Decisión nº 1434 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 27 de Abril de 2012

Fecha de Resolución27 de Abril de 2012
EmisorCorte Superior L.O.P.N.A.
PonenteMaria Garcia
ProcedimientoApelacion De Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 27 de abril de 2012

202° y 152°

RESOLUCIÓN Nº 1434

EXPEDIENTE 1Aa 886-12

PONENTE: MARIA ELENA GARCIA PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de marzo de 2012, por el ciudadano E.A. CISNEROS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Duodécimo (112°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero del presente año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1421 de fecha 30 de marzo de 2012, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I

El ciudadano E.A. CISNEROS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Duodécimo (112°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, presento escrito d apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 24/02/2012, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control 2° de esta misma Sección, mediante la cual decreta la L.s.r. al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los siguientes términos:

CAPITULO I

…Quien Suscribe, E.A. CISNEROS Z., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Duodécima (112°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones que me confieren conformidad los artículos 285 numeral 2o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 650 literal f de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando dentro de la oportunidad y de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted ocurro a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión emitida por ese Despacho en fecha 24 de febrero de 2012, donde declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por esta Representación Fiscal, toda vez que la misma es violatorio al debido proceso, al principio de contradicción y por ende la tutela judicial efectiva, en virtud de las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

JUSTIFICACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA

En este punto considera de vital importancia esta representación fiscal señalar que el debido proceso debe ser asumido como un derecho sustantivo en sí mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un p.j. se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera práctica, una serie de derechos instrumentales, como por ejemplo: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, motivación del fallo, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: El p.j. es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procedimiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.

En base a la consideración que he señalado previamente y otras que destacaré durante el desarrollo del presente escrito, es por lo que infiere quien suscribe este recurso, al igual que el Tribunal Supremo de Justicia, que el debido proceso no esta solamente en los ocho (08) numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que existen una serie de preceptos y principios constitucionales (sic) que se ubican distinto a la norma constitucional señalada.

Ahora bien, a los fines de entender el ejercicio del presente recurso (Nulidad Absoluta), en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que es violatoria al debido proceso, si bien es cierto, que se existe una corriente que piensa que el recurso de nulidad sólo procede cuando esta vinculado a los vicios sobre los requisitos de la formación del acto, no es menos cierto, que desde hace mucho tiempo se le ha dado cabida de atacar por la vía de la nulidad cuando existen infracciones de garantías fundamentales, para ello me permito citar dos autores españoles que hacen un análisis histórico del tema y amplían su radio de acción del recurso de nulidad sobre otros principios fundamentales….

CAPITULO III

CRITERIO DOCTRINAL Y JURISPRUCENCIAL SOBRE LA INMOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES, LO CUAL V.E.D.P. Y LA

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Previo a que esta Vindicta Pública comience a resaltar punto por punto la decisión recurrida, que esta viciada de inmotivación, debo resaltar algunos aspectos fundamentales del tema de la motivación de las resoluciones judiciales, que ha analizado tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, a tal efecto el autor venezolano Dr. ESCOVAR LEÓN, considera lo siguiente:

"la motivación de una resolución judicial debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia, citando a Silence conceptúa la primera como el "carácter de un pensamiento que no es escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento", y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos, por lo que considera que la motivación de la sentencia "esta íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales". Considera el autor que la importancia de la motivación como regla procesal, impone que sea "suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales responsan (sic) al capricho y a la arbitrariedad", (cursivas, subrayado v negrillas del Despacho Fiscal)

En este mismo sentido a venido señalando la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos que se produzca el vicio de incongruencia omisiva, hay vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina la falta de respuesta a los alegatos de las partes como incongruencia omisiva, entendiendo como tal el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En lo atinente al tratamiento que le ha dado la jurisprudencia de la Sala Constitucional al tema de la incongruencia omisiva, debemos señalar varias sentencias:

La primera es la sentencia N° 2465, del 15 de octubre de 2002. Caso: J.P.M.C., donde se determinó lo siguiente:

1. Que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar a la incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación como una forma de violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Que la jurisprudencia entiende por incongruencia omisiva, el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido.

3. Que la incongruencia omisiva puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, que será lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia

En este mismo orden de ideas tenemos la sentencia N° 2036 del 19 de agosto de 2002, la cual estableció lo siguiente:

"la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone determinados presupuestos de hecho. Esa actividad reglada previene de fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender la situación sometida a su_conocimiento_y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento", (cursivas, negrillas y subrayado del Despacho Fiscal)

CAPITULO IV

INCONGRUENCIA OMISIVA EN QUE INCURRE LA DECISIÓN APELADA Y POR ENDE ES VIOLATORIO AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA

El Tribunal Segundo en funciones de Control de la Sección Penal Sistema Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez que es puesto a su disposición el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y a solicitud de esta representación fiscal se fijó el acto de la Audiencia de Presentación de Detenido, de conformidad con lo pautado en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se le imputo los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, con las circunstancias agravantes del artículo 6, numerales 1, 2 y 3 ejusdem, así como el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, solicitándose como medida cautelar a los fines de asegurar las resultas del proceso la medida cautelar prevista en el articulo 582 literal "g" de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual el Tribunal acordó la precalificación sólo en lo que respecta al primero de los delitos imputados, acordando igualmente otorgarle al imputado la l.s.r.….

En relación a la incongruencia omisiva en que incurre la jueza en la decisión apelada, violando el principio contradictorio y con ello el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuanto en primer lugar ella debe ponderar los elementos de convicción que le fueron informados en audiencia por esta representación fiscal para pronunciarse básicamente sobre el delito imputado, la vía por el cual se va a investigar el ilícito penal y la medida cautelar tendientes a garantizar las resultas del proceso; en relación al primer aspecto, vale decir, a la admisión del delito imputado al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la ciudadana juez admitió el delito de ROBO DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, utilizando como argumentación el contenido del acta policial de aprehensión, la cual describe la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que es aprehendido el adolescente de marras, adminiculándolo, con el contenido del acta de entrevista tomada a la víctima, ciudadano F.A.B., a tal efecto el tribunal señaló: "ciertamente se desprende que vista la denuncia de una persona plenamente identificada en actas, el mismo una vez que señala que siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche en la carretera Petare S.L., fue trancado por dos sujetos en una moto, obligándolo a reducir la velocidad, llegando al momento otra moto con dos sujetos mas (sic) dentro de los cuales se encontraba el adolescente imputado, quienes sacaron un arma de fuego y disparo (sic) al aire y le dijo párate y bájate de la moto, procediendo a despojarlo de su vehículo moto, emprendiendo la huida, procediendo la víctima a trasladarse al CDI de la Urbina, donde una vez notificado el hecho por la central de transmisiones, comenzaron la búsqueda logrando aprehender a tres sujetos... siendo por ello trasladado la víctima al lugar logrando reconocer a estas personas como los que momentos antes lo habían despojado de su vehículo moto, marca Empire, modelo Horse, de color azul...". Hasta este punto, en criterio del suscrito del presente recurso, la ciudadana jueza hizo un análisis correcto de los hechos que fueron informados en audiencia, y que eran igualmente aplicables para la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, solicitada por esta representación fiscal.

En relación a la argumentación que efectuó la jueza para no acoger la imposición de la medida cautelar solicita por el Ministerio Público, la cuan (sic) además de ser de carácter instrumental, puesto que su fin es garantizar las resulta del presente proceso, la misma incurre en lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a denominado incongruencia omisiva, constituyendo tal violación al debido proceso, al principio contradictorio y por ende a la tutela judicial efectiva.

A tal efecto me permito citar las consideraciones que hizo la jueza de instancia para no admitir la medida cautelar solicitada, para lo cual debo señalar que el Juez no esta obligado prima face a imponer la medida cautelar solicitada por las partes en el proceso, toda vez que el mismo debe ponderar los elementos de convicción aportados para ello, teniendo como filtro para su evaluación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en el caso que nos ocupa si bien es cierto que la juzgadora cumplió con esa obligación, lo hizo de forma errónea, lo que constituye el vicio denunciado, adoleciendo la decisión, lo que la Sala Constitucional a denominado incongruencia omisiva, constituyendo tal acto violación al debido proceso, principio de contradicción y por ende a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a este punto la juzgadora citó la resolución 810, emitida por la Corte Superior Única de Adolescente de este misma Sección y Circuito, en fecha 18-04-2008, la cual fue emitida con ocasión a un recurso de apelación en materia de drogas, específicamente a aquellos casos de drogas que se vienen efectuando la practica policial sin la presencia de testigos, ese caso en particular la ponente de la resolución de forma muy sabia, instó a los jueces de instancia a ponderar de forma exhaustiva los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y muy especialmente el numeral 2 del precitado artículo referido a la pluralidad de elementos de convicción, para lo cual en virtud de la practica forense que comenzó a llevarse a cabo en los Tribunales de Control de esta misma Sección y Circuito, salieron posteriores resoluciones y reiteradas de la misma Corte Superior haciendo como una especie de alerta a los jueces de instancia que esos plurales elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, no se refiere a hojas, folios, puesto que en una misma acta policial se pueden desprender los plurales elementos de convicción exigido por la norma.

Efectuada esta aclaratoria infiere el recurrente que a partir de allí, la ciudadana jueza de la decisión impugnada comienza el vicio denunciado (incongruencia omisiva), puesto que como lo señalé ut supra, la misma ponderó tanto el acta policial de aprehensión, como el acta de entrevista a la víctima para admitir la precalificación, quien salvo mejor criterio era perfectamente aplicables para la aplicación de la medida cautelar solicitada.

Si bien es cierto, que la jueza de instancia argumenta como aspecto central para no admitir la medida cautelar solicitada una supuestas dudas, que salen a relucir de las actas procesales, como son la descripción de las características físicas y vestimenta del imputado, así como la diferencia de hora que existe entre acta policial de aprehensión y el acta de entrevista de la víctima, discrepancias estas que no crean una duda razonable, y que de una u otra manera permitir tal razonamiento irían al traste con instituciones fundamentales, como sería el concepto de la flagrancia, el cual ha sido ampliamente aclarado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, donde el propio legislador en su artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define la misma, estableciéndose en la norma un concepto de flagrancia propiamente dicha y el que conocemos como cuasi.

En relación a este punto debo resaltar que si bien es cierto que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), lo aprehenden aproximadamente dos horas después, no es menos cierto que su aprehensión ocurre dentro del ámbito conceptual de la flagrancia, toda vez que el operativo desplegado por los funcionarios policiales que en definitiva efectúan la aprehensión del adolescente de marras, se hace en virtud de que la víctima ciudadano F.A.B., les indica en primer lugar que acaba de ser despojado de su vehículo moto por varios ciudadanos, a tal efecto les indicó las características físicas y de vestimenta de los presuntos autores, por lo que de inmediato se inició la búsqueda de los mismos y escasas dos horas logran aprehender a dos personas con las características similares a las suministradas por la víctima. En este punto me permito hacer el siguiente paréntesis, si el contenido de las actas que informó esta representación fiscal en audiencia hubiese contenido sólo esta información, considero que la decisión recurrida no habría incurrido en incongruencia omisiva, por cuanto estaría acorde lo decidido con los elementos de convicción aportados en audiencia. En tal sentido ciudadano jueces de la Corte Superior de Adolescentes, les informó que los elementos de convicción van mas allá, y es que la víctima tal como lo refieren las actas procesales llega hasta el lugar donde se produce la aprehensión del adolescente imputado, quien lo señala de forma categórica, inequívoca, como una de las personas que momentos antes y bajo amenaza de muerte lo despojan de su vehículo motocicleta, y me permito ir más allá ciudadanos jueces, al adolescente aprehendido le incautan un su poder un facsímil de arma de fuego, y es donde esta representación fiscal se pregunta, si esto no esta acorde con el concepto de flagrancia, a partir de este criterio si no es corregido por esta superioridad, se estaría estableciendo un nuevo concepto de flagrancia que colidiría con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y con la jurisprudencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la definición y alcance del concepto de flagrancia.

En relación al otro señalamiento que hace la juez de instancia referido a las características físicas y de vestimenta, para considerar que existen dudas o contradicciones en relación a las mismas, me permito destacar que esta representación fiscal en el acto de la audiencia de presentación de detenido, solicitó que de conformidad con el Principio de Inmediación, constatara la juzgadora que las características físicas y de vestimenta del adolescente imputado presente en audiencia coincidían en su mayoría con las aportadas en las actas de investigación, en tal sentido la jueza refiere en la acta que el adolescente es tez blanca aproximadamente de 1.70 centímetros, acá debo aclarar que se trata de un error de transcripción, toda vez que debemos entender que se trata de 1,70 metros de estatura, estando vestido con un jeans de color gris oscuro, con una franela blanca con líneas muy finas de color morado, y estas características están descritas en los elementos de convicción aportados.

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES

1. La decisión impugnada incurre en el vicio de incongruencia omisiva, lo que trae como consecuencia vulneración al debido proceso, y con ello viola el principio de contradicción, el cual es lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (sentencia N° 1340, del 25-06-2002. Sala Constitucional.

2. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina la falta de respuesta a los alegatos o que dada la respuesta la misma no esta acorde con el materia probatorio como incongruencia omisiva, entendiendo como tal el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones y declara que la tendencia jurisprudencia y doctrinal contemporánea en materia constitucional, es considerar a la incongruencia omisiva del fallo viola la tutela judicial efectiva.

3. El deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales esta desarrollado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera expresa ordena que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad.

4. Conforme a la doctrina de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional el objeto principal del requisito de la motivación es el control de la arbitrariedad de los jueces; que la motivación cumple la función de garantía a las partes que se decidió con sujeción a la verdad procesal; que además cumple con la función de garantía del derecho de las partes a través de los recursos para controlar las resoluciones.

CAPITULO VI

PETITORIO.

PRIMERO: Se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, y se ordeno a otro Tribunal de esta misma Sección y Circuito, emita la decisión que corresponda, prescindiendo de los vicios denunciados.

Es Justicia que espero en Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil doce (2012)…

II

DE LA CONTESTACION

…Quien suscribe, Abg. BELXIS GIL, Defensor Público Noveno (9o) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas (sic) , de conformidad con lo establecido en el artículo 72, numeral 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; actuando en mi carácter de Defensora del adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA)…a continuación paso a dar contestación a la apelación interpuesta en los siguientes términos:

PUNTO ÚNICO

DE LA CONTESTACIÓN DEL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa Pública pasa a contestar el fondo del recurso de apelación interpuesto, para hacer valer a todo evento el Auto recurrido que DECLARA se siga por el Procedimiento Ordinario a mi defendido de las precalificaciones que fueron hechas en su contra durante la Audiencia de Presentación, y ello en virtud de defender un Auto que se basta a sí misma por cuanto no deja dudas en cuanto a lo precalificado dicha Audiencia de Presentación, cumpliendo la misma con los todos requisitos establecidos en la ley.

CONTESTACIÓN DE LA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

1°.- VICIOS DE INCONGRUENCIA OMISIVA, VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Argumenta el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que la Juez de la recurrida en su motivación no utilizó los mecanismos de que trata el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los elementos de convicción no fueron apreciadas conforme a la Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, afirmando que es la clara la omisión en que incurrió la Juez al determinar la precalificación del adolescente (IDENITDAD OMITIDA).

…En efecto, el recurrente denuncia la inobservancia del principio procesal referido a la valoración de las pruebas de acuerdo al sistema de la ana (sic) Crítica, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el fundamento, de una supuesta incongruencia omisiva, pretendiendo que la Corte de Apelaciones ordene a otro Tribunal de esta misma Sección y Circuito y emita nueva decisión.

A criterio de esta Defensa, al haber decidido el Tribunal Segundo de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

... Tercero: En cuanto a la medida cautelar aplicada en este caso, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes... de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma. Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... quien aquí decide considera que para la aplicación de una medida cautelar, es necesario verificar la existencia de dos o más elementos de convicción que relaciones (sic) al adolescente con el hecho objeto de la investigación…se vislumbran ciertas incongruencias o contradicciones, como son las diferentes descripciones de la vestimenta del efectivamente en su totalidad con la que presenta el mismo en esta audiencia, puesto que tal como se ha deja constancia de ello, como lo solicito el Ministerio Público, el adolescente es de tez blanca, aproximadamente 1,70 centímetros de estatura y porta un jean de color gris oscuro,, con una franela blanca con líneas muy finas de color moradado(sic)…ocurrieron aproximadamente a las 7:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año y del acta policial se desprende entre otras cosas, que los funcionarios aprehensores, tuvieron conocimiento del hecho a las 22:30 horas de la noche del día 12 de_febrero del presente año,… existen diferencias de por lo menos dos horas entre el momento en que ocurrieron los hechos y el momento en que los funcionarios tienen conocimiento, de igual forma no se recupero (sic) la moto de la víctima, ni se le localizó (sic) al adolescente algún objeto de interés criminalistico, entre otras cosas... En consecuencia se acuerda la L.S.R.. .

En este sentido, la Defensa rechaza que con la decisión de la Juez aquo (sic) se haya producido violación al derecho a la defensa, al debido proceso, al principio de contradicción y a la Tutela Judicial Efectiva, pues de acuerdo al principio de proporcionalidad la decisión apelada si cumple con los principios de la lógica y de la sana critica y del debido proceso….

En conclusión, el recurrente considera que estamos en presencia de una decisión ilógica, pues aun cuando se admite la precalificación del delito de Robo de Vehículo Automotor, y porque el adolescente quedo en L.S.R., en base a la utilización de una apreciación personal que hace el fiscal de los hechos debatidos, apreciación que no es cónsona con la emitida por la Juez en la recurrida, en otras palabras con todo respeto a la Institución que representa la fiscal del Ministerio Público, el fiscal pretende con su argumento ser el único dueño de la verdad, y obligar de esta forma a la Juzgadora a pensar y razonar como el, a como considera según su criterio deben ser apreciados los hechos debatidos, de lo contrario de no razonar de esa manera se viola el derecho a la defensa, al debido proceso, el principio de contradicción y la Tutela judicial Efectiva de la valoración procesal de las pruebas, dándole matiz de falso al raciocinio desarrollado por la juez en su sentencia.…

PETITORIO

Finalmente siendo manifiestamente infundado la denuncia en el recurso de apelación presentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, solicito se declare sin lugar y se CONFIRME LA DECISIÓN dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 13 de marzo del presente año, mediante la cual se Admite la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto en el articulo 5 de la Ley de hurto y Robo de Vehículos, con los agravantes 1.2 y 3 del articulo 6 de la referida ley, y no admitió la precalificación del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego establecido en el articulo 277 del Código Penal, y quedo con L.S.R. el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) de las precalificaciones que a través de la presentación formulara en su contra la Fiscal 112° del Ministerio Público, en nombre del Estado Venezolano…

III

DE LA DECISION

Visto la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el Fiscal Auxiliar 112 del Ministerio Publico en fecha 22 de febrero del presente año, en contra de la decisión emitida por este despacho judicial en fecha 13.02.2012, específicamente en lo atinente a la l.s.r. otorgada al adolescente (IDENITDAD OMITIDA), este, tribunal estando dentro del lapso legal para decidir conforme lo establece el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

PRIMERO

En fecha 13.02.2012…se recibió ante este despacho, la presente causa, relacionada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…a efectuar dicho acto, en el cual el Ministerio Público (sic) expuso:

"... presentó en este acto al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en virtud de lo explanado en el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, adscritos a la Policía Nacional…El Ministerio Público precalificó los hechos como ROBO DE VEHÍCULO EN GRADO DE COAUTOR, previsto en el articulo 5 de la Ley sobre hurto y robo de Vehículo Automotor, con los agravantes, previstos en los numerales 1, 2 y 3; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, dado que al realizarle la inspección corporal, le incautaron en la pretina del pantalón que vestía una replica de arma de fuego tipo pistola, de metal y plástico color negro…. De igual forma deja constancia que la vestimenta que porta el imputado concuerda con la descrita en el acta policial y acta de entrevista tomada a la victima y que la aprehensión del mismo por parte de los funcionarios policiales, se logra debido a esto, es decir, al señalamiento de la victima y reconocimiento de la victima. De igual forma solicito que, la investigación continué por la vía de procedimiento ordinario conforme al ultimo parágrafo cíe! articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y como medida cautelar, solicita en virtud de tratarse de un delito grave de los previstos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de! N.N. y Adolescentes y traer como sanción definitiva la privación de libertad, además de estar conformados los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de la prevista en el articulo 582 literal g..."

…Seguidamente la defensa a cargo de la Defensora Publica de esta misma sección, Nro. 09. Abg. Belxis Gil, expuso: Oída como ha sido la exposición Fiscal, y con vista a las actas que conforman el expediente, rechazo la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico en relación….Por otro lado la defensa, quiere dejar constancia que existen discrepancias entre el acta policial y acta de entrevista tomada a la supuesta victima, de ellas no puede determinarse de forma alguna la descripción de mi defendido, solo esta claro que de los sujetos señalados, solo uno era blanco, mas en cuanto a la ropa que vestía, dan varias descripciones que ninguna concuerda con la que porta el adolescente, así mismo invoco el principio de inocencia, dado que mi defendido ha señalado no haber participado en el hecho y tal como lo ha señalado existen tres personas que pueden señalar que al momento de ¡os hechos, el se encontraba hablando cerca de su residencia, por ello al no existir suficientes elementos que impliquen de alguna forma al adolescente en los hechos hoy imputados por el fiscal, solicito su l.s.r. y que se continúe el proceso por ello por la vía del procedimiento ordinario para con ello establecer ciertamente cuajes fueron las circunstancias en que ocurrieron los hechos.'De no acoger el tribuna! la solicitud de l.s.r., solicito se le imponga entonces una medida menos gravosa, ya que la solicitada por el Ministerio Publico es desproporciona!, dado que se hace de difícil cumplimiento en relación a la cantidad de fiadores y unidades tributarias solicitadas, y tal como ¡o ha especificado el joven es de bajo recursos..."

Así las cosas el tribunal una vez oída las partes, procede a dictar sus pronunciamientos de la siguiente forma… entre lo expuesto en el acta policial y el acta de entrevista rendida por la victima. )... TERCERO: En cuanto a la medida cautelar aplicada en este caso, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes... de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma. Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... quien aquí decide considera que para la aplicación de una medida cautelar, es necesario verificar la existencia de dos o más elementos de convicción que relaciones (sic) al adolescente con el hecho objeto de la investigación…se vislumbran ciertas incongruencias o contradicciones, como son las diferentes descripciones de la vestimenta del efectivamente en su totalidad con la que presenta el mismo en esta audiencia, puesto que tal como se ha deja constancia de ello, como lo solicito el Ministerio Público, el adolescente es de tez blanca, aproximadamente 1,70 centímetros de estatura y porta un jean de color gris oscuro,, con una franela blanca con líneas muy finas de color moradado(sic…ocurrieron aproximadamente a las 7:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año y del acta policial se desprende entre otras cosas, que los funcionarios aprehensores, tuvieron conocimiento del hecho a las 22:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año,… existen diferencias de por lo menos dos horas entre el momento en que ocurrieron los hechos y el momento en que los funcionarios tienen conocimiento, de igual forma no se recupero (sic) la moto de la víctima, ni se le localizó (sic) al adolescente algún objeto de interés criminalistico, entre otras cosas... En consecuencia se acuerda la L.S.R.. ...."

Ahora bien, al folio 30 de la presente causa, cursa escrito interpuesto por la Fiscalía 112 del Ministerio Publico, el cual entre otras cosas señala: "...acudo ante usted muy respetuosamente a los fines de solicitar la Nulidad Absoluta del pronunciamiento emitido por ese Juzgado en fecha 13 de febrero de 2012, donde se acordó otorgarle la l.s.r., al adolescente (IDENITDAD OMITIDA) de conformidad con lo establecido en el articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho pronunciamiento es violatorio del debido proceso..." "...En tal sentido considero que la decisión emitida por este despacho en fecha 13 de febrero de 2012, esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto vulnera el debido proceso extensivo, referido a la contraria y escueta motivación para no someter al adolescente imputado a una medida cautelar, cuyo objetivo es de carácter instrumentar, es decir, garantizar las resultas del proceso y en el caso concreto se señala como argumento para no imponerle al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustítutiva, la resolución 810 de la Corte Superior Única de Adolescente de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, de fecha 13.04.2008, a tal efecto debo destacar que la misma se refirió a un procedimiento de drogas, señalando que para imponer la medida cautelar se debe examinar los plurales elementos de convicción para imponer la misma. En el caso que nos ocupa debo destacar que existen los plurales elementos de convicción para imponer una medida cautelar, toda vez que cursa el acta policial de aprehensión que por demás debo destacar que la aprehensión se materializa en virtud de las descripciones físicas que hace la victima de las personas que momentos antes y bajo amenaza de muerte lo despojan de su vehículo moto, en segundo lugar la victima rinde declaración en la presente investigación y señala de forma clara, tajante, categórica e inequívoca al adolescente como autor o partícipe de los hechos. El hecho que la juzgadora al momento de admitir la precalificación por el delito de Robo de Vehículo Automotor, utiliza como fundamento para admitir dicha precalificación que el adolescente imputado se encontraba junto a otros dos sujetos mas en otra moto para el momento en que despoja a la victima de su motocicleta, hace contradictoria la motivación para no admitir la medida cautelar, constituyendo este razonamiento los plurales elementos de convicción que la Jueza dice que no existen para el momento en que le impone la l.s.r. al adolescente imputado, tal circunstancia vicia de nulidad absoluta el referido pronunciamiento, toda vez que v.e.d.p. extensivo, referido a la motivación del fallo y a la ilogicidad de lo resuelto en base a los elementos que cursan en autos, violándose igualmente el principio dispositivo que rige nuestro proceso penal..." '....Por las consideraciones señaladas previamente es que esta representación fiscal solicita, muy respetuosamente al Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decrete la NUILIDA ABSOLUTA del pronunciamiento referido a la l.s.r., acordada a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y en su lugar le imponga la medida cautelar de fianza que exigió esta representación fiscal en el acto de la audiencia de presentación de detenido en fecha 13.02.2012, por ser proporcional con el delito imputo y admitido por ese despacho, todo ello de conformidad con lo previsto en e! articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso, específicamente lo referido a la motivación e ilogicidad del pronunciamiento, ya que dicho pronunciamiento viola el principio dispositivo..."

SEGUNDO

Asimismo el articulo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual expresa: "...Toda persona derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de tos mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles..."

El articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala

"No podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la ¡República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”

Así mismo, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y otros tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República."

Igualmente el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de caso de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado o omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad de extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, comió los afecta y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven..."

"...En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaran a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando las inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento..."

El articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

"La nulidad de un acto, cuando fuera declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su, favor

".Contra el auto que declara la nulidad, las partes podrán interponer recurso de u apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

…Tercero En cuanto a la medida cautelar aplicable en este caso, el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que; siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas que describe la norma. Por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso concreto, se evidencia que se trata de un hecho no prescrito, ahora bien, sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delícti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su norma! desarrollo (Penculum ín mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004) No obstante lo anterior, la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, quien aquí decide considera que para la aplicación de alguna medida cautelar, es necesario verificar la existencia de dos o más elementos de convicción que relacionen al adolescente con el hecho objeto de investigación, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones de este Sistema y jurisdicción, en resolución numero 810, de fecha 18.04.2008. En tal sentido, observa esta Juzgadora que, aun cuando de las actas procesales que rielan a la causa, se desprende la comisión de un hecho ilícito, como lo es el robo de vehículo tipo moto, previsto en el articulo 5 con los agravantes 1,2 y 3 del articulo 6, ambos de la ley sobre el hurto y robo de vehículos, no es menos cierto que de éstas mismas actas, tanto la de investigación penal inserta al folio 3 y la de entrevista rendida por la victima, inserta al folio cinco del expediente, así como de exposición del imputado en esta audiencia, se vislumbra ciertas incongruencias o contradicciones, como son las diferentes descripciones de la vestimenta del imputado, las cuales ninguna corresponde efectivamente en su tota lijad con la que presenta el mismo en esta audiencia, puesto que tal como se ha dejado anteriormente constancia de ello, como lo solicito el Ministerio Publico, el adolescente es de tez blanca, aproximadamente de 170 centímetros de estatura y porta un jean de color gris oscuro, con una franela blanca con líneas muy finas de color morado, mientras que de las actas se extrae, que el mismo portaba un jean y chémise blanca, en otra descripción señalan que portaba un jean y chemise blanca y negra; por otro lado, los hechos tal como lo expresa la victima en el acta de entrevista, ocurrieron aproximadamente a las 7:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año y del acta policial se desprende entre otras cosas, que los funcionarios aprehensores, tuvieron conocimiento del hecho a las 22:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año, mediante llamado radiofónico que momentos antes, una persona había sido despojada de su vehículo moto por cuatro sujetos; es decir, no están claras las circunstancias de tiempo, puesto que existe diferencia de por lo menos dos horas entre el momento en que ocurrieron los hechos y el momento en que los funcionarios tienen conocimiento, de igual forma no se recupero la moto de la victima, ni se le localizo al adolescente algún objeto de interés criminalístico, entre otras cosas, todo lo que lleva a este tribunal a dudar de las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos, por ello se acogió continuar con la aplicación del procedimiento ordinario para de esta forma llegar a determinar la participación del imputado en estos hechos presentados hoy por el Ministerio Publico, así las cosas, siendo que la duda favorece al imputado y dado que a juicio de quien aquí decide, no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es pertinente sujetar al adolescente a medida cautelar alguna, sin embargo, ésta decisión, no es motivo para que el mismo se sustraiga del proceso, sino todo lo contrario, de igual forma a partir del presente momento, deberá estar atento a todos los llamados del tribunal y de cambiar residencia o numero telefónico, se le insta a notificar de forma Inmediata a la Defensa Publica que lo asiste y a este despacho judicial, ello con la finalidad de lograr la culminación de este proceso penal, sin ningún tipo de dilaciones por parte del mismo, ello en virtud que si bien el adolescente posee derechos que son resguardados por nuestro ordenamiento jurídico así mismo nuestra ley especial, prevé deberes del imputado para con su proceso penal. En consecuencia se acuerda la L.S.R. DEL ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA). Líbrese lo correspondiente..."

En este sentido, quien aquí decide, considera que en lo que respecta en el presente caso a la sujeción o no del adolescente imputado a una medida cautelar, está suficientemente fundamentada, pues el hecho de la existencia de un hecho Ilícito, no es consecuencia sinequanon de la imposición de una medida restrictiva de libertad, dado que deben existir suficientes elementos de convicción, que hagan presumir inevitablemente al juez de la causa, que el imputado participo en los hechos precalificados por el Ministerio Publico (sic), tal como son las circunstancias de tiempo modo y lugar que se describen en el acta policial, así como el acta de entrevista rendida por la victima, las cuales deben ser cónsonas entre si, plasmándose de manera certera los hechos y de donde debe desprenderse la participación del imputado en dichos hechos, es decir, debe contar con logicidad; en este sentido, es menester recordar el contenido del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual explica la forma en que debe ser aplicada la justicia, entre ellas debe ser equitativa, es decir, que permita apreciar a los jueces las circunstancias en que se desarrolla un hecho jurídico especifico y aplicar la ley atendiendo las características propia de cada caso, manteniendo presente que en caso de duda, absolverán al demandado d; (sic) imputado y en igualdad de condiciones favorecerán la condición del poseedor y que la apreciación de las pruebas deberán hacerse según su libre convicción observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias

Por otro lado, es necesario recordar también, que el fin de la imposición de una medida de esta naturaleza, sugiere como objetivo, el resguardo de la investigación penar siendo las mismas optativas de acoger por el decisor, siempre y cuando estén llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existan determinadas condiciones o presupuestos que conforman el fumus boni íuris y el periculum in mora, con los cuales el juez deberá tener la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente del hecho por el cual lo imputan, de lo contrario "...la garantía procesal del estado de libertad deviene de la" inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se lo impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada.....", según sentencia 1423 de fecha 12.07.07, dictada por la sala constitucional de nuestro m.t. (sic).

Sobre la base de las razones de hecho y de derecho ya expuestas, este Juzgado Segundo de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por el Fiscal Auxiliar 112 del Ministerio Público, Abg. E.C., en contra de la decisión dictada por este tribunal en fecha 13 de febrero del año 2012…

CAPITULO IV

PUNTO PREVIO

Cabe precisar lo siguiente, el Ministerio Público en su escrito señalo como “recurso de apelación“, y en el capitulo segundo del mismo señala “justificación del recurso de nulidad absoluta”. En ese sentido esta Corte debe precisar lo siguiente Nuestro M.T. en decisión N° 4311 de fecha 04 de marzo de 201, 1 con carácter vinculante lo siguiente:

…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala)…

En consecuencia debe aclarársele al Representante del Ministerio Público y a la defensa Pública quien también incurre en el mismo error, que la solicitud por planteada por Ministerio Público no es ni un recurso de apelación ni un recurado de nulidad, tal cual como se señalo en la sentencia antes trascrita siendo la misma una solicitud de nulidad como quedo establecido por nuestro M.T..

Establecido lo anterior esta Corte pasa a resolver el asunto planteado.

MOTIVACION DE LA CORTE

El Ministerio Público resume su recurso de nulidad en los siguientes términos:

Que…

  1. La decisión impugnada incurre en el vicio de incongruencia omisiva, lo que trae como consecuencia vulneración al debido proceso, y con ello viola el principio de contradicción, el cual es lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (sentencia N° 1340, del 25-06-2002. Sala Constitucional.

    Que…

  2. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina la falta de respuesta a los alegatos o que dada la respuesta la misma no esta acorde con el materia probatorio como incongruencia omisiva, entendiendo como tal el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones y declara que la tendencia jurisprudencia y doctrinal contemporánea en materia constitucional, es considerar a la incongruencia omisiva del fallo viola la tutela judicial efectiva.

    Que…

  3. El deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales esta desarrollado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera expresa ordena que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad.

    Que…

  4. Conforme a la doctrina de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional el objeto principal del requisito de la motivación es el control de la arbitrariedad de los jueces; que la motivación cumple la función de garantía a las partes que se decidió con sujeción a la verdad procesal; que además cumple con la función de garantía del derecho de las partes…

    De la lectura de lo anterior esta Corte puede resumir que en definitiva lo que pretende la Vindicta Pública es que la decisión impugnada carece de motivación y que esa falta de motivación vulnera el debido proceso y en consecuencia lesiona la tutela judicial efectiva y esto lo ha establecido nuestro M.T. como incongruencia omisiva. En ese sentido cabe señalar lo que se ha entendido por Tutela Judicial Efectiva, por algunos doctrinarios

    Tenemos pues que ha señalado la doctrina y nos referimos en esta oportunidad a los autores H.E.T.B.T. y Dorgi D. J.R. en Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales (p. 50, 51 y 52 Ediciones Paredes Caracas, Marzo 2004) consideran lo siguiente:

    …Derecho a obtener una decisión Judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea…La sentencia debe estar motivada y en esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación donde se explica las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica.

    La motivación de la sentencia como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial; de esta manera, la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento; pero igualmente, la motivación del fallo persuade a los ciudadanos y les da el conocimiento de los mecanismos que originaron la sentencia…

    En ese sentido se hace necesario traer a colación lo acordado por la jueza en el punto tercero de la decisión impugnada en el cual señala lo siguiente:

    …quien aquí decide considera que para la aplicación de alguna medida cautelar, es necesario verificar la existencia de dos o más elementos de convicción que relacionen al adolescente con el hecho objeto de investigación, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones de este Sistema y jurisdicción, en resolución número 810, de fecha 18.04.2008. En tal sentido, observa esta Juzgadora que, aun cuando de las actas procesales que rielan a la causa, se desprende la comisión de un hecho ilícito, como lo es el robo de vehículo tipo moto, previsto en el artículo 5 con los agravantes 1,2 y 3 del artículo 6, ambos de la ley sobre el hurto y robo de vehículos, no es menos cierto que de estas mismas actas, tanto la de investigación penal inserta al folio 3 y la de entrevista rendida por la víctima, inserta al folio cinco del expediente, así como de la exposición del imputado en esta audiencia, se vislumbran ciertas incongruencias o contradicciones, como son las diferentes descripciones de la vestimenta del imputado, las cuales ninguna corresponde efectivamente en su totalidad con la que presenta el mismo en esta audiencia, puesto que tal como se ha dejado anteriormente constancia de ello, como lo solícito el Ministerio Publico, el adolescente es de tez blanca, aproximadamente de 170 centímetros de estatura y porta un Jean de color gris oscuro, con una franela blanca con líneas muy finas de color morado, mientras que de las actas se extrae, que el mismo portaba un Jean y chemise blanca, en otra descripción señalan que portaba un Jean y chemíse blanca y negra; por otro lado, los hechos tal como lo expresa la víctima en el acta cié entrevista, ocurrieron aproximadamente a las 7:30 horas de la. noche del día 12 de febrero del presente año y de! acta policial se desprende entre otras cosas, que los funcionarios aprehensores, tuvieron conocimiento del hecho a las 22:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año, mediante llamado radiofónico que momentos antes, una persona había sido despojada de su vehículo moto por cuatro sujetos; es decir, no están claras las circunstancias de tiempo, puesto que existe diferencia de por lo menos dos horas entre el momento en que ocurrieron los hechos y el momento en que los funcionarios tienen conocimiento, de igual forma no se recuperó la moto de la víctima, ni se le localizo al adolescente algún objeto de interés criminalístico, entre otras cosas, todo lo que lleva a este tribunal a dudar de las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos, por ello se acogió continuar con la aplicación del procedimiento ordinario para de esta forma llegar a determinar la participación del imputado en estos hechos presentados hoy por el Ministerio Publico, así las cosas, siendo que la duda favorece al imputado y dado que a juicio de quien aquí decide, no se encuentran líenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es pertinente sujetar al adolescente a medida cautelar alguna, sin embargo, ésta decisión, no es motivo para que el mismo se sustraiga del proceso, sino todo lo contrario, de igual forma a partir del presente momento, deberá estar atento a todos los llamados del tribunal y de cambiar residencia o número telefónico, se le insta a notificar de forma inmediata a la Defensa Publica que lo asiste y a este despacho judicial, ello con la finalidad de lograr la culminación de este proceso penal, sin ningún tipo de dilaciones por parte del mismo, ello en virtud que si bien el adolescente posee derechos que son resguardados por nuestro ordenamiento jurídico así mismo nuestra ley especial, prevé deberes del imputado para o proceso penal. En consecuencia se acuerda la L.S.R. DEL ADOLESCENTE (IDENTIDAD OMITIDA)..."

    De lo anteriormente trascrito se puede evidenciar en cuanto a los señalamientos que llevaron a sustentar su decisión, que la jueza hizo un análisis pormenorizado de los motivos que le llevaron a sustentarla, en cuanto a lo solicitado por el fiscal del Ministerio Público. Es decir la Medida Cautelar prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes, y por el contrario ordena la l.s.r. del adolescente de autos.

    En este sentido el fiscal del Ministerio Público señala que dicha decisión incurre en el vicio de

    incongruencia omisiva” y que la misma trae como consecuencia la vulneración del debido proceso, es el caso que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en la Sentencia N° 4594 de fecha 13 del mes de diciembre del año dos mil cinco lo siguiente:

    “…la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.

    Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido... así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…” (Negrilla Cursiva y Subrayado de esta Corte).

    Establecido esto pasemos a a.s.l.d.d. la juez adolece de la “incongruencia omisiva”, tenemos pues, como se señaló en la sentencia de la Sala Constitucional antes trascrita que la exigencia de motivación la cual no tiene por qué ser exhaustiva pero se exige que debe ser “razonable”. En consecuencia podemos extraer de la decisión lo siguiente:

    Que…

    …La presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar

    Que…

    …Siendo ello así, quien aquí decide considera que para la aplicación de alguna medida cautelar, es necesario verificar la existencia de dos o más elementos de convicción que relacionen al adolescente con el hecho objeto de investigación, tal y como lo ha sostenido la Corte de Apelaciones de este Sistema y jurisdicción, en resolución número 810, de fecha 18.04.2008.

    Que…

    …Se observa esta Juzgadora que, aun cuando de las actas procesales que rielan a la causa, se desprende la comisión de un hecho ilícito, como lo es el robo de vehículo tipo moto, previsto en el articulo (sic) 5 con los agravantes 1,2 y 3 del articulo (sic) 6, ambos de la ley sobre el hurto y robo de vehículos, no es menos cierto que de estas mismas actas, tanto la de investigación penal inserta al folio 3 y la de entrevista rendida por la victima (sic), inserta al folio cinco del expediente, así como de la exposición del imputado en esta audiencia, se vislumbran ciertas incongruencias o contradicciones, como son las diferentes descripciones de la vestimenta del imputado, las cuales ninguna corresponde efectivamente en su totalidad con la que presenta el mismo en esta audiencia, puesto que tal como se ha dejado anteriormente constancia de ello, como lo solícito el Ministerio Publico, el adolescente es de tez blanca, aproximadamente de 170 centímetros de estatura y porta un Jean de color gris oscuro, con una franela blanca con líneas muy finas de color morado, mientras que de las actas se extrae, que el mismo portaba un Jean y chemise blanca, en otra descripción señalan que portaba un Jean y chemíse blanca y negra; por otro lado, los hechos tal como lo expresa la víctima en el acta cié entrevista, ocurrieron aproximadamente a las 7:30 horas de la. noche del día 12 de febrero del presente año y de! acta policial se desprende entre otras cosas, que los funcionarios aprehensores, tuvieron conocimiento del hecho a las 22:30 horas de la noche del día 12 de febrero del presente año, mediante llamado radiofónico que momentos antes, una persona había sido despojada de su vehículo moto por cuatro sujetos; es decir, no están claras las circunstancias de tiempo, puesto que existe diferencia de por lo menos dos horas entre el momento en que ocurrieron los hechos y el momento en que los funcionarios tienen conocimiento, de igual forma no se recuperó la moto de la víctima, ni se le localizo al adolescente algún objeto de interés criminalístico, entre otras cosas, todo lo que lleva a este tribunal a dudar de las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos…

    Que…

    …no es pertinente sujetar al adolescente a medida cautelar alguna, sin embargo, ésta decisión, no es motivo para que el mismo se sustraiga del proceso, sino todo lo contrario, de igual forma a partir del presente momento, deberá estar atento a todos los llamados del tribunal y de cambiar residencia o número telefónico, se le insta a notificar de forma inmediata a la Defensa Publica que lo asiste y a este despacho judicial, ello con la finalidad de lograr la culminación de este proceso penal…

    Se evidencia pues, que la juez cumplió con “razonar” los motivos por los cuales no acordaba la medida cautelar solicitada por quien recurre. Así las cosas se hace necesario señalar otras decisiones de nuestro M.T. en las cuales se hace referencia a la incongruencia omisiva:

    Tenemos que en sentencia N° 2465, del 15 de octubre de 2002. Caso: J.P.M.C., la cual señala lo siguiente

    …no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente constitución que exige una “omisión justificada”….

    Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

    (negrillas y cursiva de la Corte)

    Por su parte el Ministerio Público insiste en señalar en su escrito lo siguiente:

    …Si bien es cierto, que la jueza de instancia argumenta como aspecto central para no admitir la medida cautelar solicitada una supuestas dudas, que salen a relucir de las actas procesales, como son la descripción de las características físicas y vestimenta del imputado, así como la diferencia de hora que existe entre acta policial de aprehensión y el acta de entrevista de la víctima, discrepancias estas que no crean una duda razonable, y que de una u otra manera permitir tal razonamiento irían al traste con instituciones fundamentales, como sería el concepto de la flagrancia, el cual ha sido ampliamente aclarado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, donde el propio legislador en su artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define la misma, estableciéndose en la norma un concepto de flagrancia propiamente dicha y el que conocemos como cuasi…

    De la lectura de lo anterior se observa que para el Ministerio Público la “incongruencia omisiva” se basa en que si el tribunal en su argumentación no le daba la razón a su solicitud, pero no valoro que efectivamente la decisión de la juez estuviese motivada y razonada en base a los elementos probatorios que en esa oportunidad de presentación del adolescente en la audiencia respectiva no satisfizo la pretensión por el solicitada.

    En consecuencia con todo el análisis posterior señalado, nos encontramos que la juez un su decisión no incurrió en falta de motivación alguna y que sus razonamientos conllevaron a fundamentar los motivos por los cuales no acordó la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público.

    La Jueza a lo largo de su pronunciamiento señalo todos y cada uno de los elementos que para ella en su ámbito jurisdiccional, logrando el equilibrio que se exige en las decisiones de este sistema especialísimo de juzgamiento de adolescente nos obliga a los jueces a que sobre la base de la “excepcionalidad de la privación de libertad” solamente en los casos en los que se tengan suficientes elementos probatorios con los cuales se podrá acordar una medida restrictiva de libertad, que en el caso de marras tenemos que se le generaron severas dudas a la juzgadora en cuanto a la participación del adolescente de autos en el hecho investigado, y no poder contar con argumentos jurídicos para ordenar una medida privativa de libertad, en consecuencia su decisión no constituyo vulneración alguna de la tutela judicial efectiva prevista en nuestra Carta Magna.

    Es oportuno señalar lo siguiente, conforme al artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un adolescente concurrió en su perpetración…”

    La investigación estará a cargo del Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 552 ejusdem, el cual debe dar aviso inmediato al Juez de Control de la apertura.

    El artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su penúltimo aparte, entiende como primer acto de procedimiento que genera en derechos propios del imputado “cualquier indicación policial, administrativa, del Ministerio Público o judicial que señale a un adolescente como posible autor o partícipe de un hecho punible”

    La investigación debe ser objeto de control judicial, siendo competencia del juez notificado, entre otras, “acordar las medidas de coerción personal”, de conformidad con el artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    Las medidas de coerción personal pueden ser privativas o restrictivas de la libertad del imputado. En fase preparatoria la Ley especial prevé: la detención provisionalísima fundada en la necesidad de identificar plenamente al imputado, sin lo cual no sería posible asegurarlo para el proceso de otro modo menos gravoso y la fundada en la necesidad de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículos 558 y 559. Estas formas de detención judicial tienen carácter excepcional y por tanto: “siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa”, el tribunal deberá imponerla en su lugar, conforme dispone el artículo 582.-

    Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción.

    Así las cosas, la pretensión fiscal de asegurar a un imputado para la fase preparatoria o de investigación, pasa por el control judicial de la legalidad de la misma.

    A pesar de que el principio de la imparcialidad del juez, impide que éste ejerza injerencia directa en la actividad investigativa y acusatoria del Ministerio Público, no queda privado el imputado de obtener protección judicial de sus derechos fundamentales a través del control de la legalidad.

    El legislador no previó dos jueces distintos para el control de las fases preparatoria e intermedia, de modo que no queda comprometido el criterio del respectivo Juez de Control por las decisiones que deba ir tomando en el curso de una investigación al resolver los distintos incidentes que a los que está llamado a conocer, ni inhabilitado para el conocimiento de la fase intermedia. Establece el artículo 666 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “El control de la investigación y la audiencia preliminar estarán a cargo de un juez profesional que se denominará Juez de Control.” Por lo que se trata de un control continuo y progresivo, que culmina bien con el archivo judicial o el sobreseimiento, bien con la admisión de la acusación y la elevación a juicio del asunto.

    El artículo 40 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, sobre el que se construye nuestro Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tiene como presupuesto el que se “alegue” que un menor de edad “ha infringido leyes penales”, de modo que resulta un derecho fundamental de la persona y en nuestro caso del adolescente, el no ser sometido a proceso penal, ni objeto de una medida de coerción personal, sino en caso de sospecha fundada de haber concurrido en la perpetración de un hecho punible. En tal sentido el artículo 1 del Código Penal clasifica los hechos punibles en delitos y faltas.

    Para que una conducta humana sea objeto de investigación penal debe tener apariencia de delito o falta y por tanto, ya desde la apertura de la misma, se precisa de una calificación provisional al hecho que se atribuye. El artículo 49, numeral 1°, de la Constitución, consagra que “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”; entendiéndose como tales, una imputación concreta, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. La resolución sobre la forma de aseguramiento para el proceso corresponde a la jurisdicción, procediendo el juzgamiento en detención sólo “por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” conforme dispone el artículo 44, numeral 1°, ejusdem.

    El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. Negar esta premisa sería tanto como suprimir el control judicial material y podría conducir al absurdo de privar o restringir la libertad de un joven por un “no delito” o por un hecho “no acreditado”. Igualmente la constatación de la prescripción no podría quedar sujeta al criterio del Fiscal, para el caso que dé al hecho una calificación indebida.

    El control judicial de la legalidad de la investigación no puede ser meramente formal sino que comprende también el de la justicia de la respectiva pretensión. En lo que concierne a las medidas de coerción personal debe verificarse que el individuo cuyo aseguramiento sea solicitado esté vinculado al proceso; que se le informe claramente el fundamento fáctico y jurídico de la imputación; que esté dotado de defensa; que se cuente con prueba mínima que autorice el aseguramiento, lo que supone la existencia de elementos de convicción allegados lícitamente al proceso. Sólo sobre la base de estas premisas puede construirse la resolución judicial que acuerde la privación o restricción de la libertad del imputado.

    Resulta oportuno traer a colación jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, república en la que como la nuestra rige un sistema procesal penal derivado del Código Modelo para Latinoamérica, referida a la actividad del Juez de Control respecto a pedimentos fiscales y muy especialmente, respecto de los requisitos de procedencia de las medidas para el aseguramiento del imputado. Jurisprudencia esta que ya la hemos referido en anteriores decisiones, la cual expresa:

    En reciente resolución de esta Sala ya vigente el actual Código Procesal Penal, también se señaló que los jueces penales deben ser críticos con las peticiones de la Fiscalía, pues son garantes del respeto de los derechos fundamentales de los sospechosos e investigados, de manera que si la petición del Fiscal es ayuna de las razones que ameritan la medida solicitada, resulta ilegítimo que el Juez, irreflexivamente, acceda a concederla sin que conste por qué es necesaria. En otras palabras, dentro del actual sistema procesal penal, no obstante el papel protagónico del Ministerio Público, el Juez continúa siendo fundamental en el balance que debe haber entre la necesidad de investigar y los derechos de los investigados. El Juez, entonces, no está al servicio del Fiscal, y debe actuar de modo tal que obligue a aquél a ser muy riguroso en las peticiones para aplicar medidas cautelares. De lo contrario, no desaparecería toda posibilidad de distinguir el papel de uno y otro, aspecto que expresamente se quiso delimitar en el nuevo esquema procesal...

    (voto 4423-98 del 23-6-1998)

    …al ordenar tan drástica medida, el Juez debe necesariamente fundamentar su decisión, para lo cual debe indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido… cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado…lo que se exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, y respecto de cada imputado, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida, pues sólo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisión…el juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto del imputado concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujeción del acusado al proceso, la averiguación de la verdad y la eventual aplicación de la ley penal…sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado que como medida cautelar, la detención provisional debe encontrar pleno respaldo y justificación en el proceso…No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad…

    (voto 4412-98 del 23-6-1998)

    En el caso de autos, la jueza de control procedió a constatar si los extremos (fumus comisi delicti) se encontraba satisfecho lo que naturalmente pasaba a evaluar la conducta que indiciariamente resultara de lo actuado hasta ese momento.

    El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad, que también fue señalado por el Ministerio Público, en este caso el auto recurrido contiene los fundamentos de hecho y de derecho que justificaron no acordar el no acordaron la medida de coerción personal solicitada por el ministerio publico. Como efecto de tal declararlo procede declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por el recurrente. Así se decide.

    Por ultimo quienes aquí decidimos consideramos oportuno señalarle al Ministerio Publico, quien tiene la importante responsabilidad de ejercer la acción penal y que en este caso se debe seguir investigando por cuanto quedo viva la acción, que dicha investigación sea oportuna y pronta, con la finalidad de establecer las responsabilidades penales de ser adolescentes los responsables, a los fines de darle cumplimiento efectivo a los este sistema especialísimo apunta que no es mas que buscar en primer lugar el establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurran, y que estos logren respetar los derechos humanos y fomentar su formación integral y convivencia social y familiar.

    En razón de lo expuesto considera esta Instancia Superior que no existe “incongruencia omisiva” y que la misma constituya violación al Debido Proceso ni a la Tutela Judicial Efectiva, siendo, por lo tanto, lo procedente en derecho, declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Así se decide.-

    V

    DISPOSITIVO

    Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento. UNICO declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano E.A. CISNEROS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Duodécimo (112°) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de febrero del presente año, mediante la cual decreta la l.s.r. del adolescente de (IDENTIDAD OMITIDA). Toda vez que la misma se encuentra debidamente motivada conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada bajo los parámetros de legalidad exigidos. En consecuencia se ratifica la decisión recurrida.

    Regístrese, publíquese y notifíquese.

    La Juez Presidenta,

    M.E.G. PRÜ

    Ponente

    Los Jueces,

    LUZMILA PEÑA CONTRERAS

    ADRIAN GARCIA GUERRERO

    La Secretaria,

    M.M.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

    La Secretaria,

    M.M.

    Causa N° 1Aa 886-12

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