Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Abril de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 08 de febrero de 2011, por la abogada H.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 01 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.H. contra la empresa FESTEJOS MAR, C. A.

Por auto de fecha 28 de febrero de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 06 de abril de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, exponen como fundamentos de su recurso, lo siguiente:

Que no se valoraron todas las pruebas ni se decidió sobre al fondo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora, por cuanto se demandó por la prestación de un servicio que inicio desde marzo de 1998 hasta agosto de 2008, durante el cual el actor tenía un cargo de mesonero y devengaba un sueldo variable; que fue despedido injustificadamente por lo que se solicitó el pago de prestaciones sociales por la antigüedad en todo ese período y las vacaciones vencidas no disfrutadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas así como el fideicomiso y lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado

.

En tal sentido manifestó el apoderado judicial del actor recurrente, que presentaron una relación diaria de trabajo y promovieron exhibición del libro de vacaciones y prueba de informes al banco exterior desde 1998 hasta el 2008, porque a este le pagaban con cheque, y específicamente, se le solicitó la información del período 2005 que estaba con las huellas dactilares del actor y se solicitó la exhibición de la relación diaria de los mesoneros desde 1998 hasta el 2008; sin embargo, se determinó en la sentencia que no se llegó a demostrar el período de la relación laboral indicando que sólo era procedente la relación laboral desde el 2006 al 2008 que era la fecha indicada por la demandada haciendo alusión a un contrato de trabajo y no tomando en consideración el periodo anterior al contrato, argumentando el Juez en su fallo que para tomar su decisión adminículo al contrato de trabajo la planilla 1402 del Seguro Social y sin tomar en cuenta que durante toda la audiencia negó que el trabajador estuviera inscrito en el seguro social, afirmando que, ... “él no aparece inscrito en el seguro social pero la juez adminiculó el contrato y la planilla 1402 que debió venir acompañada de un informe del seguro social que se constatare que fue llevado al seguro, firmado y sellado y que el trabajador está asegurado sin embargo esa prueba fue asumida, y con ello la juez indicó que la relación de trabajo comenzó en el 2006”.

De igual forma manifiesta que el juzgador de la primera instancia no se pronunció sobre las vacaciones no disfrutadas, el mismo indicó en el dispositivo que calcularan las vacaciones conforme al salario señalado por la parte actora y se cancelaran las diferencias pero no se pronunció sobre el no disfrute de esas vacaciones; se solicitó exhibición de la relación de la gestión diaria y no se pronunció, simplemente cuando se interrogó a la demandada sobre las copias que presentaron ellos se negaron diciendo que eran copias y no emanaban de la demandada, cuando esta es prueba fehaciente por cuanto la relación diaria de la agencia de festejos la manejan ellos y no los trabajadores, de los cuales se trajo copias del año 2002 y 2004 y la juez sobre eso no se pronunció.

Que la parte demandada solicitó prueba de informes al banco exterior del periodo 2006-2008 indicando que ese era el pago de salario del trabajador, que el banco contestó dicha prueba pero no entregó todos los periodos sino una serie de meses y semanas y se les dio valor probatorio, sin embargo, aduce que el juez niega valor probatorio a la prueba de informes promovida por su representado. Asimismo expone, que cuando el banco remitió el listados de pago del periodo enero 2005 a diciembre 2005, se evidencia que el patrono realizó pagos semana tras semana pero no fue apreciada esta prueba por el Juez porque indica que en la misma no se señala que dicho pago haya sido por concepro del salario del trabajador, por lo que siendo las mismas pruebas con las mismas formas y conceptos, la juez tomo en cuenta para el cálculo de los salarios la presentada por el banco promovida por la demandada y respecto a la solicitada por nosotros indica que no le da valor probatorio porque no aparece demostrado que corresponda a salario cuando ahí aparece el salario del actor, por lo que mal puede apreciarse una prueba y la otra no.

Que se solicitó la exhibición del libro de vacaciones por cuanto no fueron disfrutadas, y es en este libro que consta desde qué período a qué período se disfrutan las vacaciones, lo cual no fue traído a juicio y sobre ello no hubo pronunciamiento, por lo que aduce que si hubiese presentado el libro y se concatena con las pruebas aportadas respecto al pago de las vacaciones, hubiera quedado demostrado que no disfrutó esas vacaciones y no hubo pronunciamiento sobre este concepto, debiéndose cancelar las vacaciones como corresponde porque no las llegó a disfrutar.

Por otra parte, manifestó que se hace valer el contrato presentado por la demandada, el cual si bien es cierto fue firmado por el actor, también es cierto que la relación había comenzado con anterioridad, y fue indicado las razones del porque se firmó dicho contrato, lo cual no se tomó en cuenta, pues el juez de la instancia consideró el inicio de la relación desde la fecha de firma del contrato y los conceptos anteriores desde el año 1998 hasta el 2006 fueron negado su pago. Finalmente indicó que, si se hubiese apreciado la prueba del banco exterior del año 2005 que es de la misma forma como mandaron la del 2006-2008 se hubiese considerado que ya para el año 2005 el trabajador estaba trabajando y tenía un salario, pues de los informes que se solicitaron a otras empresas que indicaban si el actor estaba trabajando con ellos con anterioridad, estas informaron que no, sin embargo a esta prueba no se le dio valor indicando el juez que no aportaba nada a los autos, cuando lo cierto es que adminiculadas todas esas pruebas de determinaría que el actor sí trabajó con anterioridad al mes de abril de 2006 y hubiese sido otra la decisión.

Por su parte, la parte demandada expuso como defensa que se trae a colación los mismos argumentos no demostrados en primera instancia, que quedó demostrado que el actor prestó servicios desde el mes de agosto de 2006 porque existe contrato de trabajo válida y voluntariamente suscrito entre ambas partes de la relación laboral, las cuales no fue atacado en su forma contenido y firma y que existe documento administrativo que es el registro de asegurado que también contiene la fecha exacta de inicio de la relación laboral y el salario semanal que percibía el actor, por lo que no se puede traer como hecho nuevo no controvertido en primera instancia de si el actor estaba o no inscrito en el seguro social.

Asimismo alegó que no indica el apelante cómo, cuando y dónde le fue violentado algún derecho legal o constitucional que recaiga sobre el objeto de la apelación, el vicio de silencio a la prueba supone ciertas condiciones de orden legal y constitucional, dice que no se valoró la prueba de exhibición, pero ésta fue impugnada por cuanto no cumplió con la carga jurídica de la promoción por lo que no se pudo aplicar consecuencia jurídica a la demandada, y con relación a las otras pruebas señaladas estas sí fueron valoradas y apreciadas pero no se le dio la consecuencia pretendida por la parte actora, pues un documento carente de firma no tiene valor probatorio. Aduciendo finalmente que, su representada no despidió al actor sino que hizo una calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo por el abandono reiterado e injustificado al puesto de trabajo, por lo que solicita de declare sin lugar la apelación.

Seguidamente, en la oportunidad dada para ejercer el derecho a replica, la parte actora solicitó a la Alzada ver el video de la audiencia de juicio en cuanto a la exposición que se hizo de la demanda, pues ambas partes solicitaron al banco exterior el detalle de los salarios reales y la demandada señala lo de la planilla 1402 del seguro social que fue impugnada, indicando expresamente que … “al aceptar el tribunal que era el salario indicado por nosotros estamos claros que nos esta beneficiando”, pero que la sentencia no nos beneficia en cuanto a que según la juez no hubo prueba alguna para demostrar el despido injustificado pero no hubo prueba es para demostrar que hubo despido justificado; que todas las pruebas de la parte demandada con respecto al expediente donde solicitó una calificación de falta fueron declaradas sin lugar porque no eran pertinentes para este juicio; que la relación de trabajo en realidad comenzó en el año 1998 y el contrato de trabajo no era prueba suficiente para indicar que la relación no era desde 1998.

Por su parte, la demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la parte actora no señala cuál es el objeto de la apelación, no señala los vicios de orden legal y constitucional; que la relación de trabajo desde 1998 no quedó demostrada; que se establecieron en la contestación hechos negativos absolutos que no requieren demostración por cuanto se admitió la prestación de un servicio.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por considerar que no fueron apreciadas las resultas de la prueba de informes al banco exterior donde se señalan pagos de salarios efectuados por la accionada a su representado durante el año 2005, fecha para la cual ya se había iniciado la relación laboral, aduciendo que fue demandada una prestación de servicio entre el periodo comprendido desde marzo de 1998 hasta agosto de 2008, y se determinó en la sentencia que no se llegó a demostrar el período de la relación laboral, indicando el juez que dicha relación sólo era procedente desde el 2006 al 2008, fecha indicada por la demandada haciendo alusión a la existencia de un contrato de trabajo, que bajo la argumentación jurisdiccional fue adminiculado con la planilla 1402 del Seguro Social, pese a que esta última documental fue impugnada por su representado, por lo que le fue negado los conceptos demandados y anteriores, comprendidos desde el año 1998 hasta el 2006 que reclamó en su libelo de demanda. Asimismo, denuncia que no fue correctamente valorada la prueba de exhibición de la relación diaria de los mesoneros desde 1998 hasta el 2008, de las cuales fueron aportadas en copias las correspondiente al 2002 hasta el año 2004, así como tampoco fue considerado las resultas de las pruebas de informes que se solicitaron a otras empresas que indicaba que el actor no estaba trabajando con ellos con anterioridad al año 2006, pruebas todas que determinaría que el actor sí trabajó con anterioridad al mes de abril de 2006. 2) Por cuanto la sentencia señala que no hubo prueba alguna para demostrar el despido injustificado siendo que a quien correspondía la carga de la prueba era a la accionada quien debía demostrar en juicio las causales o faltas en las que incurrió el actor que dieron lugar al despido justificado, y siendo que no hay prueba de ello, por cuanto las pruebas de la parte demandada con respecto al expediente donde solicitó una calificación de falta fueron declaradas sin lugar porque no eran pertinentes para este juicio. 3) Por considerar que el Juez de la primera instancia no hace pronunciamiento en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, pues se indicó en el dispositivo que se calcularán las vacaciones conforme al salario indicado por la parte actora y se cancelarán las diferencias, y en tal sentido manifiesta que la accionada no exhibió el libro de vacaciones el cual concatenado con las pruebas que presentó la accionada respecto al pago de las vacaciones hubiera quedado demostrado que no disfrutó esas vacaciones.

Expuestos los argumentos de apelación de la parte demandante recurrente, este Tribunal Superior, para decidir el mismo desciende a las actas que conforman el presente expediente de la forma que sigue:

Observa esta Alzada que la parte actora en su libelo de la demanda alega haber prestado servicios para la demandada a partir del día 20 de marzo de 1998, desempeñándose como mesonero, devengando un salario variable que dependía de la cantidad de actividades que se realizaran en el mes, hasta el 06 de agosto de 2008 fecha durante la cual fue despedido injustificadamente. En tal sentido, reclama el pago por los conceptos de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado utilidades y utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido injustificado, más los intereses de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria.

Por su parte, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda rechaza la fecha de inicio de la relación laboral indicada por el actor en su libelo, alegado que la misma se inicio el día 03 de abril de 2006, por la suscripción de un contrato individual de trabajo para el cargo de mesonero y que en refuerzo de ello existe el registro de asegurado en forma 1402. Asimismo, negó que la terminación de la relación haya ocurrido por despido injustificado el 06 de agosto de 2008, por cuanto instrumentó un procedimiento administrativo de participación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas el cual fue admitido en fecha 03 de septiembre de 2008 iniciado por la demandada de conformidad con el artículo 101 y literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que sólo será posible la extinción del vínculo previa calificación de faltas cometidas y ello debe ser manifestado por el órgano de la administración lo cual no se ha verificado en este caso.

Determinadas las pretensiones y defensas opuestas en la presente causa, advierte esta Juzgadora que la sentencia apelada declaró declara parcialmente con lugar la demanda y condena a la empresa demandada al pago por los conceptos de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde la fecha alegada por la parte demandada el 03 de abril de 2006 negando su procedencia desde la fecha alegada por el actor el 20 de marzo de 1998. Asimismo, declaró que no existía prueba alguna que demuestre el despido injustificado alegado por el actor razón por la cual negó la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, estableciendo como fecha de terminación de la relación laboral el 01 de septiembre de 2008 fecha en la cual la demandada solicitó a la Inspectoría del Trabajo despedir al actor.

En cuanto al primer punto de apelación de la parte actora referente a la fecha de inicio de la relación de trabajo alega en el libelo de demanda, esto es, 20 de marzo de 1998, se observa que la parte demandada rechaza y niega tal pretensión alegando un hecho nuevo como fundamento de su rechazo, aduciendo que el inicio de la relación desde el 03 de abril de 2006, por lo que corresponda a la accionada la carga de probar en juicio tal hecho, como acertadamente lo estableció el a quo en su sentencia, en consecuencia tocaba a la accionada demostrar la fecha de inicio de la relación laboral alegada. En este sentido, promovió el patrono un contrato individual de trabajo, inserto a los folios del 260 al 262, suscrito por las partes en fecha 03 de abril de 2006, al cual se le otorga valor probatorio al no ser desconocido por la parte actora conforme a la normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose en el una contratación por tiempo indeterminado bajo las funciones de mesonero con un salario pactado a destajo por festejos o eventos.

Al respecto, se observa que el a quo en su sentencia a los fines de sustentar su decisión sobre la fecha de ingreso del actor el 03 de abril de 2006, procede a adminicular el referido contrato de trabajo con el registro de asegurado del actor en forma 1402 ante el Seguro Social, inserta al folio 263, documental que contiene una firma que se le atribuye al la accionante, que contiene sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual se trata de un documento administrativo que contiene una presunción de veracidad de los hechos en ella contenido, la cual no fue desvirtuada en juicio por otro medio de prueba en razón de lo cual se le otorga valor probatorio, sin embargo esta instrumental en modo alguno puede ser demostrativa de la fecha de inició de la relación del trabajo, pues la misma como ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia solo constituye la demostración de los datos que la empresa provee a la administración al momento de inscribir al trabajador en el sistema de seguridad social venezolano, y ello es así porque la información en ella contenida es suministrada por la demandada al referido instituto pues ella quien realiza los tramites para tal efecto, por lo que a criterio de esta alzada no constituya prueba suficiente que permita determinar que efectivamente el accionante ingresó a prestar servicios en la referida fecha invocada por la demandada. ASI SE DECIDE.

No obstante a ello, considera esta Alzada que es con el referido contrato de trabajo que se evidencia la relación de trabajo del accionante con la demandada, la cual queda demostrado inició el 03 de abril de 2006 por contrato a tiempo indeterminado, por lo que la parte demandada si cumplió con su carga procesal de desvirtuar la pretensión del actor en este particular. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto al tiempo anterior a la fecha del contrato, esto es, 03 de abril de 2006, que va desde el 20 de marzo de 1998, alega la parte actora recurrente que de haberse apreciado la prueba de informes al banco exterior así como la exhibición de la relación diaria de los mesoneros desde 1998 hasta el 2008 de lo cual consignó del año 2002 y 2004, aunado a unos informes que se solicitaron a otras empresas que indicaba que el actor no estaba trabajando con ellos con anterioridad, hubiera determinado el Juez de la recurrida que el actor sí trabajó con anterioridad al mes de abril de 2006 y, al respecto observa esta alzada que la parte actora en su escrito de promoción de pruebas promovió las referidas pruebas siendo admitidas por el a quo en auto de fecha 10 de marzo de 2010.

Respecto a la prueba de informes al banco exterior, aprecia esta Alzada que la misma fue promovida a los fines de que se informara la relación de cheques girados por la demandada a favor del demandante durante el período desde marzo de 1998 a diciembre de 2004, así como la relación de listados de pago de los trabajadores de la demandada correspondientes al período enero 2005 a diciembre de 2005, ello a los fines de demostrar que desde el año 1998 hasta el 2004 le cancelaban al actor los salarios a través de cheques y en el año 2005 a través de nóminas canceladas directamente por el banco, todo lo cual sirve para evidenciar que su relación comenzó en marzo de 1998. Sobre la referida prueba el a quo señala que de la misma no se evidencian las causas por las cuales fueron girados cheques a favor del actor

Así pues, cursa a los folios del 438 al 453, respuesta del Banco Exterior por la cual informa que es imposible remitir la relación de cheques solicitadas desde marzo de 1998 hasta diciembre de 1999 e informa del contenido de la relación de listados de pago semanales enviada por la empresa demandada correspondientes al período abril 2005 hasta diciembre de 2005, donde se evidencia la firma y huella del accionante. Asimismo indica que en sus registros y estados de cuenta no se identifican los conceptos por los cuales el titular emite los cheques.

De la forma como fue contestada y consta la información suministrada por el banco, no cabe dudas para esta alzada que con este medio de pruebas no se logra determinar que los pagos realizados por la accionada al actor hayan sido por concepto de salario, lo cual impide a esta alzada evidenciar la existencia de una relación de trabajo subordinada entre las partes durante el año 2005 y mucho menos, desde la fecha invocada por la parte actora en su libelo, 20 de marzo de 1998. La relación de cheques girados por la demandada solicitados por la parte actora desde la referida fecha hasta diciembre de 2004 no fue enviada por el banco por las razones aducidas por este, y en cuanto a la relación de listados de pago correspondientes al período enero 2005 a diciembre de 2005, sólo se envió información desde abril 2005 y sobre la misma si bien se evidencian pagos realizados al accionante no puede evidenciar esta alzada sobre qué concepto se corresponden, por lo que no pueden atribuirse a pago de salario alguno como lo infiere la parte actora, por lo que esta alzada comparte la valoración dada por el a quo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la solicitud de exhibición de las relaciones diarias de los mesoneros desde 1998 hasta el 2008 realizados por la demandada donde se asignaban los eventos a los cuales tenían que acudir y para lo cual consignó copias de las relativas al año 2002, 2004 y 2005, cursantes a los folios 127 al 129, se observa que las referidas copias fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio alegando que carecen de firma. Si examinamos las referidas copias se aprecia que no aparece ninguna rúbrica, por lo que de presentarse el original éste estaría igualmente sin firmas, no pudiendo producir efecto alguno previsto por el legislador porque no estarían suscritas por la contraparte del promovente de la prueba, por lo que esta prueba deviene en inadmisible. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informes que se solicitó a otras empresas, se observa que la misma fue promovida por la parte demandada a los fines que las empresas FESTEJOS PLAZA, FESTEJOS EL PRADO Y SERVICIOS TOLDECA, C. A., informen si en fechas anteriores o posteriores al 03 de abril de 2006 el accionante prestó sus servicios como mesonero para las referidas empresas. Sobre la referida prueba fue desechada por el a quo.

A los folios 415 y 429 cursa respuesta de FESTEJOS PLAZA Y SERVICIOS TOLDECA, C. A., por la cual informan que el accionante no ha prestados sus servicios como mesonero y por tanto no existen pagos por eventos realizados por las referidas empresas.

Observa esta alzada que la referida prueba de informes no aporta elementos para la solución del presente juicio por cuanto no permiten determinar la prestación de servicios subordinada del accionante con la demandada desde la fecha invocada por la parte actora el 20 de marzo de 1998, por lo que esta alzada comparte la valoración dada por el a quo. ASI SE ESTABLECE.

En conclusión a lo anteriormente expuesto, referido al primer punto de apelación de la parte actora, el contrato de trabajo consignado por la parte demandada es prueba suficiente para evidenciar la relación de trabajo del accionante con la demandada iniciada el 03 de abril de 2006 por contrato a tiempo indeterminado, y con la prueba de informe promovida por la demandada no se logra demostrar pagos por concepto de salario realizados por la demandada al accionante con anterioridad a la fecha del contrato, lo que impide a esta alzada el poder evidenciar lo solicitado por la parte actora en relación a la existencia de una relación de trabajo desde marzo de 1998, por lo que se declara sin lugar la apelación y de confirma la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo punto de apelación referente a procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado se observa que la parte actora alega que en fecha 06 de agosto de 2008 fue despedido justificadamente, por su parte la demandada negó que la terminación de la relación haya ocurrido por despido el 06 de agosto de 2008 alegando que instrumentó un procedimiento administrativo de participación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas el cual fue admitido en fecha 03 de septiembre de 2008 iniciado por la demandada de conformidad con el artículo 101 y literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que sólo será posible la extinción del vínculo previa calificación de faltas cometidas y ello debe ser manifestado por el órgano de la administración lo cual no se ha verificado.

En este sentido, el a quo declaró que el actor debía demostrar el hecho del despido que había sido negado en forma absoluta por la demandada y que no existía prueba alguna que demostrara que el despido fue injustificado, razón por la cual negó la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, estableciendo como fecha de terminación de la relación laboral el 01 de septiembre de 2008 fecha en la cual la demandada solicitó a la Inspectoría del Trabajo despedir al actor. Por su parte la parte actora apelante señaló que en la audiencia oral en la alzada que debía demostrarse era el despido justificado y no hay prueba de ello.

Observa esta alzada que la demandada alegó como hecho nuevo en su escrito de contestación de la demanda el haber solicitado la calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo iniciado de conformidad con el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en la audiencia de juicio señaló que el actor no se presentó a su puesto de trabajo 28 de julio al 12 de agosto de 2008 y por ello hizo llamados a través del diario El Universal en fecha 14 y 15 de agosto de 2008, mediante el cual conminaban al accionante a manifestar los motivos por los cuales faltó a su puesto de trabajo, por lo que contrario a los sostenido por el a quo, era carga de la prueba de la demandada los hechos alegados como faltas cometidas por el accionante que justifican la terminación de la relación laboral.

Así pues, respecto a las causas de terminación de la relación laboral, es preciso acotar que el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo establece tres modalidades de extinción de la relación laboral, a saber: por despido, por retiro, por voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas. Entendiéndose por despido, según lo dispuesto en el artículo 99, ejusdem, la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores, siendo justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

En este sentido, estima conveniente esta juzgadora igualmente hacer referencia al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación de la norma prevista en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma rectora que el juez ha de aplicar en caso de valorar la existencia o no de un despido injustificado.

(…) Pues bien, de la disposición antes señaladas se infiere, que el despido injustificado se determina cuando el trabajador no haya dado razón para ello, o lo que es lo mismo y como lo señala la misma Ley, cuando el trabajador no haya incurrido en causa que lo justifique, señalando a su vez la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 102, los hechos del trabajador que se consideran causas justificadas de despido por parte del patrono, en todo caso y como lo señala el autor R.A.G. en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo “El incumplimiento debe ser grave para ser considerado causal justificada de despido, o de retiro. Aunque el catálogo de faltas del trabajador (Artículo 102), o del patrono (Artículo 103), representa un enunciado de hechos objetivamente graves, ello no excluye que por lo regular, la apreciación de la gravedad de la causal quede a criterio del juzgador (Inspector, Juez). De ese modo, si la inasistencia injustificada al trabajado durante tres días hábiles en un mes, constituye una falta cuya gravedad no requiere ser especialmente ponderada, por estar presupuesta claris verbis por el legislador, las restantes causales exigen del funcionario encargado de calificar la falta la valoración del hecho en sí, sus consecuencias dañosas, y demás circunstancias concurrentes, a fin de que el despido o el retiro luzcan como una consecuencia lógica, proporcionada e inmediata del incumplimiento de la otra parte.”

En este sentido al no presentarse estos supuesto o al no estar subsumido el despido del trabajador en uno de estas causales, previa la calificación de la falta por parte del juzgador según la valoración del hecho, se considerara que el despido es injustificado. Igualmente considera la Ley Orgánica del Trabajo, que el despido es realizado sin justa causa, cuando en el procedimiento de estabilidad el patrono que despida a uno o más trabajadores no haya participado dicho despido al Juez de Estabilidad Laboral.

(Fuente: www.gov.ve)

Para verificar si la accionada logra demostrar sus argumentos de rechazo, aprecia esta alzada que a los folios del 291 al 334 cursan copias certificadas del expediente administrativo de participación de faltas presentado el 01 de septiembre de 2008 por la demandada ante la inspectoría del trabajo, promovido por la demandada, el cual constituye un documento administrativo que contiene una presunción de veracidad de los hechos en el contenido, la cual no fue desvirtuado en juicio a través de algún otro medio de pruebas, en razón de los cual debe otorgársele valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que tal y como fue señalado por la accionada, se accionó dicho procedimiento luego de agotadas las vías para que el actor justificara sus reiteradas ausencias a su lugar de trabajo, con lo cual la fundamentación utilizada por la accionada para proceder al despido no cabe dudas que fueron las ausencias injustificadas los días 28 de julio al 12 de agosto de 2008, inclusive hasta la fecha de presentada la solicitud el 01 de septiembre de 2008, que encuadra dentro de la causal de incumpliendo de las obligaciones que impone la relación de trabajo contemplada en los literales “f” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedimiento este que dicho sea de paso no arrojó pronunciamiento alguno por parte del Órgano Administrativo del Trabajo.

No obstante lo anterior, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, de las pruebas cursantes a los autos no se evidencian elementos que determinen las ausencias injustificadas del actor durante los días 28 de julio al 12 de agosto de 2008, por lo que esta juzgadora determina que al no demostrarse que el trabajador estaba incurso en la causal alegada por la parte demandada prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que justifique dar por terminada la relación de trabajo, el despido alegado por la parte actora deviene en injustificado, razón por la cual se ordena el pago de las indemnizaciones por despido injustificados de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara con lugar la apelación de la parte actora, modificándose la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al tercer punto de la apelación relativo a las vacaciones no disfrutadas, se observa de la sentencia apelada que se ordenó el pago correspondiente al período 2006-2007 y 2007-2008 al resultar procedente la diferencia en el salario alegada por la parte actora, sin embargo, establece que efectivamente fueron canceladas las mismas lo cual se evidencia de las documentales cursantes a los folios 285 y 286 promovidas por la parte demandada a las cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnadas por la accionante. Ahora bien, se observa que el a quo ordena el pago de vacaciones y bono vacacional con base al promedio del salario devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha que nació el derecho y no conforme al último salario que resultaría en caso de no haber sido disfrutadas.

La parte actora promovió la exhibición del libro de vacaciones a fin de evidenciar que no fueron disfrutadas y el mismo no fue consignado por la parte demandada en la audiencia de juicio, al respecto cuando se trata de documentos que “por mandato legal debe llevar el empleador”, si bien se exime de presentar prueba de la presunción de que el documento a exhibir se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, siempre habrá que presentar la copia del documento cuyo original se pide en exhibición o suministrar los datos contenidos en el documento lo cual no consta en autos por lo que en el presente caso, el Tribunal de la primera instancia no ha debido admitir la referida prueba al no llenar los requisitos del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral.

Observa esta alzada que no existe prueba a los autos que permitan evidenciar que las referidas vacaciones fueron disfrutadas por la accionante lo cual era de carga procesal de la demandada, lo que impone acordar su pago conforme al último salario devengado por la accionante por lo que se declara con lugar la apelación de la parte actora en estos términos, modificándose la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Pasa esta alzada a señalar los conceptos que corresponden a la accionante y que fueron acordados por el a quo, imponiéndose su condenatoria al no ser apelados por la demandada y con las modificaciones acordadas por este juzgado superior al resultar procedente la apelación de la parte actora:

En tal sentido, resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 60 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días con base al último salario variable alegado por el actor en su libelo de la demanda, salarios que acordó el a quo y no fue apelado por la demandada, más la alícuota de utilidades en 15 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un da adicional por cada año, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. Así se decide

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera procedente por lo que se ordena el pago desde el 03 de abril de 2006 al 06 de agosto de 2008, para una antigüedad de 2 años, 04 meses y 3 días para 45 días el primer año, 62 días el segundo año y 20 días por los 4 meses, para un total de 127 días, ser calculada con base a los salarios variables mes a mes alegados por el actor en su libelo de la demanda, como lo acordó el a quo y no siendo apelado por la demandada, más la alícuota de utilidades en 15 días anuales y la alícuota de bono vacacional en 7 días más un da adicional por cada año, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución por cuenta de la demandada. Así se decide.

Por lo que respecta a las vacaciones y vacaciones fraccionadas procede su pago equivalente a 31 días de vacaciones y la fracción en 5,33 días conforme al último salario variable devengado por el accionante discriminado en el vuelto del folio 2 del expediente, no siendo apelado por la demandada, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. Así se decide.

Por lo que respecta al bono vacacional y bono vacacional fraccionado procede su pago equivalente a 15 días de bono vacacional y la fracción en 2,66 días conforme al último salario variable devengado por el accionante discriminado en el vuelto del folio 2 del expediente, no siendo apelado por la demandada, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. Así se decide.

En cuanto a las utilidades y utilidades fraccionadas procede su pago equivalentes a 30 días y la fracción en 5 días conforme al salario variable devengado por la accionante en el ejercicio económico correspondiente discriminados en el vuelto del folio 2 del expediente cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. Así se decide.

Así pues, corresponderá al experto cuantificará los conceptos laborales indicados supra y, del monto total que resulte deber la demandada, debitará las cantidades de Bs. 3.550,00 por adelanto de prestaciones, Bs. 511,39 por pago de intereses de prestaciones según documental inserta al folio 275, así como las utilidades 2007 en Bs. 1.067,26, adelanto de utilidades 2006 Bs. 1.067,26 diferencia de utilidades 2006 Bs. 109,83, y las cantidades por concepto de pago de vacaciones y bono vacacional indicadas en las documentales cursantes a los folios 285 y 286 ya recibidos por el accionante y, de la cantidad que resulte calculará los intereses de mora.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 03 de abril de 2006 al 06 de agosto de 2008, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, desde la notificación de la parte demanda de autos, 22 de septiembre de 2009, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

Por último, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 06 de agosto de 2008, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: