Decisión nº 256 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Julio de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D el día 20 de mayo de 2008 y providenciado por esta alzada en fecha 22 de mayo de 2008, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por los ciudadanos R.M.H. Y O.G., en su condición de apoderados Judiciales de la parte actora y demandada, contra la sentencia de fecha 06/05/2008, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz., en el juicio que incoara el ciudadano EDDYS GUEVARA, en contra de la empresa SERVI EQUIPOS RORAIMAS, C.A.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día siete (07) de julio de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

Mi poderdante ingresó a laborar para la empresa, siendo despedido, habiendo antes de esto sufrido un accidente laboral en las instalaciones de la empresa, por tanto es declarado incapacitado por el médico legista, siendo que la empresa alega no ser responsable, por haber cumplido con asegurar al trabajador en el seguro social. Siendo que en el momento del infortunio no estaba inscrito sino que la empresa lo hace seis meses después, significa ciudadana Jueza que ya había transcurrido un tiempo, por lo que al momento de solicitar la pensión correspondiente, le dijeron a mi representado que no procedía tales indemnizaciones, es por lo que solicito ciudadana Jueza que sea revisada la sentencia y declarada con lugar la demanda

.

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, declarar con lugar la Apelación y con lugar la demanda.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada recurrente quien expuso:

Nosotros apelamos de la decisión del ad quo quien condena a pagar el daño moral a nuestra representada, lo cual no es procedente. Con respecto a los alegatos de la parte actora, se dejó evidenciado en autos que el trabajador gozaba del seguro social, en el juicio no se demostró de que el accidente haya sido por culpa de la empresa, en ningún momento se demostró el hecho ilícito

.

Solicita ante esta Alzada modificar la sentencia de Primera Instancia, por lo que vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, esta sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA

Alega la parte actora que en fecha 01 de mayo de 2.003, empezó a trabajar para la Empresa SERVIEQUIPOS RORAIMA, C.A., desempeñando el cargo de ayudante, relación que se mantuvo hasta el día 16 de Abril de 2.005, fecha en la cual fue despedido.

Alega que el día 5 de marzo de 2.004, se encontraba realizando labores en el patio de operaciones ubicado frente a la estación de servicio de la empresa DRAVICA, recolectando estructuras metálicas, con el uso de grúa, gándola y 5 personas, entre las cuales se encontraba él, específicamente en la plataforma de la gándola; al momento de colocar una de las piezas, se produjo un movimiento que a su vez ocasionó que fuera arrojado al vacío, cayendo sobre su pierna izquierda, lo cual le originó una fractura de tibia, siendo atendido en la clínica SAIMOND. Alega el actor que la Empresa a sabiendas que el accidente ocurrió por negligencia e incumplimiento de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, esto según sus afirmaciones, ya que no fue instruido sobre el riesgo que corría en el cumplimiento de sus labores, además que ésta no le garantizó condiciones de seguridad, salud y bienestar, ordenándole realizar una labor para la cual no se había instruido, y por otra parte no fue dotado de protección para el trabajo, procede a despedirlo, cancelándole lo correspondiente a sus Prestaciones Sociales, que nunca le cancelaron las indemnizaciones correspondientes a la Incapacidad producida, previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por el hecho ilícito cometido a tenor de lo previsto en el código civil, por tanto solicita lo previsto en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y la norma COVENIN 474:97; correspondientes a la Incapacidad Física que padece, la cual le impide conseguir otro empleo y de esta forma cumplir con sus compromisos familiares y responsabilidades que posee.

Alega la parte actora que el informe médico realizado por el médico legista de la Inspectoría del Trabajo de fecha 03 de febrero de 2.005, le diagnostico Artrosis de la rodilla izquierda post-traumática, a consecuencia de accidente laboral, lo cual origino una Incapacidad Laboral parcial y permanente; así mismo alega que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral dirección estadal de salud de los trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., en fecha 27 de Junio de 2.006, por presentar una Discapacidad Parcial Permanente; así como por Evaluación de Incapacidad Residual realizada por la Dirección de Salud, del Seguro Social (Forma 14-08), donde se determina una Artrosis Traumática Rodilla Izquierda con dolor y limitación.

Señala que firmó una Transacción ante la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en fecha 15 de Febrero de 2.006, en donde única y exclusivamente se le cancelo sus prestaciones sociales, quedando por cancelar la indemnización que le corresponde por la discapacidad, y que para evitar la Prescripción de la acción en fecha 02 de Marzo de 2.006, procede a reclamar ante la Sala de reclamo de la Inspectoría A.M.d.P.O., en el cual se abre un expediente signado con el número 051-2006-03-420.

En consecuencia reclama las siguientes indemnizaciones:

- Indemnización por discapacidad Parcial y Permanente, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 parágrafo segundo del artículo 33 de la LOPCYMAT, CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 41.433.595,50).

- Indemnización, correspondiente a la discapacidad Parcial y Permanente, de conformidad con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 33 de la LOPCYMAT, CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 41.433,60).

- Daños y perjuicios, CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00).

- Lucro Cesante, CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES SETESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 165.734. 382,00).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Hechos que admite: La relación laboral, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el cargo desempeñado, y que el día 05/03/2004, ocurrió un accidente.

Alega la Improcedencia de las Indemnizaciones derivadas del Accidente Laboral, reclamadas por el actor, fundamentando su negativa, en los siguientes argumentos:

Alega que con relación a la responsabilidad de infortunios en el trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo: de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores que se encuentren amparados por el Seguro Social obligatorio, se acogerán a las disposiciones de la Ley del Seguro Social, y la Ley Orgánica del Trabajo solo tendrá carácter supletorio, en tal sentido al estar inscrito el trabajador en el IVSS, todo lo concerniente a la Indemnización por Accidente Laboral, debe asumirlo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no la empresa, ya que es este organismo el que debe asumir las consecuencias del accidente padecido corriendo con el peso de las prestaciones en dinero y con los derechos previstos en la Ley del Seguro Social, cuya aplicación prevalece frente a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega con relación a la responsabilidad de infortunios en el trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: estas se fundamentan en la comprobación fehaciente de que el patrono haya actuado con una conducta dolosa, o en los límites de la culpa consciente o el dolo eventual, en tal sentido alega que no existió conducta dolosa, ni culpa consiente, ni dolo eventual en los hechos que supuestamente originaron el accidente, ya que de la inspección realizada por el INPSASEL, resultaron una serie de incumplimientos que no se relacionan con factores de riesgo para la ocurrencia del accidente, además de que fueron corregidos en la debida oportunidad a través de implementación de medidas pertinentes a los fines de garantizar condiciones óptimas de higiene y seguridad industrial para todos y cada uno de los trabajadores, previendo o minimizando los riesgos de infortunios laborales, además que durante el desarrollo de las labores del actor, le suministró la información necesaria y los equipos de protección personal, con la finalidad de controlar los riesgos en el trabajo, en tal sentido es improcedente dicho reclamo.

Alega la demandada con relación al reclamo realizado por Daño Moral: al no existir conducta negligente, e incumplimiento de las obligaciones que impone la LOPCYMAT, ya que le participo los riesgos y condiciones seguras del medio ambiente de trabajo, suministrándole los equipos de seguridad y herramientas, es improcedente dicho reclamo.

Alega con relación al lucro cesante: señala que al estar incorporado el actor al sistema de seguridad social, lo hace acreedor de acuerdo a su incapacidad a las pensiones establecidas en la Ley del Seguro Social y su Reglamento General, en tal sentido señala que la empresa no es responsable y como consecuencia es improcedente tal reclamo.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos y fundamentos esgrimidos en el escrito libelar.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte demandante:

Documentales:

1. - Certificación de limitación funcional de miembros inferiores izquierdo para la flexión y marcha como secuela del accidente laboral, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Dirección Estadal de salud de los trabajadores de los Estados Bolívar, Amazona y D.A. de fecha 27 de Junio de 2.006, el cual riela a los folios 65 y 66, constituyendo el mismo un documento administrativo, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal. ASI SE DECIDE.

2. - Copia de evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-08), la cual riela al 67, constituyendo el mismo un documento administrativo, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal. ASI SE DECIDE.

3. - Planilla de solicitud de reclamo nro. 051-2006-03-420 de fecha 02 de marzo de 2002, ante la Inspectoría del Trabajo, la cual riela al folio 68, constituyendo el mismo un documento administrativo, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal. ASI SE DECIDE.

4. - Acta de comparecencia ante la sala de reclamo de la Inspectoría A.M.d.P.O., de fecha 9 de marzo de 2.006, la cual riela al folio 69, constituyendo el mismo un documento administrativo, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal. ASI SE DECIDE.

5. - Copia de ficha de declaración de accidente realizada por el departamento de medicina ocupacional del centro ambulatorio R.V.A., la cual riela al folio 70, constituyendo la misma un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual fue impugnado por ser copia y desconocido por no emanar de la demandada, no insistiendo en ella la representación judicial de la parte actora con uno de los auxilios previstos en la ley como sería la consignación del original del documento, en tal sentido este tribunal la desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

6. - Copia de Transacción realizada entre la Empresa SERVIEQUIPOS RORAIMA, C.A. y el actor, autenticada por la Notaria Publica Cuarta de Puerto Ordaz en fecha 15 de febrero de 2.006, la cual riela a los folios 71 al 75, quedando firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal. ASI SE DECIDE.

   Informes: solicito se requiriera informes a: Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazona y D.A. (INPSASEL); a la Inspectoria del Trabajo A.M. con sede en Puerto Ordaz; y al departamento de Medicina del Trabajo con sede en el Modulo R.V.A., siendo librados a tales efectos oficios N° 2J/44-2008, 46-2008, y 47-2008, obteniendo la información solicitada al departamento de Medicina del Trabajo con sede en el Modulo R.V.A. y al INPSASEL, las cuales rielan a los folios 144 al 146, y 153, las cuales quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   Por otra parte deja constancia esta alzada, que no consta en autos las resultas del informe solicitado a la Inspectoría del Trabajo A.M. con sede en Puerto Ordaz; por lo que esta alzada no nada que valorar. ASI SE DECIDE.

2. - Pruebas de la parte demandada:

   Documentales:

1. - Copia certificada de Transacción realizada entre la Empresa SERVIEQUIPOS RORAIMA, C.A. y el actor, autenticada por la Notaria Publica Cuarta de Puerto Ordaz en fecha 15 de febrero de 2.006, la cual riela a los folios 103 al 110, observando el tribunal que su contenido es del mismo tenor de una documental consignada por la parte actora, la cual ya fue debidamente valorada por este tribunal, en tal sentido se da por reproducido ducho análisis. ASI SE ESTABLECE.

2. - Copia simple de subcontrato de prestación de servicios que celebraren el CONSORCIO DRAVICA y la Empresa SERVIEQUIPOS RORAIMA, C.A, el cual riela a los folios 82 al 102, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del código civil, el cual quedo firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, sin embargo esta alzada lo desecha del acervo probatorio por cuanto el mismo no versa sobre la controversia de la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

   De la ratificación de documento: se promovieron a los ciudadanos O.G., J.L.S. y R.M., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, razón por la cual esta alzada no tiene nada sobre lo cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   Informes: se solicito se requiriera informes a la Empresa DRAVICA, siendo librado a tal efecto oficio N° 2J/48-2.008, cuyas resultas no constan en el expediente, razón por la cual esta alzada no tiene nada sobre lo cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   Inspección Judicial en la sede de la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de constatar si el actor, ciudadano EDDYS GUEVARA, fue debidamente inscrito ante dicho organismo por la Empresa SERVIEQUIPOS RORAIMA, C.A., la cual fue realizada el día 25 de Abril de 2.008, y cuya acta consta en el expediente a los folios 157 al 160, se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

   (Omissis…) “En tal sentido y en aplicación a lo anteriormente expresado, observado el tribunal que en el presente caso no quedó demostrado en autos la demostración del hecho ilícito, y consecuencialmente la relación de causalidad, sino que únicamente quedo evidenciado la ocurrencia del accidente, en tal sentido hace surgir la responsabilidad patronal objetiva únicamente, razón por la cual forzoso para este tribunal declarar la IMPROCEDENCIA, de esta indemnizaciones. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a reclamación de la cantidad de Bs. 100.000,00 por concepto de daño moral, observa esta Juzgadora que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 1246 del 29/09/2005, el cual esta sentenciadora también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada. Quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente).

   (Omissis…)

   Ahora, en cuanto a su calculo, este Tribunal, tomando en consideración los parámetros indicados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, hace las siguientes consideraciones: En cuanto a la entidad del daño, tanto físico como psíquico, tales lesiones aunada a su edad (48 años), al verse menoscabado en su salud y en su capacidad física, le ha producido ansiedad, en el sentido de no ser igual ahora a lo que era por lo menos Cuatro (4) años atrás, cuando realizaba a plenitud su faena junto a sus compañeros de trabajo, lo que le afecta su vida emocional, pero que puede superar psicológicamente, su padecimiento, trabajando en otra actividad, que le haga la vida más llevadera, por que lo que si bien es cierto que hay que darle gracias a Dios, que tiene vida y puede valerse por si mismo y tener una vida normal como cualquier ser humano, resaltando que si bien es cierto su pierna izquierda, no la tiene como originalmente vino a este Mundo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, observó el tribunal que la conducta de la demandada al prestar de manera inmediata el auxilio requerido por el actor, ello obraría a favor de la empresa demandada, así mismo no quedo demostrado en autos el hecho ilícito de la empresa; la conducta de la víctima, está se encontraba realizando labores encomendadas por la empresa; grado de educación y cultura del reclamante observa el tribunal que en la caso de marras no quedo demostrado el grado de educación del actor, sin embargo por el cargo que desempeñaba el actor el cual era de ayudante hace inferir a este tribunal que su nivel académico es bajo, y por ende su grado de cultura debe estar sujeto a posición social; En cuanto a la capacidad económica del reclamante, no consta en autos que el actor sea acreedor de la pensión de incapacidad por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, pero puede solicitarla y, finalmente, en cuanto a la capacidad económica de la accionada, consta de autos que dicha empresa goza de prestigio y éxito en la zona del hierro, al ser preferida por las empresas básicas, lo que presupone ingresos suficientes, que hace presumir de que estamos ante una empresa solvente y con capacidad o capital suficiente, para responder por la Indemnización de Daño Moral a estimarse por el Tribunal. Además, quedó demostrado que no incurrió en culpa en la producción del daño, vale decir, en la ocurrencia del accidente. El Tribunal para estimar la cuantia del daño moral lo debe realizar a su libre arbitrio, en tal sentido esta Juzgadora procurando impartir una correcta y sana administración de justicia declara procedente el daño Moral del Trabajador, por cuanto se evidencia en autos que efectivamente sufrió un accidente en su sitio de trabajo, además este Tribunal debe apreciar su capacidad económica , su nivel de vida, su grado de instrucción, a los fines de determinar el cuantun a cancelar por el daño Moral. Por lo tanto este Juzgado esta consiente de su dolor sufrido y por ende considera estimar una cantidad en dinero, para indemnizar el daño sufrido y la incapacidad generada, la cual vuelvo hacer hincapié no le impide realizar cualquier actividad licita y consona a la dignidad humana como condición intrínseca que tiene todo ente humano por el hecho de haber nacido.

   En consecuencia de lo anterior, este Tribunal considerando el padecimiento y los elementos de juicio anteriormente analizados, considera justo y equitativo fijar en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) el monto por Daño Moral que debe pagar la empresa demandada, lo que le permitirá a él hacer más llevadera la carga moral que padece, como consecuencia del accidente sufrido. Así se decide.

   Por otra parte observa el tribunal que la parte actora reclama, la cantidad de Bs. 165.734,38, por concepto de lucro cesante, a este respecto considera oportuno este tribunal señalar lo que ha sostenido la Sala de Casación Social con relación a este concepto, en sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004 (caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), la cual ha establecido establecido que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. De manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante.

   En consecuencia y habiendo el tribunal declarado la inexistencia del hecho ilícito, resulta forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE, dicho concepto. Y ASI SE DECIDE.-

   Por otra parte, es de destacar por este tribunal, que la parte actora en libelo de demanda no reclama la Indemnización producto de la Responsabilidad Objetiva, prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia nos orienta en el sentido que, según lo previsto en el artículo 585 ejusdem, este resulta de aplicación estrictamente supletoria, en todo lo no previsto en las normas sobre la seguridad social (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 236 del 16/03/2004). Como quiera que en el caso de marras, se evidenció a través de la Inspección Judicial, realizada en la sede de la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el actor fue inscrito con posterioridad a la ocurrencia del accidente, sin embargo en la actualidad esta inscrito, y por cuanto todavía esta dentro del lapso permitido para realizar la solicitud de pensión que corresponde, debe el actor impulsar y realizar los trámites pertinentes a los fines de su obtención, situación esta que es perfectamente conocida por dicha Institución.-

   (Omissis…)

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal condena a la accionada SERVIEQUIPOS RORAIMAS, C.A., a cancelar al ciudadano EDDYS GUEVARA, la cantidad de VEINTE MIL (Bs. 20.000,00) además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordeno realizar.-

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos de la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación y luego del análisis respectivo de todos los medios probatorios aportados en la presente causa, esta alzada puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia del accidente laboral; por lo cual para la procedencia de las indemnizaciones demandadas y el lucro cesante, debe establecerse la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, este no fue demostrado por el trabajador actor, quien a tenor de los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda.

   En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; debido a que del análisis de las actas procesales, se observa que el actor no demostró el incumplimiento por parte del patrono de las normas de prevención, higiene y seguridad, requisito indispensable para su procedencia; por tanto, resulta forzoso para este Tribunal, decidir que no es procedente la reclamación incoada. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la denuncia establecida por la actora recurrente, en la cual manifiesta que su representado al haber sido inscrito en el IVSS, seis meses después, le causó un perjuicio al mismo por lo que según su decir, el Instituto se niega a pagar la pensión por incapacidad, ahora bien, luego de revisada detalladamente la demanda, observa esta superioridad que en la misma el actor no solicita la Indemnización por incapacidad, a que se refiere el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la misma es procedente cuando el trabajador no se encuentra inscrito para el momento del accidente, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ente encargado de dar cumplimiento a esta indemnización; pues bien esta superioridad no puede condenar un concepto no solicitado por la parte actora, porque estaría incurriendo en ultra petita. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, demostrado el daño y la relación de causalidad como elementos integrantes de la responsabilidad objetiva, resulta aplicable en el caso bajo análisis el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional. El patrono debe responder e indemnizar a trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador; por lo que debe acotar esta alzada que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe esta, ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura.

   4) Grado de participación de la víctima.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada.

   6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada.

   Observa esta alzada que la ad quo, al momento de la estimación del daño moral, lo hace en total apego del criterio expuesto por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y tomando en consideración las mencionadas circunstancia, motivando por tanto su decisión ajustada a derecho, por lo que se declara improcedente la denuncia expuesta por la parte demandada recurrente. ASI SE ESTABLECE.

   Se declara SIN LUGAR, los recursos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada, en consecuencia de CONFIRMA en todas sus partes las referida sentencia. ASI SE ESTABLECE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: