Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Marzo de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 09 de diciembre de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 13 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…Primero: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por los ciudadanos J.D.T. y J.O.G. contra la empresa Festejos Mar C.A., por lo que se condena a esta última cancelar los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad y sus respectivos intereses; (2) utilidades vencidas y fraccionadas, (3) vacaciones vencidas y fraccionadas; (4) bono vacacional vencido y fraccionado; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización por preaviso omitido; (7) cesta tickets, (8) intereses moratorios e, (8) indexación, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día tres (03) de marzo de 2010, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha 10 de marzo de 2010, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente expuso a esta alzada a viva voz que apelaba de la sentencia de instancia ya que difiere de esta en la determinación del tiempo de servicio, no entiende el mecanismo para su determinación, dado que la demandada trajo a los autos documentales que prueban la relación de trabajo, no desvirtuando la presunción de la relación de trabajo establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual no estaría así acertado el no reconocimiento de la progresividad de la relación de trabajo desde el año de 1993 para el señor Duran y desde el año de 1995 al señor Ospino. Señala asimismo, que la parte actora guardó los cheques durante muchos años lo que considera suficiente para probar el vínculo entre las partes, debido a lo cual solicita se le otorgue la totalidad de los años de servicios demandados.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada recurrente, señaló: en cuanto al ciudadano J.D., que es contradictorio el a quo dado que valora las documentales relativas a pagos efectuados por la demandada al prenombrado ciudadano, desprendiéndose de estos recibos la intermitencia con los cuales se efectuaban estos, alcanzando lapsos de hasta cuatro meses, donde el ciudadano no percibía contraprestación económica alguna. Señala igualmente que existe una imprecisión en la forma de cálculo del salario integral dado que el a quo ordena que deben ser tomados en cuenta para su cálculo, las alícuotas de bono vacacional y vacaciones, causando con ello un perjuicio a su patrocinada ya que el salario integral se compone de las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señalan en su escrito libelar, que los ciudadanos J.D.T. y J.O.G., comenzaron a prestar servicios para la demandada, desde el 05 de enero de 1993 y 05 de enero de 1995, respectivamente para la demandada, desempeñando el cargo de mesoneros; cumpliendo un horario desde las 02:00 p. m. a 05:00 a. m., los días martes a domingo de cada semana, y de forma ocasional los lunes. Indican que en fechas 12 de mayo de 2008 y 31 de marzo de 2009, respectivamente fueron despedidos injustificadamente; por lo cual laboraron ininterrumpidamente para la demandada durante quince (15) años, tres (03) meses y veintiséis (26) días el primero y catorce (14) años, dos (02) meses y veintiséis (26) días el segundo, devengando una remuneración mensual fija, la cual varió en el tiempo. Sostienen que durante la relación laboral no les fue realizado la cancelación del recargo del treinta por ciento (30%) correspondiente a la jornada nocturna laborada, ni tampoco el promedio de las cuatro (4) horas extras nocturnas trabajadas normalmente, razón por la cual reclaman el pago de los conceptos siguientes: antigüedad del anterior régimen, bono de transferencia, prestación de antigüedad acumulada más los intereses capitalizados, utilidades, vacaciones, bono vacacional, desde la fecha de inicio del nexo hasta su culminación, cesta ticket, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, más los intereses moratorios, la indexación. En el caso del accionante J.O., demanda el mismo los salarios dejados de percibir desde agosto del año 2008 hasta marzo del año 2009, estimando la presente demanda por un monto total de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 316.519,43.)

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada señaló respecto al demandante J.D.T., que existiese una prestación de servicios de carácter laboral, indicando que sólo prestó servicio bajo condiciones de eventualidad, sin permanencia, ni exclusividad, ni subordinación a favor de su representada, motivo por el cual la contraprestación económica por ese servicio extraordinario era pagada de modo irregular, intermitente, no continuo, ni periódico, por lo que en virtud de ello, no se cumplieron con las características concurrentes necesarias para determinar que existió una relación de tipo laboral, por lo que en consecuencia, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por este actor.

Asimismo alegó que en lo atinente al ciudadano J.O., el mismo si prestó admitió la servicios laborales para la empresa como mesonero, pero desde el 08 de mayo de 2006 fecha en la cual se suscribió el contrato individual de trabajo, devengado un último salario normal mensual de Bs. 799,22; aduciendo la accionada que jamás despidió a este reclamante ni persistieron en despido alguno tal como alegó este en el libelo, pues lo cierto es que este ciudadano, nunca justificó sus reiteradas ausencias. Considera la demandada que le corresponde la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 4.392,05 ) por los conceptos de antigüedad, días adicionales, fracción de antigüedad, fracción de utilidades, fracción de vacaciones, fracción bono vacacional e intereses sobre prestaciones, negando la procedencia de los demás conceptos peticionados.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Marcado “C”, riela a los folios 80 al 107, ambos inclusive de la pieza No. 1 del expediente, copia simple de cheques librados por la accionada a favor del ciudadano J.D., observándose que los mismos fueron objeto de ataque por parte de la demandada los contentivos en los folios 80 al 91, ambos inclusive y así como el contenido en la parte superior del folio 92, oponiéndose e impugnándolos por estar en copias simples y por que ninguna de estas pruebas señalan el concepto de los pagos o la causa. Respecto a la parte inferior del folio 92, observó como librador del cheque a una persona jurídica que no forma parte de este proceso y la cual fue traída al juicio, motivo por lo que se opone a dicha prueba impugnándola al igual que la contenida en los folios Nos. 93 al 103; aduciendo que valen para estos los mismos comentarios hechos a los folios 104 al 107, debido a que dichos cheques fueron librados por una persona jurídica que no es parte en el proceso y además presentados en copia simples. En relación a lo anterior la representación judicial de la parte actora, solicitó se oficie al respectivo banco, lo cual no fue acordado por el a quo, criterio este compartido por esta alzada dado que se hace innecesario librar oficios a la Institución Financiera, toda vez que de dichas copias solo se evidencian algunos pagos, los cuales además de no poder ser determinada su causa, no demuestran ser regulares y permanentes, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece.

Marcado “D”, riela al folio 108, copia simple de credenciales, las cuales fueron objeto de ataque por parte de la demandad por no emanar de su representada, además de ser apócrifos por lo que desconocen su autoria. Sobre los mismos esta Juzgadora debe observar que debido a que carecen de suscripción por parte de la demandada los mismos son desechados y Así se establece.

Marcado “E”, riela al folio 109, copia simple de certificado emitido por el Instituto Venezolano de Metodología a nombre del ciudadano J.D. T, el cual es desechado por emanar de un tercero no llamado a juicio ni ratificado en la oportunidad procesal correspondiente.

Marcado “F”, riela al folio 110, reproducción fotográfica, la cual fue objeto de ataque por parte demandada, por cuanto no se acompañó conforme a los requisitos de ley resultando por ello ilegal. Al respecto se observa que no consta la autoría de la misma, no pudiendo por tanto ser oponible a la demandada, debido a lo cual esta alzada no le otorga valor probatorio alguno.

Marcado “G”, riela a los folios 111 al 113, ambos inclusive de la pieza No. 1, copia simple de credenciales, las cuales fueron objeto de ataque por parte de la demandada, por no emanar de su representada, además de ser apócrifas y desconocer su autoria. Esta juzgadora observa que ciertamente los mismos no están suscritos por la demandada razón por la cual son desechados y Así se establece.

Marcado “H”, rielan a los folios 114 al 223, ambos inclusive de la pieza No. 1, copia al carbón de recibos de pago, así como original de constancia de trabajo, emitidos por la demandada a favor del actor J.O., dichas documentales fueron reconocidas por la demandada, razón por la cual se les otorga valor probatorio, despendiéndose de ellas los pagos efectuados por los conceptos y montos recibidos por el demandante por la prestación del servicio a la accionada y Así se establece.

Marcado “J”, rielan a los folios 224 al 232, ambos inclusive de la pieza No. 1, originales de reposos médicos a nombre del actor J.O., lo cuales son documentos emanados de terceros y siendo que los mismos no fueron ratificados en juicio, son desechados por esta alzada y Así se establece.

Riela a los folios 233 al 236, ambos inclusive de la pieza 1, original de Hoja de Consulta o Referencia, así como copias simples de planilla de Evaluación de Incapacidad Residual, todas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y respecto a las cuales la parte demandada en la audiencia de juicio se opuso, solicitando fuesen desechadas, así como que se oficiara lo conducente al Ministerio Público para iniciar la averiguación respectiva por considerar que existe una irregularidad que se desprende de éstas, debido a que el profesional de la medicina que las suscribió fue el mismo que emitió los reposos médicos de la clínica privada. Al respecto, este Juzgadora observa dichos instrumentos son de los denominados públicos administrativos, pues son emitidos por un funcionario actuando en el ejercicio de su cargo, que pueden ser desvirtuados en juicio, lo cual no ocurrió en el presente caso, en virtud de lo cual esta juzgadora les otorga valor probatorio, desprendiéndose de su contenido que el demandante J.O. acudió ante dicho instituto por los padecimientos de salud allí descritos. Asimismo en cuanto a la solicitud de la demandada, referida a que se oficie al Ministerio Público por considerar que existe una irregularidad, observa este sentenciadora que el hecho de que un profesional de la medicina ejerza su oficio en distintas instituciones , no constituye irregularidad alguna, motivo por el cual esta alzada declara improcedente esta solicitud y Así se establece.

Marcada “K”, riela al folio 237 de la pieza No. 1, copia simple de credencial, la cual fue objeto de ataque por parte de la demandada, por no emanar de su representada, por ser apócrifos y desconocer su autoria. Esta juzgadora observa que tales documentales no están suscritos por la demandada razón por la cual las desecha y Así se establece.

Testimoniales

Fueron promovidas dieciocho testimoniales de las cuales solo comparecieron e la audienecia de juicio solo cinco de ellos, respecto a los cuales la parte demandada realizó las observaciones que consideró pertinentes. Las testimoniales EFECTIVA Y LEGALMENTE evacuadas son tomadas por esta alzada en virtud del principio de inmediación en segundo grado:

En cuanto al ciudadano W.U., expresó: “… conoce a los demandantes; el pago siempre se hacía semanal los días miércoles a través de un cheque, luego se fue sobre un listado que iba al banco, donde se firmaba y dejaba la huella, luego se abrió una libreta donde les depositaba, y al final suscribieron un contrato y cobraron por nómica; el horario era desde la dos de la tarde hasta que se terminara; antes de la firma del contrato no disfrutó vacaciones ni utilidades; no cobró horas extras; se retiró, no cree que vuelva a trabajar allí y demandó; los pagos se hacían semanales mediante cheques de los cuales nunca sacó copias, pero tiene las libretas; respecto a los demandantes le consta porque eran sus compañeros, coincidían en el banco y vio las libretas, la demanda incoada contra Festejos Mar ya terminó y no tiene ningún interés en este juicio…”.

En cuanto al ciudadano L.V., quien declaró que: “… conoce a los demandantes de la Esmeralda, en 1995 y 1993; el pago se hacía los días miércoles a través de un cheque, luego se fue sobre un listado que iba al banco, donde se firmaba y dejaba la huella, luego se abrió una libreta; el trabajo veintidós (22) años, nunca tuvieron vacaciones, ni pagaron horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; demandó a Festejos Mar porque no aceptó el contrato y le dijeron que el que no lo firmara se tenía que ir; en esa demanda se llegó a un arreglo; no vio la libreta de ellos; si presentó una demanda contra la demandada, reclamando el tiempo que prestó servicios para la empresa, empezó en agosto de 1984; los demandantes estaban en el Parque la Esmeralda y él estaba en Festejos Mar; siempre se veían en los trabajos; rotaban a los trabajadores; es compañero de trabajo de ambos; no recuerda la fecha de ingreso de todos los mesoneros, pero de los demandantes si; no todos los días iban a trabajar al mismo sitio, pero si coincidían en la agencia porque los citaban para estar allí; su nexo terminó en el año 2005; nunca le dieron vacaciones; a veces les daban los lunes; solo se enfermó una vez, y no fue a trabajar porque el médico le mando un reposo de ocho días; a ninguno de los mesoneros se les dan vacaciones, ni le pagaban prestaciones ni nada, pero no hicieron ningún reclamo…”.

En relación al ciudadano L.D., señaló: “… prestó servicios para la demandada desde 1994 hasta 2003 o 2004, trabajó como jefe capitán y llevaba las listas; conoce a los demandantes, porque tenía que hacer la lista y los tenía que anotar; el horario de los mesoneros podía ser en el día o en la noche, pero se fijaba desde las dos de la tarde hasta las dos o tres de la mañana, y a veces hasta las seis de la mañana; al principio se pagó con cheques para lo cual se pasaban las listas; no se les otorgaba vacaciones a los mesoneros; se pagaba los miércoles; no se pagaron horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; en cuanto a los listados se pasa un listado en las carteleras para cubrir las rutas, y se asignaba un capitán que eran quien se iba con el grupo de mesoneros; a veces cuando al mesonero lo solicitaban y no llegaba lo suspendían la siguiente semana, era como un castigo; comenzó a prestar servicios para la demandada en el 94 como mesonero y terminó en el 2003 o 2004 aproximadamente; estuvo presente cuando le hicieron los pagos porque era el listero; vio en las oficinas donde se hacían los pagos en la Quinta Esmeralda, en la parte donde se hacían el embalaje, en los años 1998 y en el 2000 también; nunca firmó cheque pero si los listados que se firmaban; al principio fue mesonero y luego lo ascendieron a Capitán a las dos semanas; todos los días no habían eventos en la Quinta La Esmeralda; la lista es cuando el personal se llama a todo lo que es la parte que es mesonero, se le da una cita para que estén a las dos de la tarde y de allí se van distribuyendo por el jefe de servicio como su persona y L.G.; los mesoneros se citan y se le va dando la fecha o el día en que van a trabajar; él empezaba a las ocho de la mañana y no tenía hora de salida; el mesonero llegaba a las dos de la tarde, se tenían los nombres de la familia y se iban haciendo los grupos; eran los listeros que señalaban quienes iban para lo cual tenían que estar presentes para cubrir el evento; si el mesonero no estaba citado, la persona no podía cubrir el puesto; el listado lo hacían él y L.G.; cuando los mesoneros empezaban a llamar los iban anotando, o a veces iban directamente; no todos los días habían fiestas, porque tiene temporadas bajas y altas; en temporada bajas estaban pendientes y a veces no prestaban servicios porque no había evento; no disfrutaban vacaciones; ellos estaban pendiente todos los días; si alguno de los mesoneros se enfermaba lo notificaba pero la empresa no lo ayudaba sino que se recogía dinero para ayudarlo; si había prueba de que estaban enfermos no lo suspendía; dentro de sus funciones si podían suspender a los mesoneros y se le notificada al superior; siempre vio a los actores preguntando si había trabajo, y si no había se tenían que ir…”.

Señaló el ciudadano J.C.: “… empezó en la demandada desde el año 91 y se desempeñó como todero, pero es mesonero; conoce al demandante Ospino desde el año 1995, y al señor Durán desde el año 1993; entraban a las dos de la tarde y salían a las siete u ocho de la mañana; cobraban semanalmente todos los miércoles, por cheques, luego por distintos bancos y por último mediante libretas del Banco Exterior; nunca recibieron vacaciones, no pagaban horas extras, ni bono nocturno, ni utilidades; está seguro de las fecha de los demandantes por ser “camaradas” del trabajo; los conoce desde esos años; son compañeros de trabajo, amigos dentro de lo que cabe en la palabra; no conoce al señor J.E.V., pero si a Wilmer, cuando él ingresó a la demandada el señor Wilmer no estaba; prestó servicios tanto tiempo la frecuencia laboral y el costumbrismo, uno a veces no está a gusto en un sitio pero tiene que darle de comer a su familia, que es lo importante; trabajó hasta el año 2006; nunca disfrutó vacaciones; prestaba servicios todos los días; los actores también prestaban servicios todos los días; siempre se veían todos los días; en semana santa no hay nada para nadie en esas labores, y trabaja en ocasiones especiales; es saludable y dejó de asistir por cansancio, y lo regañaban o le llamaban la atención; si ellos llegaron a faltar no lo sabe pero cotidianamente iban a laborar y se veían allá; al principio les pagaban con cheques, luego las libretas y por último una nómina en el banco; iba cotidianamente a laborar en la compañía y allí estaba el listero quien distribuía el trabajo; tenía que esperar que el listero otorgara el trabajo; mayormente se llegaba a las dos de la tarde; el trabajo se repartía de dos, a tres o cuatro; cuando llegaba ya estaba citado por el listero de un día para otro; no sabe como hacía la distribución el listero; eran citados todos los días; citaban a todos; si alguno faltaba a la cita le llamaban la atención y los seguían llamando…”.

En cuanto al ciudadano J.V., señaló: “… fue mesonero en la demandada; ingresó en el año 96 y egreso en el 99; fue despedido injustificadamente, porque se estaba constituyendo un gremio sindical a nivel nacional; si intentó demanda contra la empresa, en la cual se llegó a un acuerdo o una conciliación, estaba demandado prestaciones sociales; conoce a los demandantes; le pagaban en cheque los días miércoles…”

Al respecto esta alzada concluye la imparcialidad de los ciudadanos W.U., L.V. y J.V., dado que incoaron demandas contra la empresa demandada, por lo cual esta alzada concluye que existe un interés en que estos reclamantes resulten favorecidos, en virtud de lo cual se considera que tales testimoniales como no confiables.

En lo atinente a las declaraciones de los ciudadanos L.D. y J.C., se observa que sus deposiciones versaron sobre sus actividades y funciones dentro de la demandada, más no de los nexos invocados por los reclamantes en este juicio, motivo por el cual se desechan.

Informes e Inspección Judicial:

Respecto a las pruebas de informes e inspección judicial promovidas por la parte actora, se deja expresa constancia que fueron inadmitidas por este Tribunal, según se evidencia del auto de fecha 30 de julio de 2009 (folios 111 al 115 de la pieza No. 2), el cual fue confirmado por esta alzada en fecha 06 de octubre de 2009, no teniendo esta juzgadora entonces que hacer mención a este respecto.

PARTE DEMANDADA

Documentales

Marcados “B al B.31”, rielan a los folios 265 al 296, ambos inclusive de la pieza No. 1, listados de pago emitidos por la demandada, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio y a los cuales se les otorga valor probatorio, evidenciándose de los mismos los pagos realizados a favor del demandante J.D., en cada una de las fechas allí señaladas y Así se establece.

Marcado “C”, rielan a los folios 297 al 349, ambos inclusive de la pieza No. 1, copias certificadas de las actuaciones realizadas ante la Inspectoría del Trabajo, con motivo de un reclamo por cobro de prestaciones sociales interpuesto por el demandante J.D. contra la demandada Festejos Mar C.A. y a la cual se le otorga valor probatorio, en cuanto a las actuaciones allí realizadas. Con relación a la prejudicialidad alegada por la demandada en virtud de este reclamo, la misma es declarada improcedente debido a que se trata de un procedimiento conciliatorio y no un procedimiento contencioso en el cual se deba emitir algún tipo de resolución y Así se establece.

Marcado “D”, riela a los folios 350 al 352, ambos inclusive de la pieza No. 1, original de contrato de trabajo, suscrito por el demandante J.O. y la demandada, el cual fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia la voluntad de las partes de vincularse mediante un nexo laboral a partir del día 08 de mayo de 2006y Así se establece.

Marcado “E”, riela a los folios 253 al 391 y 395 de la pieza No. 1, originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del demandante J.O., los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la actora en la audiencia de juicio y a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose en ellos los conceptos y montos recibidos por el reclamante, en las fechas señaladas por la prestación de servicios a favor de la demandada.

Marcado “F”, riela a los folios 392 al 394, ambos inclusive de la pieza No. 1, publicaciones realizadas por la empresa demandada en el Diario de circulación nacional “El Universal”, mediante los cuales solicitan que el demandante J.O. comparezca a su sede a fin de justificar las supuestas ausencias allí señaladas, las mismas son desechándolas del proceso, en atención al principio de alteridad de la prueba y Así se establece.

Marcados “H” al “H2”, rielan a los folios 396 al 398, ambos inclusive de la pieza Nº 1, impresiones de las página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que al no estar suscrita por la parte actora no le son oponibles, motivo por el cual son deschadas y Así se establece.

Marcada “H3”, riela al folio 399 de la pieza No. 1, copia simple de formulario de Solicitud de Prestaciones en Dinero (pensión de vejez) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida al demandante J.O., la cual es desechada por cuanto nada aporta al controvertido de la causa y Así se establece.

Testimoniales

Fueron promovidas las testimoniales de tres (03) ciudadanos, los cuales incomparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, no teniendo por tanto esta alzada asunto sobre que pronunciarse.

Informes e Inspección Judicial

Respecto a las prueba de informes e inspección judicial promovidas por la parte actora, se deja expresa constancia que fueron inadmitidas por este Tribunal, según se evidencia del auto de fecha 30 de julio de 2009 el cual riela a los folios 116 al 118 de la pieza No. 2 del expediente y que fue confirmado por esta alzada en fecha 06 de octubre de 2009, no teniendo así esta juzgadora que hacer mención al respecto.

Declaración de parte

Del ciudadano J.D.T., manifestó que ingresó a prestar servicios para la demandada, en los primeros meses del año 1993; cuando la demandada estaban solicitando mesoneros, de lo cual se enteró por otros compañeros mesoneros que trabajaban allí, por eso se acercó y el jefe de servicios y el listero lo pusieron a prueba; en el momento no le ofrecieron condiciones de trabajo porque la empresa no estaba bien establecida, le dijeron que iba a depender de su comportamiento; en ese momento no le ofrecieron ningún salario, pero por la necesidad aceptó el trabajo, solo le presentaron un esquema en el que le dijeron que le podían dar constantemente el trabajo; al día siguiente llegó a las dos de la tarde, y desde ese entonces lo incluyeron en la lista que hacía el jefe de servicio o el listero; todos iban y le participaban cual era el evento o lo hacían el día antes; si dejaba de asistir no le daban mas trabajo; prestó servicios todos los días, y en algunas oportunidades se suspendía el trabajo como semana santa o cuando se cancelaba en evento; los lunes no estaba obligado a ir a la empresa; un día su esposa sufrió un accidente y dejó de asistir por tres días; cuando no asistía no recibía pago; en las temporadas fuertes buscan a mas personas; el último día de trabajo le dicen si está incluido o no en la lista de eventos; antes laboró en otra empresa donde si firmó un contrato de trabajo, y si se establecían condiciones; no reclamó antes las utilidades porque esa era la normativa de allá; le sacó copia a los cheques para tener una prueba de que si trabaja en la empresa; considera ilegal trabajar en una empresa sin ningún beneficio; entre varios compañeros quisieron cambiar ese sistema, pero a unos los despidieron, otros se fueron o se acostumbraron a laborar así; ingresaba a las dos de la tarde y podían terminar a las dos, tres o cinco de la mañana; al sitio del evento se iban por sus propios medios; no podía decidir a cuál evento iba a asistir y a cuál no; a veces no regresaban a su casa porque después del evento en la noche tenía uno en la mañana; el comedor de la demandada no es para los mesoneros sino para los empleados internos de la empresa; los mesoneros comían en las fiestas si quedaba comida, y muchos compañeros llevaban su propia comida; a veces pedían permiso y lo participaban al listero.

Por su parte, el reclamante J.O.G., expresó que prestó servicios desde el 05 de enero de 1995 hasta el 31 de marzo; no haciéndolo todos los días; había un promedio de cinco o seis eventos por semana; no asistían los lunes; los jueves cuando había bastante trabajo tenían que llegar a la siete de la mañana, es decir, que podían haber días sin eventos como días con varios eventos; la demandada casi todos los días tiene eventos; en vacaciones es donde mas se afloja el sistema, y en semana santa casi no hay trabajo; si no podía asistir tenía que hablar con el listero; no recibió el pago de vacaciones ni utilidades, y no reclamaban porque lo “botaban”, lo cual el ocurrió a mas de uno; en el asunto de festejos a veces se gana mas que con un sueldo mínimo; su nexo laboral terminó porque lo botaron, él estaba enfermo porque tenía dos hernia lumbar, luego tuvo que hacer rehabilitación y después que la hacía tenía que ir al trabajo; es pensionado del seguro social, pero la empresa no lo inscribió sino que prestó con anterioridad servicio en otra empresa que si lo había inscrito y después él pagó todo su seguro social para completar y recibir la pensión; cuando ingresó, solo llenó una planilla con su foto, lo pusieron a prueba y le pagaban bien; lo citan a las dos y de allí lo mandan al sitio de trabajo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son apreciadas por esta alzada en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, estando contestes con la apreciación del a quo que son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizarlas consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Juzgadora observa que en el presente caso, se discute en primer lugar si la relación de trabajo existente entre la demandada y los actores era decarácter permanente o eventual y si tal como lo señala el a quo si la accionada logró desvirtuar la presunción del nexo laboral, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; luego, en cuanto al demandante J.O., debemos establecer la fecha de inicio de la relación laboral, así como la causa de terminación de la misma que existió con la demandada; después para ambos reclamantes, se debe la procedencia o no de los conceptos peticionados, a los fines de dirimir dicha controversia se deben hacer las siguientes consideraciones.

Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de mayo de 2008 en el caso Campo E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S. contra la sociedad mercantil Festejos Mar, C. A, estableció:

“La calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

Se debe precisar entonces, lo que es un trabajador eventual. De conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual es el que realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, define al trabajador eventual como:

Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

(omissis)

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

(omissis)

En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa. “

En apego al criterio antes expresado en la jurisprudencia transcrita y atendiendo a los elementos característicos de la relación de trabajo, especialmente la ajenidad que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena, es decir, de quien organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, además recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos, tenemos que en el presente caso, tal como lo señala el a quo la naturaleza del servicio prestado por la demandada solo permite un servicio ocasional o eventual, para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias, lo cual no quedó probado en autos, evidenciándose que es esta quien eligió los clientes, soportó las pérdidas, organizó y supervisó el trabajo del demandante J.D.T., no logrando entonces desvirtuar la presunción laboral que opera a favor del actor, de acuerdo a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo entonces la misma ser calificada como una prestación de servicio de carácter laboral, por cuenta ajena, y que el trabajo realizado por el accionnate J.D.T., fue continuo desde el 12 de julio de 2005, tal como se evidencia de los listados que rielan insertos a los folios No. 265 al 296, ambos inclusive de la pieza 1 del expediente. Sin embargo debe esta alzada confirmar la sentencia de instancia que señala que no existen elementos que evidencien certeramente una prestación de servicios continua desde el año 1993, debido a que la causa jurídica los pagos supuestamente realizados mediante cheques librados a nombre del demandante y cuyas copias simples rielan a los folios 80 al 87, solo indican ciertos períodos de los cheques aportados para ciertos períodos desde esa fecha, Así tenemos que de acuerdo al tiempo de duración de la prestación del servicio, forzosamente hacen concluir a esta superioridad que la prestación de servicio aunque no fuese eventual debe ser cancelado tal como lo condeno el a quo solo por el tiempo que fue prestado el servicio, por lo que debido a lo anterior no procede la apelación efectuada por la parte actora a este respecto según la cual era solicitado el reconocimiento de la progresividad de la relación laboral e igualmente con relación al accionan te J.O., se establece que igualmente que no existen elementos de prueba que hagan concluir que existió una prestación de servicios anterior al 08 de mayo de 2006, siendo entonces esta fecha el inicio de la relación laboral con la demandada debiendo por tanto declarar sin lugar la apelación formulada a este respecto y Así se decide

Aunado a lo anterior y a tenor de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no estando pues desvirtuada la presunción de laboralidad que operó a favor del reclamante J.D.T., confirma esta alzada que la misma culminó por un despido injustificado, efectuado en fecha 12 de mayo de 2008, ya que nada distinto alegó ni probó la demandada en este sentido. Así se decide.

Determinado lo anterior y siendo que la relación de trabajo no era eventual y dada la naturaleza de la prestación del servicio procede a revisarse los conceptos que le corresponden a cada actor debiendo para ello esta juzgadora establecer el salario a emplear a los fines de realizar los cálculos para cada uno de los conceptos procedentes y condenados así tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, Exp. Nº AA60-S-2007-000112, estableció:

“…Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

De la norma transcrita, se desprende la acepción amplia de salario, entendido éste como toda remuneración provecho o ventaja que perciba el trabajador por la prestación del servicio, que comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Así las cosas, constituye “salario normal” la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial.

En este mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:

“…Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizó:

“De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente como lo establece la Sentencia No. 106, de fecha 10 de mayo de 2000 emanada de la Sala de Casación Social en el caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S. A.

En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:

…Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

Sentencia No. AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. J.R.P..

Debido a lo cual del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que la definición de “salario normal” toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor” en forma regular y permanente.

En sintonía con lo expuesto, la Sala establece que el “salario normal” incluye cualquiera de las prestaciones referidas en el concepto general de salario -ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo-, siempre que sea devengada por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio y en forma regular y permanente.

De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el “salario normal”; no obstante, a la luz del precitado artículo resultan excluidas de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tienen carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el “salario normal” producirá efectos sobre sí mismos.

Ahora bien, del contenido de la apelación de la parte demandada, se observa que la parte misma afirma que el salario base de cálculo para el pago de la pensión mensual es el “salario integral”.

En atención a los criterios jurídicos precedentemente expuestos, advierte la Sala que el “salario integral”, está conformado por cualquiera de las prestaciones establecidas que reciba el trabajador en forma regular y permanente con ocasión a la prestación del servicio -“salario normal”-, mas las derivadas de la prestación de antigüedad, y con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades; tal como lo asentó esta Sala, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A).

(…) todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeta a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal.

Conceptualizados los términos de “salario normal” y “salario integral”, debe esta Sala precisar sus efectos prácticos. Así, constituye criterio reiterado que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en aplicación de los artículos 145 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser calculados con base al “salario normal”; mientras que la prestación de antiguedad y las indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo laboral, en sujeción a los artículos 108 y 146 eiusdem, deben ser pagadas con base al “salario integral”

Entonces, de conformidad con la normativa legal antes citada, y con el más reiterado criterio de la jurisprudencia, los cuales hace suyo quien aquí decide, las prestación de antigüedad, debe adicionársele al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así tenemos que en cuanto al ciudadano J.O. le corresponde por el concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por los 2 años y 10 meses de prestación efectiva de servicio el pago de cuarenta y cinco (45) días de salario integral por el primer año de servicio; sesenta (60) días de salario integral por el segundo año de servicio más 2 días adicionales; sesenta (60) días de salario integral de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo in comento, por los 10 meses de prestación de servicio al momento de la terminación de la relación de trabajo; lo cual arroja un total de ciento sesenta (167 días), para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único experto, quien deberá atender para la determinación de los salarios a los recibos de pago (con la inclusión de los días de descanso, bono nocturno, domingos trabajados, tarifa especial, ajustes, beneficio social, asignaciones que se desprendan de los recibos) que rielan a los folios Nos. 114 al 222 y del 353 al 391, ambos inclusive, del presente expediente y adicionar a los mismos las alícuotas legales de vacaciones y bono vacacional para obtener los salarios integrales a utilizar para determinar lo que le corresponde a la parte actora. Del monto obtenido deberá el experto deberá restar la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2000,00) recibido como anticipo por el trabajador, tal como se evidencia en el folio 200, de la pieza N° 1 del expediente. Así se declara.

En cuanto a los intereses de prestación de antigüedad, le corresponden al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual sera realizada por un único experto, quien deberá atender para ello lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, del monto determinado deberá ser deducida la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 426, 10) correspondiente a anticipos cancelados por la empresa por estos conceptos. Así se establece.

Con relación a las utilidades vencidas y fraccionadas, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a su cancelación, le corresponden 8,75 días por la fracción de los 7 meses de prestación de servicio correspondiente al año 2006; 15 días correspondientes al año 2007, 15 días correspondientes al año 2008 y; 2,5 días por la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación de servicio del año 2009, lo que arroja un total de 41,25 días, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado por cada periodo anual para la cuantificación de estos periodos acordados. Asimismo, deberá ser deducida por el experto al montos resultante obtenidos las la cantidad de MIL CIENTO TREINTA YSEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.136,47), la cual fue adelantada por la empresa al trabajador por este concepto tal como se desprende de los folios 121, 124, 205, 206 y 391 de la pieza 1 del presente expediente. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones vencidas y fraccionadas, no se evidenciaron en los autos prueba alguna que demostrase la cancelación por parte de la demandada, debiendo pñor tanto esta alzada confirmar la procedencia de lo reclamado de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo ; correspondiéndole quince (15) días por vacaciones vencidas del período 2006-2007; dieciséis (16) días por vacaciones vencidas del período 2007-2008 y 14,1 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la porción de los 10 meses del período 2008-2009; lo cual arroja un total de 45,1 días, que deberán ser cancelados por la demandada y para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado en el último año para la cuantificación de estos periodos acordados en razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia No. 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, del monto obtenido se deberá descontar la cantidad de QUINIENTOS VEINTICUTARO BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 524,53), tal como se evidencia al folio NO. 395, de la pieza NO. 1 del presente expediente. Así se establece.

Se condena asimismo a la demandada a cancelar los concepto relativo a bono vacacional vencido y fraccionado, debido a que de los autos no se evidencia prueba alguna que demuestre su cancelación, debiendo por tanto esta juzgadora ratificar su procedencia de conformidad con los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo cual deberán ser cancelados siete (7) días por vacaciones vencidas correspondientes al período 2006-2007; ocho (8) días por vacaciones vencidas del período 2007-2008; y siete dias y medio (7,5) días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del período 2008-2009; lo cual genera un total de veintidós días y medio (22,5 días), que deberán ser cancelados por la demandada para cuya cuantificación deberá ser realizada una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado durante cada uno de estos periodos para la cuantificación de los mismos. Asimismo, se ordena descontar al experto la cantidad de Bsf. 244,78, tal como se evidencia al folio N° 395, de la pieza 1 del presente expediente. Así se establece.

Debido a que la demandada no logró demostrar el abandono por parte del actor deberá cancelar esta entonces por concepto de indemnización por despido injustificado y preaviso omitido, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, noventa (90 días) de indemnización por despido injustificado y sesenta (60 días) de indemnización por preaviso omitido, calculado el mismo sobre la base del salario integral promedio devengado durante el último año de la prestación del servicio, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pago ut supra señalados. Así se establece.

En cuanto al beneficio de cesta tickets solicitado, debido a que no se evidenció a los autos prueba alguna que evidencie su pago, se confirma la condenatoria efectuada a la demandada por tal concepto debiendo esta cancelar los mismos desde el día 08 de mayo de 2006 hasta el 31 de marzo de 2009, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser realizada por un único experto a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores. Asimismo, el experto deberá extraer los días efectivamente laborados de los recibos de pago consignados por las partes los cuales rielan a los folios 114 al 222 y del 353 al 391, de la pieza 1 del presente expediente. Así se establece.

En cuanto a los salarios retenidos reclamados correspondientes al mes de agosto de 2008 hasta marzo 2009, la parte no precisa cuales son estos días reclamados, no indicando ni el comienzo ni la finalización del periodo reclamado, evidenciado tal como lo señala el a quo su indeterminación, dado lo cual debe necesariamente esta alzada confirmara la declaratoria de la improcedencia de los mismos. Así se establece.

En cuanto al actor J.D.T. le corresponde por concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por los 2 años y 10 meses de prestación efectiva de servicio el pago de cuarenta y cinco (45) días de salario integral por el primer año de servicio; sesenta (60) días de salario integral por el segundo año de servicio más 2 días adicionales, asimismo sesenta (60) días de salario integral de conformidad con el literal “C” del parágrafo primero del artículo in comento, por los 10 meses de prestación de servicio al momento de la terminación de la relación de trabajo; lo cual genera un total de ciento sesenta y siete (167 días) por este concepto, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser realizada por un único experto, quien deberá atender para la determinación de los salarios, los listados de pago que rielan a los folios 261 al 296, ambos inclusive del presente expediente y adicionar a los mismos las alícuotas legales de vacaciones y bono vacacional para la determinación de los salarios integrales a utilizar para la cuantificación de correspondiente por este concepto. Así se declara.

En cuanto a los intereses de prestación de antigüedad, le corresponden al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá ser realizada por un único experto, quien deberá atender para su cálculo lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a las utilidades vencidas y fraccionadas, le corresponden al actor de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 8,75 días por la fracción de los 7 meses de prestación de servicio correspondiente al año 2005; 15 días correspondientes al año 2006, 15 días correspondientes al año 2007 y 2,5 días por la fracción correspondiente a los 3 meses de prestación de servicio de año 2008, generando un total de 41,25 días, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado por cada periodo anual para la cuantificación de estos periodos acordados. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones vencidas y fraccionadas, no se evidencian a los autos prueba alguna que demuestre el pago efectuado por la demandada por dicho concepto debiendo por tanto confirmar esta juzgadora la procedencia del mismo de conformidad con los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole por el mismo 15 días por vacaciones vencidas del período 2005-2006; 16 días por vacaciones vencidas por el período 2006-2007; y; 14,1 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2007-2008; lo cual asciende a un total de 45,1 días, que deberán ser cancelados por la demandada y para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado en el último año para la cuantificación de estos periodos acordados en razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia No. 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

En cuanto al concepto de bono vacacional vencido y fraccionado, igualmente no se evidenció a los autos prueba alguna que demostrase la cancelación por parte de la demandada, por lo que se confirma la procedencia de tal condenatoria de conformidad con los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo debiendo cancelar 7 días por vacaciones vencidas correspondientes al período 2005-2006; 8 días por vacaciones vencidas del período 2006-2007 y; 7,5 días por vacaciones fraccionadas correspondientes a la fracción de los 10 meses del año 2007-2008; ascendiendo a un total de 22,5 días, que deberá la demandada cancelara al actor y para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único experto, quien deberá atender al salario normal promedio devengado durante cada uno de estos periodos para la cuantificación de los mismos. Así se establece.

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, las mismas le corresponden al actor conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que deberá la demandada cancelar 90 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización por preaviso omitido, sobre la base del salario integral promedio devengado durante el último año de la prestación del servicio, para cuya a cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pago ut supra señalados. Así se establece.

Con relación al beneficio de cesta tickets, tal como lo señala el a quo no se evidencia a los autos prueba alguna que denote su pago, debiendo por tanto la demandada cancelar los mismos desde el día 12 de julio de 2005 hasta el 12 de mayo de 2008, para cuya cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto y los cuales se cancelaran a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores, debiendo la demandada proveerle al experto, los libros de asistencia a los fines de verificar los días efectivamente laborados por el actor, de lo contrario se tomara como cierto la cantidad de días laborados señalado por este en el libelo de la demanda. Así se establece.

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación, se acuerdan los mismos y para cuya cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo cancelar la demandada acuerdo los intereses de mora los cuales serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. En cuanto a la indexación de las sumas condenadas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; asimismo el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Debido a lo anterior y de acuerdo a los razonamientos antes Con merito a las conclusiones señaladas resulta entonces para esta juzgadora forzosamente confirmar la sentencia dictada por el juzgado de instancia la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por los ciudadanos J.D.T. y J.O. contra la empresa Festejos Mar C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y vista la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas a la por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, TERCERO: SE CONFIRMA la decisión emanada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 13 de Noviembre de 2009, CUARTO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de la presente decisión.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

C.M.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

C.M.

SECRETARIO