima esta Alzada que tal tipo de lesión se subsume en el supuesto establecido en el artículo 413 del Código Penal, que tipifica el delito de LESIONES MENOS GRAVES, por lo que no le asiste la razón a la defensa recurrente, al no verificarse el supuesto del delito de LESIONES LEVES, sino del delito de LESIONES GRAVES en perjuicio del ciudadano J.Y.G., tal y como fue admitido por la A quo al finalizar la audiencia preliminar.

Hecho el análisis de los motivos de impugnación estima esta Alzada que debe declararse, como en efecto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la defensa recurrente, al estimarse ajustado a derecho la necesidad de establecer la conexión entre los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR (en el golpe) en agravio de E.E.G.M., que esta Alzada declara, pero no, como lo pretende la defensa recurrente en relación de concusión, sino en Concurso Ideal, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal, estando ajustada a derecho la calificación jurídica dada por la A quo de Homicidio calificado en grado de frustración en perjuicio de W.d.J.B.B., establecidos en el artículo 406.1 eiusdem y el delito de LESIONES MENOS GRAVES en perjuicio del ciudadano J.Y.G., no estando a la fecha prescrita la acción. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación Nº TP01-R-2013-000157, interpuesto por los abogados ROBERTO DURAN INFANTE Y R.P.P., Defensores de confianza en la causa seguida al ciudadano E.E.M., acusado en la causa signada con la Nomenclatura TP01-P-2011-004226, estableciéndose la conexión en Concurso Ideal de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del ciudadano W.d.J.B.B. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR (en el golpe) en agravio de E.E.G.M..-

SEGUNDO

Se confirma calificación jurídica dada por la A quo de Homicidio calificado en grado de frustración en perjuicio de W.d.J.B.B., establecidos en el artículo 406.1 eiusdem y el delito de LESIONES MENOS GRAVES en perjuicio del ciudadano J.Y.G., no estando a la fecha prescrita la acción.

TERCERO

Se Modifica el Auto recurrido, sólo en el Concurso Ideal declarado, quedando en definitiva el Auto de Apertura a Juicio Oral y Publico en contra del procesado de autos M.G.E.E., venezolano, titular de la cedula de identidad V-11.134.400, natural de Caracas, hijo de A.C.G.d.G. y R.V.M., soltero, Comerciante, residenciado en Chejende Sector la Haragana, casi sin numero, Estado Trujillo, acusado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de D.M.R.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta), HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE COMETIDO EN ERROR EN EL GOLPE, previsto en el artículo 405 concordado con el artículo 68 ambos del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de E.E.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta) en Concurso Ideal con el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto en el artículo 406.1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal en agravio del ciudadano W.D.J.B.B.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Segunda y acusación particular propia) y LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previsto el artículo 413 del Código Penal en agravio de los ciudadanos A.F.G.M. y el ciudadano J.Y.G.M.. (Por acusación presentada por la Fiscalía Cuarta).

CUARTO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los Seis (06) días del Mes de Noviembre de 2013.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.. Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. A.M.

Secretaria