Decisión de Juzgado Superior Laboral de Yaracuy, de 21 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 21 de Septiembre de 2012

202º y 153º

Asunto Nº: UP11-R-2012-000065

(Dos (02) Piezas)

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha diez (10) de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: E.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 7.912.321.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: H.L.E.G., Abogado en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 94.815.

PARTE DEMANDADA: “TRANSPORTE L.G.”, C.A., sociedad de comercio, debidamente inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en fecha 25 de octubre de 1988, bajo el N° 409, folios 116 al 121 fte, Tomo XLIV, en la persona de su representante legal, el ciudadano L.M.G., titular de la Cédula de Identidad N° 824.237, también demandado en forma solidaria.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: G.C.R. y D.C., ambos Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.407 y 65.218 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la parte demandante recurrente expuso en primer lugar que, está en desacuerdo con la forma en que la Juez a-quo ordena el cálculo de la antigüedad, mediante la práctica de la experticia complementaria del fallo, en la que el experto debe solicitar de la empresa los libros y nóminas a los efectos de calcular el salario base para el pago de este concepto. En este sentido arguye que, es criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando la demandada no presenta pruebas, para el cálculo de los conceptos condenados, debe tomarse en cuenta el establecido en el libelo de demanda.- Por otra parte agrega que, la recurrida establece la improcedencia del beneficio de alimentación o cesta ticket, pues a criterio del Juez no quedó demostrado el hecho de que la empresa cumpliera con el número requerido de trabajadores para cancelar tal beneficio, sin embargo considera que en autos tampoco se demuestra que la empresa cumpliera o no con tal requisito, sin dejar claro lo referente a la carga probatoria. Por otra parte, solicita se declare la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, desestimadas por el a-quo, toda vez que, a los efectos de probar tal hecho, solicitaron la prueba de exhibición de la participación de despido, sin embargo, la Juez no le otorga valor probatorio, argumentando que no se consignó prueba de la presunción de existencia de este instrumento. Finalmente respecto de los días de descanso y feriados considera que existe confusión por parte de la Juez, debido a que, no manifiestan que el trabajador haya laborado, sino que, solicitan el pago de los domingos legales, porque a que a pesar de que se trata de un trabajador a destajo, no sujeto a un tiempo, por la actividad que realiza, lo hace acreedor de los reclamados conceptos.

Por su parte el representante judicial de la parte demandada señala que, no entiende la forma de cálculo que acuerda la Juez para el cálculo de la antigüedad y, en este sentido, consigna sentencia que en su criterio, indica la forma en que debe ser calculada la antigüedad en los casos de régimen especial, que no es igual al cálculo para el trabajador ordinario. Por otra parte aduce que, durante la celebración de la audiencia, consignaron nóminas que no fueron impugnadas, estando excepcionada su representada del pago del beneficio de alimentación. Seguidamente señala la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por el no reclamo del trabajador por inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo. Finalmente señala también la improcedencia de los días feriados reclamados al ser excedentes legales cuya carga de la prueba corresponden al trabajador.

-III-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda incoada en el presente asunto, condenando a la demandada a pagar al demandante la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (BS. 10.400,00), por los conceptos de: vacaciones, bono vacacional y utilidades, todos ellos vencidos y fraccionados, así como la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, e intereses sobre dichos conceptos, determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. Por tal motivo, antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso. En tal sentido se observa lo siguiente:

Por un lado, en el libelo de la demanda, aduce la representación judicial del accionante que, su representado comenzó a prestar servicios como CHOFER DE VEHÍCULOS DE CARGA en fecha 01 de febrero de 2006, a favor de la empresa TRANSPORTE L.G., bajo las órdenes del ciudadano L.M.G. conduciendo por todo el territorio nacional. De igual forma expone que, durante la relación de trabajo no devengó un salario fijo sino que ganaba por comisiones, es decir, por viajes realizados, efectuándole la empresa abonos a través de comprobantes de pagos por concepto de fletes por viajes. Que el salario devengado fue aproximadamente de Bs.1.500, 00 semanal, es decir, Bs. 6.000,00 mensual, que se traduce en un salario diario de Bs. 200,00. Agrega que en fecha 14 octubre de 2009 fue despido injustificadamente, a pesar de encontrarse amparado por el Decreto de Inamovilidad Laboral, sin que hasta la fecha haya sido efectivo el pago de sus prestaciones sociales, que procede ahora a demandar, estimadas en la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES (Bs. 203.326,00), comprendiendo antigüedad, vacaciones, bonificaciones, utilidades, bono de alimentación, indemnización por despido, preaviso e intereses sobre prestaciones.

Luego, en la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 132 al 139 de la primera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada, admite como cierta la prestación de servicios del actor para su patrocinada desde el día 01/02/2006 hasta el 14/10/2009, el cargo desempeñado como chofer bajo el régimen de fletes o comisión, así como también que se le cancelaba un salario por comisiones, es decir, en base a viajes (fletes) realizados, ya que si no viajaba no se le cancelaba sueldo o salario bajo ningún concepto. Por otra parte, niega, el despido, alegando que el actor se retiro de manera voluntaria. Seguidamente rechaza y contradice que el actor estuviese bajo la dirección y subordinación de su patrocinada por 03 años, 08 meses y 13 días, ya que en los casos en los cuales un trabajador es contratado por unidad de tiempo o a destajo, por viajes, el tiempo real de trabajo será aquel que resulte de la sumatoria de los días efectivamente laborados. Respecto, al concepto de cesta ticket alegó que el actor no es acreedor de ese beneficio debido a representada no excedía de diez trabajadores. Finalmente niega, rechaza y contradice el salario así como todos los conceptos y montos reclamados.

Por otra parte, la representación judicial del codemandado L.G., en su escrito de contestación a la demandad que riela a los folios 141 al 148, de la primera pieza, niega el carácter de patrono atribuido por el trabajador accionante, alegando que éste laboraba efectivamente para la empresa Transporte L.G., C.A., y jamás prestó servicios personales y directos para el ciudadano L.M.G.. En tal sentido, niega, rechaza y contradice la existencia de relación laboral alguna con el accionante, así como el resto de la demanda en todas y cada una de sus partes.

-IV-

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial precedente tenemos que, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, los constituyen por un lado, la existencia de la relación de trabajo negada por el co-demandado L.G., correspondiendo la prueba de la prestación del servicio al accionante. En caso de resultar negativa su defensa, tiene el co-demandado la responsabilidad de demostrar el restante de los hechos negados, es decir la fecha de inicio y terminación de la relación jurídica, la remuneración y la improcedencia de los montos y conceptos demandados (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 318 del 22/04/2005). Por otro lado, respecto de la demandada empresa “TRANSPORTE L.G.”, C.A., corresponde a ésta probar la forma de trabajo por unidad de tiempo o a destajo y el salario del trabajador accionante, así como el pago liberatorio de los pretendidos conceptos laborales, pero debiendo el demandante en ese supuesto demostrar el alegado despido injustificado y la cuantificación de la nómina de trabajadores.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

(i)

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - PRUEBA DE TESTIGOS: La parte accionante promovió las testimoniales de los ciudadanos ARISTÓBULO OCHOA, L.A. MATEUS Y YONDRI M.R., los cuales no acudieron a rendir declaración en la oportunidad fijada durante la celebración de la Audiencia de Juicio, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - PRUEBA POR ESCRITO:

   a.- Cursa a los folios 65 al 66 de la primera pieza del expediente, ACTA DE MEDIACIÓN levantada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy en fecha 17/12/2009, calificada como documento de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados correctamente por la contra parte son apreciados por este juzgador en toda su extensión, es decir se tiene como cierto su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006). Su contenido evidencia la interposición de un reclamo administrativo por parte del actor contra la empresa demandada por cobro de prestaciones sociales.

   b.- Rielan a los folios 67 al 69 de la tercera pieza, COPIAS AL CARBÓN DE RECIBOS DE PAGO Y CARNET a nombre del ciudadano E.F.. Son estos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, valorados por este sentenciador, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnados, desconocidos ni tachados por la parte demandada. De los mismos se desprende la prestación de servicios del actor, en beneficio de la empresa TRANSPORTE L.G. C.A. y el salario devengado.

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante requirió de la accionada la exhibición del libro de vacaciones, recibos de pago y participación de despido del trabajador por parte de la empresa ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial. Ahora bien, en conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 693 del 6 de abril de 2006), cuando se solicita la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que quiere servirse de dichos documentos está eximido de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. En el caso concreto, respecto del libro de vacaciones y la participación de despido del trabajador por parte de la empresa, quien suscribe estima que, la promovente no señaló con precisión el contenido o datos expresados en los documentos invocados a los fines de tener por exacto lo alegado; por lo tanto al no haber cumplido con el extremo legal referido, no procede la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, respecto a la no exhibición de los recibos de pago, considera esta Alzada que, de pleno derecho proceden los efectos a que se contrae la referida norma, vale decir se tiene como cierto el último salario mensual descrito en el libelo por Bs. 6.000,oo, equivalente a la suma diaria de Bs. 200,oo.

   (ii)

   PRUEBAS DE LA CODEMANDADA TRANSPORTE L.G. C.A.

   a.- PRUEBA POR ESCRITO:

1. - Original de Contrato de Trabajo suscrito entre la empresa TRANSPORTE L.G. C.A. y el ciudadano E.A.F., el cual es calificado como un documento de carácter privado según lo establecido en los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, no impugnado, desconocido ni tachado en tiempo oportuno por la parte actora, de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia apreciado y valorado por este juzgador, con todos los efectos que del mismo se derivan. De su contenido, entre otras cosas se desprende que las partes se obligan para el período comprendido desde diciembre 2008 hasta diciembre 2009, mediante la prestación de servicios del actor como chofer para la hoy accionada empresa, obligándose la contratante a pagar al contratado por viaje realizado el 15% del monto líquido del flete realizado, más un 5% por concepto de arreglo de cada viaje.

2. - Corren agregados en autos instrumentos así: Recibo de pago de prestaciones sociales (folio 77), Recibos de pago de vacaciones (folio 78), copias al carbón de instrumentos intitulados Recibos de pago voluntario (folios 104 al 110), los primeros de ellos emanados de la empresa TRANSPORTE L.G. C.A., los cuales son calificados como documentos privados, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, cuya firma fue desconocida por la parte actora. Sin embargo y, como quiera que de la recurrida sentencia y en la reproducción audiovisual del acto de audiencia de juicio, la parte actora admitió haber recibido la cantidad de Bs. 10.000,oo, se le otorga pleno valor probatorio al instrumento inserto al folio 77, más no así al recibo de pago de vacaciones, pues no quedó demostrada la validez del impugnado instrumento. Igual ocurre con las copias al carbón de los denominados Recibos de pago voluntario, por cuanto la demandada promovente no persistió en la veracidad procesal de los mismos en forma acertada, todo esto, conforme a lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Corre inserta a los folios 79 al 100 de la primera pieza, copia certificada de Expediente Administrativo, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy. La misma constituye documento de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados por la contra parte son apreciados por este juzgador en toda su extensión, es decir se tiene como cierto su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006). Su contenido evidencia la interposición de un reclamo administrativo por parte del actor contra la empresa demandada por cobro de prestaciones sociales.

4. - Corren insertos en autos los siguientes instrumentos: Nóminas de Trabajadores (folios 101 al 103); Reportes de Gastos de Flete (folios 111 al 113); Relación de Salarios devengados por el trabajador, ciudadano E.F. (folios 114 al 117) y Memorandum de participación del disfrute de vacaciones (folio 118), todos ellos emanados de la empresa Transporte L.G., C.A., los cuales son calificados como documentos de carácter privado, de cuyo contenido no se observa firma de su destinatario en señal de haber estado en conocimiento de los mismos, por tanto, no oponibles en juicio y contrarios al Principio de Alteridad de la Prueba, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   b.- PRUEBA DE INFORMES: Por un lado, se ordenó oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy, a objeto que informara acerca de los hechos requeridos por el promovente en su respectivo escrito (Folios 72 y 73) y, cuyas resultas cursan al folio 165 de la primera pieza del expediente, desprendiéndose de ella la inexistencia ante ese órgano administrativo de procedimiento alguno que contenga una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos o procedimiento por desmejora por parte del ciudadano E.A.F. contra la accionada empresa.

   Por otro lado, se ordenó oficiar al Banco Provincial - Agencia San F.d.E.Y. (Superintendencia de Bancos), respecto de lo cual, a pesar que la promovente renunció expresamente a dicha prueba, no obstante, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien suscribe observa que, la representación judicial de la parte actora, no desconoció el contenido del cheque N° 03592910 de fecha 15/11/2009 por la cantidad de Bs. 9.500,oo y que, fuere recibido por su patrocinado (folio 82).

   c.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN: La parte demandada requirió de la accionante la exhibición de los recibos de pago de prestaciones sociales (folio 77), recibos de pago de vacaciones (folio 78), contrato individual de trabajo (folios 75 y 76) así como los contratos de trabajo correspondiente a los años 2006-2007 y 2007-2008, respecto de los cuales, durante la celebración de la audiencia de juicio, solicitó la parte actora, la no aplicación de las consecuencias jurídicas a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la promovente no expresa en su solicitud, el contenido preciso de tales instrumentos. No obstante, de la causa plenamente se desprende que, tales instrumentos ya constan en autos, y han sido valorados y apreciados por este Tribunal en este mismo capítulo.

   (iii)

   PRUEBAS DEL CODEMANDADO L.M.G.

   a.- PRUEBA POR ESCRITO:

1. - Contrato individual de trabajo, inserto a los folios 75 y 76 de la primera pieza, el cual ya fue debidamente evaluado y apreciado por este Juzgador en este mismo capítulo.

2. - Copia simple de Carteles de Notificación, de los folios 125 y 126 de la primera pieza, que constituyen documentos de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados por la contra parte son apreciados por este juzgador en toda su extensión, es decir se tiene como cierto su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), cuyo contenido informa la notificación realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy a la empresa Transporte L.G. C.A. respecto a la reclamación de prestaciones sociales formulada por el trabajador reclamante.

3. - Recibos de pago de prestaciones sociales, insertos a los folios 127 al 129 de la primera pieza del expediente. Son estos documentos privados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, impugnados oportunamente por el demandante, e insistiendo la promovente en el valor probatorio de tales instrumentos, pero en forma vaga y genérica, no quedando demostrada su eficacia probatoria, son desechados y fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   B.-PRUEBA DE INFORMES: Dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy, a la que expresamente renunció la representación judicial de la parte promovente.

   -VI-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Orientado este Juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reforma en Perjuicio, conocida como “Reformatio in Peius”, conforme al cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente); de acuerdo las denuncias formuladas por la recurrente, en primer lugar el Tribunal observa que, acuerda la recurrida la procedencia de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, todas ellas vencidas y fraccionadas, calculadas con base en el último salario diario normal vigente para el momento en que culminó la relación laboral, vale decir, Bs. 6.000, oo mensual que equivalen a Bs. 200,oo diario, no habiendo sido este hecho desvirtuado por la demandada y menos aún el pago liberatorio de tales conceptos. En ese mismo contexto, condena al pago de la prestación de antigüedad a favor del trabajador, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, computando un tiempo efectivo de servicios de 03 años, 08 meses y 13 días, es decir, desde el 01/02/2006 hasta el 14/10/2009, en el entendido que, al no cursar en autos la totalidad de las relaciones de fletes, siendo necesarias para la determinación del salario mensual devengado para el cálculo del salario integral, se ordena su cuantificación a través de experticia complementaria bajo las siguientes pautas: 1º) Se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario promedio devengado por el trabajador en el mes respectivo, revisará los salarios de cada mes que consten en el expediente, como en los libros, registros, controles, nóminas, recibos y otros papeles que posea la empresa demandada, cuya información está obligada el patrono a suministrar al experto y para el caso que no los proporcione, se tomarán las cantidades reclamadas por este concepto en el libelo de demanda.

   Ahora bien, es importante destacar que, en el presente proceso no resulta controvertido el hecho de que, el trabajador reclamante no percibía una remuneración fija, sino salario por comisión, es decir, por viajes realizados dentro del territorio nacional, y siendo que, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad se genera en forma mensual, necesariamente debe coincidir este sentenciador con la recurrida, habida cuenta que, al no constar en autos elemento de prueba alguno aportado por las partes, tendiente a determinar el número de viajes real y efectivamente realizados por el trabajador en favor de la demandada empresa TRANSPORTE L.G. C.A., mal puede tomarse en cuenta el último salario mensual por Bs. 6.000,oo, equivalente al monto diario de Bs. 200,oo alegado en el escrito libelar, pues al carecer de elementos probatorios para determinar el salario mensual devengado por el trabajador durante el decurso de la relación laboral, a fin de garantizar seguridad jurídica, es lógico colegir que procede la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal y como lo incluyó el a-quo.- Por tanto, resulta forzoso desestimar la denuncia interpuesta. ASI SE DECIDE.

   Con respecto a la denuncia para el pago del beneficio de alimentación, también denominado” cesta ticket” a partir de enero del año 2007, tomando en cuenta el requisito legal exigido al patrono con más de veinte (20) trabajadores, coincide este sentenciador en Alzada con el juez de la recurrida, en el sentido que, teniendo la carga de la prueba la parte accionante de demostrar el número de trabajadores con que cuenta la empresa a los efectos de considerar la procedencia en derecho de este beneficio y, no habiendo ningún aporte probatorio en este sentido, no debe prosperar la mentada reclamación. ASÍ SE DECIDE.

   En otro orden de ideas, respecto de las indemnizaciones por despido injustificado, destaca que, de acuerdo a criterio reiterado de nuestra m.I.J., en casos como el que nos ocupa la carga de la prueba corresponde a quien afirme tal hecho, por tanto, coincide este sentenciador con el a-quo en, tanto que la carga de la prueba correspondía al trabajador accionante, quien no logró demostrar el injusto despido del que dice fue objeto, conllevando ello a la improcedencia de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Finalmente respecto de los días de descanso y feriados, declarados improcedentes por el a-quo, alega la recurrente que de acuerdo al escrito libelar, se solicitó el pago de los domingos “legales”, y no los domingos “laborados” como erradamente considera la juez en su sentencia, señalando que en este caso se trata de un trabajador a destajo, no sujeto a un tiempo y, la actividad que realiza lo hace acreedor del pago por días feriados y de descanso.

   En este sentido, el Tribunal observa por un lado que, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (01) día, y que igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes, conforme al artículo 196 ejusdem, el cual a su vez contempla que por acuerdo entre patrono y trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (09) horas sin que exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (02) días completos de descanso cada semana. Asimismo, el artículo 153 ibidem dispone que, el trabajador tiene derecho a que se le cancele el salario correspondiente a los días feriados o de descanso. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal).

   En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al instituto legal del DESCANSO del trabajador, ha establecido que, el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá éste ser pactado por las partes y, por otro lado, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio, será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, por lo que se infringe el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando lo que corresponde es el pago de un solo día de descanso, si no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 0401 del 03/05/05). Es decir de acuerdo a lo anterior, cuando se reclama el pago de los días de descanso adicional (sábado), debe pre-existir un acuerdo entre las partes, lo cual constituye un hecho que debe quedar plenamente demostrado en el expediente.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, luego de una detenida revisión al libelo de la demanda, observa este Tribunal que, reclama también la parte demandante el pago de DOSCIENTOS VEINTICUATRO (224) días de descanso legal, y TRECE (13) días feriados; multiplicados por todo el tiempo de la relación de trabajo en estudio, vale decir, 3 años, 8 meses y 13 días, destaca con meridiana claridad que, esta parte de la petición, refiere a los “días feriados y de descanso legal obligatorios”, establecidos por ley y, “constituyendo ello un hecho no controvertido en este asunto, pues contrario a la apreciación de la recurrida, tal pedimento no constituye excedente legal cuya carga, en ese supuesto, hubiese correspondido demostrar al actor. Motivo por el cual, considera este Juzgador que, si prospera en derecho la denuncia formulada por el recurrente y, en tal sentido se ordena a la demandada el pago de este concepto, calculado conforme a las previsiones del primer aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá el experto designado, una vez determinado el salario real y efectivo devengado por el trabajador, tal como lo ordena la recurrida sentencia, proceder a promediar el mismo y multiplicarlo por la cantidad de días de descanso legal y feriados que efectivamente corresponden al trabajador. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anterior, resulta forzoso para este Superior Despacho modificar la apelada decisión en los términos arriba señalados. En consecuencia, se condena a las co-demandadas TRANSPORTE L.G. C.A. a pagar al trabajador reclamante E.A.F. la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (BS. 10.400,00) por los siguientes conceptos:

   a.- Vacaciones vencidas y fraccionadas……………………………………………... 12.300,00 Bs.

   b.- Bono vacacional vencido y fraccionado………………………………..…………6.300,00 Bs.

   c.- Utilidades vencidas y fraccionadas………………………………………………….11.300,00 Bs.

   Sub-Total………………………………………………………………………………………..29.900,00 Bs.

   Menos adelanto de prestaciones sociales (folios 77 y 82)………………………...…19.500,00 Bs.

   TOTAL GENERAL.………………………………………...………………………………….…10.400,00 Bs.

   Asimismo, se condena a la empresa codemandada (Transporte L.G., C.A.) a cancelar al trabajador los concepto de antigüedad así como los días feriados y de descanso legal obligatorios acordados por esta alzada, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto designado deberá seguir los parámetros establecidos por el a-quo en la parte motivacional del fallo y en esta sentencia.

   Se acuerda el pago de los intereses legales sobre prestaciones sociales cuyo monto será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, quien de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales. Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, los cuales deberán ser calculados mediante la referida experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por otra parte, se acuerda la indexación de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11/11/2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Se acuerda la indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en el citado y supremo fallo de fecha 11 de noviembre de 2008.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

“PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

“SE MODIFICA” el fallo recurrido y, en consecuencia se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano E.A.F. contra la empresa “TRANSPORTE L.G.”, C.A, ambos plenamente identificados a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante las cantidades y conceptos que han sido indicados en la parte motivacional del presente fallo, más intereses e indexación, a ser calculados mediante experticia complementaria del fallo según los términos que a tales han sido especificados en el anterior capítulo. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio al Tribunal de origen, a los efectos de remitir la totalidad del expediente, una vez quede firme la misma en la oportunidad procesal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

G.K.V.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, viernes veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (02:45pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Asunto Nº: UP11-R-2012-000065

(Segunda (2ª) Pieza)

JGR/gkv