Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Marzo de 2007

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
ProcedimientoOposición A Medida Preventiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 196° y 148°

DEMANDANTES: LA ECONÓMICA, C.A., sociedad mercantil inscrita el 15 de noviembre de 1977 en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 40, Libro 143; INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., sociedad mercantil inscrita el 01 de febrero de 1984 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 41, Tomo A-No. 42 y CONSTRUCTORA 325, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, el 18 de febrero de 1998, bajo el No. 4, Tomo A-No. 13.

APODERADA

JUDICIAL: Y.C.G., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 41.700.

DEMANDADAS:WESTCHESTER INTERNACIONAL LIMITED empresa domiciliada en Tórtola, Islas V.B., inscrita según certificado de corporación emitido en fecha 21 de noviembre de 2003 por el Registro de Compañía de las Islas V.B., bajo el No. 568741; DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, e inscrita el 23 de noviembre de 2001 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 26, Tomo 223-A-PRO, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha 06 de abril de 2004 en la citada oficina de Registro Mercantil, bajo el No. 63, Tomo 51-A-PRO., y TERRENO NAVARRETE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha 13 de agosto de 2004, bajo el No. 8 Tomo 135 A-Sgdo.

APODERADOS

JUDICIALES: GUDO F. MEJÍA ARELLANO, J.A.N. y C.E.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.983, 87.373 y 57.232, en ese mismo orden.

MOTIVO: SIMULACIÓN, NULIDAD, RETRACTO CONVENCIONAL

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Oposición a medidas cautelares)

EXPEDIENTE: 07-9884

I

ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 16 de noviembre de 2006 por la apoderada judicial de la parte actora, LA ECONÓMICA C.A., INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A. y CONSTRUCTORA 325 C.A., en contra de la sentencia interlocutoria proferida en fecha 13 de noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición interpuesta en fecha 30 de octubre de 2006 por la parte codemandada, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretadas el 14 de agosto de 2006 sobre los locales comerciales ubicados en el Centro Comercial Biblo’s y, como consecuencia de ello, las dejó sin efecto, ordenándose oficiar al Registrador Subalterno del Registro Público del Municipio Caroní, Estado Bolívar -Ciudad Guayana- y condenó en costas a la parte actora.

El referido medio recursivo aparece oído en un solo efecto por el juzgado de primera instancia que conoce de la causa, mediante auto fechado 24 de noviembre de 2006, que ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno, a los fines consiguientes.

Cumplido con el trámite de distribución, en esa misma fecha quedó asignada esta superioridad en el conocimiento y decisión de la mencionada apelación, siendo recibido en fecha 28 de noviembre del mismo año el cuaderno de medidas remitido, según consta de sello húmedo que aparece estampado. Por auto dictado el 29 de noviembre de 2006, este juzgado superior le dio entrada al expediente y fijó las oportunidades correspondientes para la presentación de los informes y observaciones de las partes, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad para la presentación de informes ante la alzada -18 de diciembre de 2006- la parte actora recurrente presentó escrito con tal carácter, contentivo de los siguientes alegatos: 1) Que la actora dio en pago los locales del Centro Comercial Biblo’s C.A., y otros inmuebles, a la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, con posibilidad de rescate en un plazo de 36 meses y que ésta entidad bancaria, a los fines de evitar tal rescate, vendió simuladamente dichos inmuebles a la codemandada WESTCHESTER INTERNACIONAL LIMITED, la cual comparte los mismos accionistas o es persona relacionada con la entidad bancaria oponente a dichas medidas cautelares. 2) Que la demanda de simulación se intentó con el fin de que tales inmuebles volviesen al patrimonio de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., y una vez en su patrimonio, ejerció subsidiariamente una pretensión de nulidad de la dación en pago por vicios en el contrato y, en caso de que tal acción no prosperase, también la actora ejerció subsidiariamente la acción de rescate o retracto legal de tales inmuebles. 3) Que la oposición a las medidas cautelares decretadas, la hizo la codemandada oponente sin aun haber estado citada la otra demandada, cuestionando la concurrencia con el requisito de procedencia que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece, como es la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado que la operación denunciada fue reversada y los bienes están dentro de su patrimonio y que, por ser un banco, posee suficiente patrimonio para responder por las resultas del juicio. 4) Arguyó que hubo una precipitación por parte del tribunal de primera instancia al decidir la oposición a las medidas cautelares, pues por lo menos ha debido aguardarse a la citación y oposición de la otra co-demandada afectada directamente por las medidas. 5) Que su representada no aspira directa y principalmente el pago de sumas dinerarias sino recuperar la titularidad de un bien mediante el rescate. Que en este caso, no se pretendió el pago de sumas dinerarias, sino “…recuperar la propiedad de unos locales y terrenos específicos…”, y poco importa que el codemandado oponente tenga mucho o poco capital o solvencia, pues lo que importa es que esos bienes no salgan de su patrimonio para que no eche por tierra la tutela judicial efectiva que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, y que se materializa en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Que la actora no estaba obligada a demostrar la insolvencia de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, y que solo estaba obligada a evidenciar el manejo oscuro y evasivo que éste le ha dado a los bienes inmuebles, pasándolos de unas manos a otras, con el único fin de impedir la materialización de la justicia. 6) Que tanto del SUR BANCO UNIVERSAL y el tribunal a quo no cuestionan la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama. 7) Que están llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar requeridas.

La parte actora recurrente, acompañó a su escrito de informes, legajo de 647 folios útiles contentivo de la copia certificada del expediente principal que el juzgado a quo lleva signado 32770.

En su oportunidad legal pertinente -15 de enero de 2007- sólo la codemandada oponente, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte actora, invocando a su favor la doctrina recogida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 01172 de fecha 30 de septiembre de 2004 que indica el corrimiento del lapso de oposición sin necesidad que los otros litisconsortes pasivos hayan sido citados en juicio, admitiendo la existencia de varias pretensiones procesales en la demanda incoada, pero que señaló eran: 1) Declaratoria de simulación. 2) Reparación de daños y perjuicios. 3) Declaratoria de nulidad de la dación en pago. 4) Solicitud de condena subsidiaria de reintegro de inmuebles que no hayan sido vendidos a terceros. Arguyó que todo “…obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber…” e invocó a su favor, lo establecido en el artículo 1.280 del Código Civil, en el sentido que “…la revocación del acto no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no habiendo participado en el fraude, han adquirido derecho sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por revocación…”, así como también invocó una de las características de las medidas cautelares, cual es la instrumentalidad, bastando tan solo el registro de la demanda de simulación para evitar ante una eventual declaratoria de simulación que los bienes inmuebles objeto del contrato impugnado, salgan del patrimonio del codemandado.

De esta manera, quedó cumplido en la presente incidencia el trámite de sustanciación procesal de segunda instancia, entrándose en la fase decisoria que ahora nos ocupa, cuyo lapso aparece diferido por 30 días calendarios mediante auto dictado en fecha 14 de febrero de 2007.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad de ley para dictar el fallo respectivo, este sentenciador ad quem pasa a hacerlo con sujeción a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se explanan:

Se defieren al conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 16 de noviembre de 2006 por la apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición interpuesta el 30 de octubre de 2006 por la entidad bancaria codemanda, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 14 de agosto de 2006 por el juez a quo; decisión ésta que se fundamentó en lo siguiente:

…Luego, es inobjetable la facultad que tienen los jueces de revisar, ampliar, revocar ó simplemente no alterar las medidas cautelares que hayan sido dictadas en el curso de un proceso.

De esta forma el sentenciador con los nuevos elementos traídos a los autos tanto de hecho como de derecho, puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que existe un presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(…/…)

Esta Juzgadora, en aplicación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil se ve constreñida a acoger, y en efecto acoge, el criterio jurídico esbozado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que las oposiciones a las medidas cautelares deben ventilarse, sustanciarse y sentenciarse conforme a lo establecido al Art. 602 del Código de Procedimiento Civil, sin importar que los otros codemandados no hayan sido citados. Y así se decide.

(…/…)

Según se evidencia del documento consignado por la parte actora y reconocido por el codemandado opositor de la medida cautelar, documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público, Municipio carona, Estado Bolívar –Ciudad Guayana- de fecha 13 de Febrero de 2.006, quedando anotado bajo el No. 26, folio 247 al 261, protocolo primero, tomo vigésimo primero, primer trimestre del presente año, se evidencia que la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., es la propietaria actual de los bienes inmuebles del Centro Comercial objeto de la medida de enajenar y gravar decretada por este Tribunal, siendo el opositor el legitimado activo para presentar la oposición a la medida decretada de conformidad con los Art. 587 y 602 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Igualmente se observa:

En el caso bajo examen se constata que, la parte codemandada es una institución bancaria, quien goza de una presunción de solvencia, tal y como lo prevé el Art. 590 ordinal 1° ejusdem, por cuanto además de poder afianzar obligaciones de terceros para decretar o levantar medidas, es objeto de un control de del Estado, debiendo contar con la autorización para su funcionamiento, a través de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por el servicio que presta, que implica el manejo de fondos de terceros, requiriendo la publicación balances en la prensa dos veces al año, por lo que, si respalda la solvencia de terceros, es evidente que cuenta con ella.

Por otra parte, la mencionada Ley en su artículo 75 exige un capital mínimo para la constitución de Bancos Universales de CUARENTA MIL MILLONES DE BOLIVARES en dinero en efectivo o mediante capitalización de resultados acumulados disponibles para tal fin.

En igual sentido, el artículo 24 ejusdem, exige a la banca en general que debe mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, de manera que al no comprobar los solicitantes que la entidad bancaria codemandada, ha perdido la solvencia, que en general caracteriza a las entidades financieras, no se cumple uno de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida, cual es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por consiguiente, apreciados los argumentos de hecho y de derecho aportados por la parte opositora en contra de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada con fecha 14 de agosto de 2006, así como la prueba documental traída a los autos, este juzgado ha podido constatar la inexistencia del Periculum in mora, elemento concurrente, indispensable para proceder al decreto de la medida de que trata la presente incidencia, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declara: CON LUGAR la oposición interpuesta por la parte codemandada y en consecuencia SUSPENDE las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 14 de agosto de 2006, sobre la totalidad de bienes inmuebles identificados en el referido decreto cautelar. Así se decide…

. (Remarcado del juez a quo)

Así las cosas, el juez a quo acordó mediante auto fechado 14 de agosto de 2006 y a solicitud de la parte actora, medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre los locales signados 9, 69, 70, 79, 80, 81, 92, 97, 97, 98, 99, 100, 102, 105, 106, 106-A, F-1A, F-1B, F-2A, F-2B, F-3A, F-3B, F-4A, F-4B, F-4C, F-5, F-6, F-7, F-8, F-9, F-10, F-11, F-12, F-13, F-14, F-15, F-16, F-17, F-18, F-20, F-21, F-22, SALA DE CINE 1, SALA DE CINE 2, SALA DE CINE 3, LOCAL SUP, 63, 86, 101, 112, 123, las cuales alegó en su escrito libelar, aparecen pertenecientes a la empresa WESTCHESTER INTERNACIONAL LIMITED.

Posteriormente, en fecha 30 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., se opuso por escrito a las cautelares decretadas, alegando lo siguiente: 1) Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece la concurrencia de requisitos de procedencia para las cautelares cuales son la presunción del buen derecho que se reclama y la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por insolvencia durante el proceso judicial por parte del eventual condenado. 2) Que la actora fundamentó este último requisito en el hecho de que su representada dio en pago a la codemandada WESTECHESTER INTERNATIONAL LIMITED los bienes recibidos de la actora y que luego esta negociación fue reversada, por lo que la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo se sustenta en la existencia del tráfico comercial inmobiliario. 3) Que los bienes inmuebles objeto de las cautelares revocadas, no han salido del patrimonio de la codemandante oponente, ya que la reversión fue autorizada por la Superintendencia de Bancos. 4) Que no se evidenció el riesgo de insolvencia por parte de la codemandada oponente, cuyo patrimonio está sujeto a control público y requiere de un capital totalmente pagado de Bs. 40.000.000.000,oo, siendo que su patrimonio no puede ser jamás inferior al 12% de su activo, así como que también está obligado a mantener un índice de liquidez y solvencia, todo bajo supervisión y control de la Superintendencia de Bancos. 5) Que la actora no demostró que la negociación hecha por la codemandada oponente se encuentra al margen de la ley, siendo una respetable institución financiera que goza de presunción de solvencia, y que si respalda la solvencia de un tercero, es porque cuenta con su propia solvencia. 6) Que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en virtud de la reversión, por cuanto todos los inmuebles objeto de las cautelares son para tal momento propiedad de la codemandada oponente.

En la correspondiente incidencia probatoria, la codemandada oponente consignó en fecha 03 de noviembre de 2006, su correspondiente escrito de promoción en virtud del cual dio por reproducido el documento protocolizado en fecha 13 de febrero de 2006 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní, Estado Bolívar –Ciudad Guayana- bajo el No. 26, Folios 247 al 261, Protocolo Primero, en donde consta que todos los bienes inmuebles objeto de las cautelares son reintegrados a la codemandada oponente. Documento éste que consigna en copia simple.

Entretanto, la accionante reconveniente presentó escrito en fecha 07 de noviembre de 2006, en virtud del cual presentó sus alegatos en contra de la oposición hecha.

Expuesto lo anterior, se debe considerar que el thema decidendum en la presente incidencia está circunscrito a determinar si la decisión del juez a quo, que declaró CON LUGAR la oposición interpuesta el 30 de octubre de 2006 por la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 14 de agosto de 2006, dejándolas sin efecto, se encuentra debidamente ajustado o no a derecho.

Al respecto, precisa quien aquí decide, que antes y en materia de medidas preventivas, la doctrina había establecido que su análisis trataba de una cuestión de hecho y, por tanto, era de la exclusiva potestad de los jueces de mérito la de acordar o negar cualquier medida preventiva con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, como lo señala la parte actora recurrente, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus boni iuris), lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo.

En relación a dichos requisitos, precisados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el legislador patrio establece:

…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.

…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embrago de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

.

Con respecto al requisito del “periculum in mora”, la doctrina había señalado que en diversas ocasiones era entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

Con relación a la facultad discrecional del Juez en el otorgamiento de la tutela cautelar, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., dejó asentado lo siguiente:

“... En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “... de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”.

El anterior criterio, quedó abandonado conforme a sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., de fecha 21 de junio de 2005, donde se dejó asentado lo siguiente:

… Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…

. (Negrillas de esta superioridad)

Constata este juzgador de la copia certificada consignada en los autos del expediente principal de la presente causa, la cual se aprecia y valora a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.384 del Código Civil, que en fecha 15 de marzo de 2006 fue presentada la demanda que encabeza tales actuaciones, siendo que en fecha 02 de agosto de 2006 y antes de agotarse la citación de las demandadas, presentó escrito de reforma de la demanda que en su parte petitoria contiene los siguientes requerimientos judiciales:

…1) En que la venta de los inmuebles que forman parte del centro comercial Biblo´s Center efectuada entre DEL SUR BANCO UNIVERSAL y WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITE mediante documento protocolizado en fecha 08 de septiembre de 2004, bajo el No. 4, Tomo 40, protocolo primero y que fue “reversada” mediante documento protocolizado el trece (13) de febrero de 2005, fue simulada y en consecuencia, aparte del reintegro de los inmuebles al patrimonio de DEL SUR BANCO, BANCO UNIVERSAL, deben ambas solidariamente cancelar a mi representada el producto de las ventas efectuadas desde que mis representadas celebraron la dación en pago, más sus frutos, por concepto de reparación de daños y perjuicios. Dicha cantidad se determinará por experticia complementaria al fallo, con vista a los documentos protocolizados.

…5) Así mismo, en nombre de mis representadas… demandamos a la sociedad mercantil BANCO DEL SUR, BANCO UNIVERSAL; para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en que la dación en pago celebrada mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Municipio Carona del Estado Bolívar el 30 de junio de 2003, bajo el No. 03, Tomo 41, Protocolo Primero, y la complementaria celebrada el mismo 30 de junio de 2003 ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Carona bajo el No. 13, Tomo 101, respecto del local identificado como depósito es nula y consecuencialmente deberá cancelar a mi representada el producto de las ventas efectuadas desde que mis representadas celebraron la dación en pago, más sus frutos, por concepto de reparación de daños y perjuicios. Dicha cantidad se determinará por experticia complementaria del fallo, con vista a los documentos protocolizados.

…Subsidiariamente para el supuesto en que el Tribunal desestime las pretensiones antes expuestas demandamos a la sociedad mercantil DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, para que convenga en reintegrar a mis representadas, … los inmuebles que forman parte de la dación en pago con pacto de retracto celebrada el 30 de junio de 2003, ante la Oficina de Registro del Municipio Carona del Estado Bolívar, bajo el No. 03, Tomo 42, protocolo primero y en el documento autenticado el 30 de junio de 2003 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Carona del Estado Bolívar, bajo el No. 13, Tomo 101 y que fue protocolizada el 26 de mayo de 2006, bajo el No. 4, Tomo 33, Protocolo Primero, que no hayan sido vendidos a terceros…

(Remarcado y subrayado de la demandante)

A su vez, en el mismo escrito de reforma de la demanda, las accionantes solicitaron el decreto de las cautelares “…sobre todos los locales que no fueron vendidos por WESTCHESTER LIMITED C.A. como testaferro de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, …”, acompañando recaudos documentales que señaló evidenciaban que DEL SUR BANCO UNIVERSAL, “…sin esperar el vencimiento del plazo pactado por las partes para la verificación del retracto, dio en venta a una empresa relacionada suya y en forma absolutamente fraudulenta, por un precio mucho menor y en una sola operación todos los inmuebles que conforman el centro comercial Biblo´s Center, por lo que no cabe duda de la intención de las partes de insolventarse y extraer los bienes del patrimonio…/…Se trata ciudadano Juez, de considerar con las pruebas documentales aportadas, la conducta de insolvencia que asumió la parte demandada, que aunada a la demora natural del proceso judicial hace pensar que al final del juicio no habrá bienes sobre los cuales ejecutar la condena pues los habrán sacado de su patrimonio…”. Acto continuo, indicó los bienes inmuebles respecto de los cuales solicitó las cautelares de prohibición de enajenar y gravar que, para el momento de la reforma de la demanda, aun no habían sido vendidos a terceros.

Así, pues, fue subsidiariamente pretendida por las sociedades mercantiles demandantes, que todos los inmuebles “…que no hayan sido vendidos a terceros…” -entendiéndose ello, a la fecha en que se reformó la demanda- y que formaron parte de la negociación de dación en pago con pacto de retracto, alegado como celebrado el 30 de junio de 2003, y que consta de documento protocolizado en esa misma fecha ante la Oficina de Registro del Municipio Carona del Estado Bolívar, bajo el No. 03, Tomo 42, protocolo primero, así como en documento autenticado el 30 de junio de 2003 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Carona del Estado Bolívar, bajo el No. 13, Tomo 101 y que posteriormente fue protocolizado el 26 de mayo de 2006 ante la tantas veces citada Oficina Subalterna de Registro Público, bajo el No. 4, Tomo 33, Protocolo Primero, fuesen REINTEGRADOS a las accionantes. Documento éste que la superioridad aprecia y valora a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil. Así se establece.

Los recaudos documentales respecto de los cuales las accionantes fundamentaron la existencia del periculum in mora acompañándolos al escrito de reforma de la demanda, fueron los siguientes: 1) Documento protocolizado el 24 de diciembre de 2004 ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar bajo el No. 6, Tomo 55, Protocolo Primero, del cual constata esta superioridad que solo riela al folio 580 de la primera pieza de este expediente cautelar y en copia certificada, nota de registro no de esa misma fecha sino del 28 de diciembre de 2004, con el mismo número 6 de registro, pero al folio 30 al 43, Protocolo Primero, Tomo 55, apreciándose y valorándose a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, en esa misma fecha quedó protocolizada la venta que del inmueble Local No. 119, ubicado en el primer piso Nivel Supermercado del Centro Comercial Biblo’s Center, WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED vendió a una tercera persona, ciudadana Y.D.V.R.V., y que dicho local le pertenecía según documento protocolizado ante la ya citada Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 08 de septiembre de 2004, bajo el No. 4, Tomo 40, Protocolo Primero. Así se establece. 2) Documento protocolizado el 28 de diciembre de 2004 ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Carona del Estado Bolívar bajo el No. 9, Tomo 71, Protocolo Primero, del cual constata este sentenciador riela en copia certificada, del folio 581 al folio 592 de la primera pieza de este expediente cautelar, pero anotado bajo el No. 9, folio 71 al folio 84, Tomo 55, Protocolo Primero, apreciándose y valorándose a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, en esa misma fecha quedó protocolizada la venta que del inmueble Local No. 121, ubicado en el primer piso Nivel Supermercado del Centro Comercial Biblo’s Center, WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED vendió a una tercera persona, ciudadano L.R.M., y que dicho local le pertenecía según documento protocolizado ante la ya citada Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 08 de septiembre de 2004, bajo el No. 4, Tomo 40, Protocolo Primero. Así se establece. 3) Documento otorgado el 04 de abril de 2005 ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Carona del Estado Bolívar bajo el No. 14, Tomo 2, Protocolo Primero, el cual riela en copia certificada del folio 593 al folio 602 de la primera pieza de este expediente cautelar, el cual se aprecia y valora a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, en esa misma fecha quedó protocolizada la venta que del inmueble local No. 77-A, ubicado en el primer piso Nivel Recreo Domo del Centro Comercial Biblo’s Center, WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED vendió a unas terceras personas, ciudadanos P.J.L. y L.I.O.C., y que dicho local le pertenecía según documento protocolizado ante la ya citada Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 08 de septiembre de 2004, bajo el No. 4, Tomo 40, Protocolo Primero. Así se establece. 4) Documento protocolizado el 06 de abril de 2005 ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar bajo el No. 22, Tomo 2, Protocolo Primero, el cual riela en copia certificada del folio 605 al folio 612 de la primera pieza de este expediente cautelar, el cual se aprecia y valora a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, en esa misma fecha quedó protocolizada la venta que del inmueble Local No. 93, ubicado en el primer piso Nivel Supermercado del Centro Comercial Biblo’s Center, WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED vendió a una tercera persona, ciudadano H.J.F.M., y que dicho local le pertenecía según documento protocolizado ante la ya citada Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 08 de septiembre de 2004, bajo el No. 4, Tomo 40, Protocolo Primero. Así se establece. 5) Balance General de Ganancias y Pérdidas de la institución bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL al 31 de diciembre de 2004, el cual cursa en formato impreso sin suscripción alguna por lo que en modo alguno puede ser apreciado y valorado por este sentenciador, desechándose del presente proceso y, así se declara. 6) Poder otorgado por WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador, posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 41, 7) Documento protocolizado el 13 de febrero de 2006 ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar bajo el No. 26, Tomo 21, Protocolo Primero, el cual riela en copia certificada del folio 719 al folio 731 de la primera pieza del expediente cautelar, el cual se declara fidedigno al no haber sido impugnado por las demandadas, según establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose y valorándose a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que, en efecto, WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED reintegró a DEL SUR BANCO, BANCO UNIVERSAL, parte del monto total de redención de las acciones en Bs. 34.000.000.000,oo, dándole en pago los inmuebles que hasta entonces le pertenecieron: 9, 69, 70, 79, 80, 81, 92, 97, 97, 98, 99, 100, 102, 105, 106, 106-A, F-1A, F-1B, F-2A, F-2B, F-3A, F-3B, F-4A, F-4B, F-4C, F-5, F-6, F-7, F-8, F-9, F-10, F-11, F-12, F-13, F-14, F-15, F-16, F-17, F-18, F-20, F-21, F-22, SALA DE CINE 1, SALA DE CINE 2, SALA DE CINE 3, LOCAL SUP, 63, 86, 101, 112, 123. Inmuebles éstos respecto de los cuales recayeron las cautelares decretadas en el presente juicio y luego dejadas sin efecto. Así se declara.

Se evidencia entonces, que mucho antes de la interposición de la demanda en fecha 15 de marzo de 2006, cuando el negocio jurídico habido entre WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y DEL SUR BANCO UNIVERSAL aun no había sido revertido, la primera de las mencionadas vendió varios locales comerciales a terceros. Y, esa reversión produjo la devolución de los locales aun no vendidos a terceros y que la propia parte actora recurrente indicó para ser objeto de las cautelares de prohibición de enajenar y gravar, por lo que en modo alguno tales probanzas evidencian el periculum in mora alegado por las recurrentes actoras.

Siendo la acción principal una declarativa de simulación, rige entonces lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

…Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda de simulación.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios…

(Negrillas de la Alzada)

Ahora bien, tomando en cuenta que de la pretensión principal de simulación, deviene también la petición indemnizatoria de daños y perjuicios y, en razón que fue también pretendido de manera subsidiaria, el rescate convencional alegado, el mismo artículo trascrito establece de manera clara y contundente el efecto legal en virtud de la cual no puede quedar ilusoria una eventual declaratoria con lugar y, por ende, una condenatoria a las demandadas. Ello es, el registro de la demanda de simulación y más cuando los bienes respecto de los cuales se pretende rescate y que se señalaron aun no vendidos a terceros para el momento en que la demanda quedó reformada -02 de agosto de 2006- son de índole inmobiliario, por lo que el registro de tal demanda deberá también quedar marginalmente anotado en los libros de registro público respectivos a dichos inmuebles, protegiendo así el legislador patrio la situación de terceros de buena fe, sancionando a terceros de mala fe y tomando en cuenta el tráfico comercial inmobiliario que pasa, indefectiblemente, por las oficinas de registro público. Así se establece.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado bien claro la doctrina que sigue en materia de medidas cautelares, y por ello, se transcribe en este fallo la parte pertinente que se recoge en sentencia fechada 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A. y otra. A saber:

“…1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” (Resaltado de la Sala y subrayado de esta superioridad).

En sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, expediente No. AA20-C-2005-000219, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso lo siguiente:

“…En efecto, “...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia. (Ver sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, caso: N.P. c/Tiendas Rocky, C.A.) …”

Así pues, resulta imperativo para la declaratoria de procedencia de una cautelar, que quien la requiera aporte prueba –en lo que respecta al periculum in mora- no solo de un posible daño patrimonial a sufrir por no poder ser ejecutable la sentencia debido al retardo procesal, sino también deberá aportar prueba de la infructuosidad de la majestad de la justicia en que se incurriría al hacerse ilusoria la ejecución del fallo.

En el caso sub iudice, la parte recurrente actora tan solo ha aportado pruebas de que con anterioridad a la interposición de su demanda y su reforma, la codemandada que entonces detentaba titularidad inmobiliaria - WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED- había vendido ciertos locales comerciales –que en modo alguno fueron objeto de las cautelares revocadas- y es la misma parte recurrente actora, quien en su reforma introduce el hecho de que la dación inmobiliaria en pago fue revertida y nuevamente los inmuebles vendidos a terceros pasaron al patrimonio de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL. Tampoco ha demostrado la parte recurrente actora, que luego de la admisión de la reforma de su demanda, dicha codemandada hubiese vendido algún inmueble objeto de las cautelares por ella peticionada, o que evidencie presunción grave de tal circunstancia. A su vez, habiendo admitido que tales bienes inmuebles volvieron al patrimonio de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, y siendo ésta una entidad bancaria sujeta a fiscalización, supervisión y regulación por parte de la Superintendencia de Bancos, es máxima de experiencia que toda operación que dicha codemandada ejecute deberá necesariamente contar con la respectiva aprobación de tal organismo fiscalizador.

En consecuencia, en modo alguno quedó evidenciado de los autos la existencia del periculum in mora que concurrentemente con el fumus bonis iuris requiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar requeridas por la parte actora recurrente, por lo que forzosamente la alzada declara improcedente el recurso de apelación ejercido y ha lugar la oposición hecha por la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL a las cautelares decretadas por el juzgado a quo en fecha 14 de agosto de 2006 y que luego, posteriormente, revocara mediante la sentencia interlocutoria fechada 13 de noviembre de ese mismo año. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, sociedades mercantiles LA ECONÓMICA C.A., INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A. y CONSTRUCTORA 325 C.A., en contra de la sentencia interlocutoria proferida en fecha 13 de noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la oposición interpuesta en fecha 30 de octubre de 2006 por la parte codemandada, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretadas el 14 de agosto de 2006 sobre los locales comerciales ubicados en el Centro Comercial Biblo’s. En consecuencia, queda CONFIRMADA dicha sentencia interlocutoria, con las motivaciones aquí expuestas.

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, queda condenada la parte actora al pago de las costas procesales.

Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la presente sentencia, a los fines previstos en el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación. Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil siete (2007).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma fecha siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

AMJ/MCF/ag.-

Exp. No.: 07.9884

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