Decisión nº PJ0142008000174 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 22 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteLidsay Medina Porras
ProcedimientoSalarios

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2008-000496

PARTE DEMANDANTE: DUPERTO DUGARTE CAMPOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.-7.763.045, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: ONEILA H.R. y C.P., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nos.6.829 y 27.808.

PARTES DEMANDADAS: CONSORCIO PRECOWAYSS, inscrita en el Notaria Publica Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 09 de Noviembre de 1993, bajo el No. 28, Tomo 205 y posteriormente registrado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de diciembre de 1994, bajo el No. 21, Tomo 7-C SGDO y la ultima reforma parcial de fecha 14 de octubre de 2004bajo el No. 25, Tomo 2-C SDO.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA E.M., ROSELIN CABRALES Y MAHA YABROUDI, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nos. 108.534, 63.560 y 100.496, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE.

MOTIVO: COBRO DE SALARIOS CAIDOS Y/O PERCIBIDOS POR CLAUSULA PENAL.

SENTENCIA DEFINITIVA

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintinueve (29) de julio de 2008, la cual declaro IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS frente a la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS .

Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte demandante recurrente y demandada expusieron sus alegatos y este Tribunal dictó su fallo en forma oral, siendo la oportunidad para reproducir el mismo lo hace esta Alzada, previas las siguientes consideraciones:

La representación judicial del ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente:

- Insiste en la aplicación de la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción.

- Que si bien es cierto que el trabajador inicio procedimiento de reenganche ante el la Inspectoría del Trabajo, el patrono en el curso del procedimiento consigno ante la jurisdicción laboral, el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, terminando así con la pretensión del actor ante la jurisdicción administrativa, y por ende si era la intención de insistir en el despido, debió haber cancelado los salarios caídos.

- Que no es un fundamento de la pretensión ni es un hecho nuevo, lo invoca como analogía, y establece que el Juez a quo no declara con lugar la demanda no procediendo la sanción de la cláusula, ya que había suspensión de la relación laboral, ya que el trabajador se amparo su inmovilidad ante el Órgano Administrativo, insistiendo que se le cercenó el derecho a la inamovilidad al depositarle la demandada el articulo 125 y no cancelándole los salarios caídos.

- Que el procedimiento de reenganche fue en junio de 2006 y la consignación de las prestaciones sociales fue casi un año después; y si el patrono tenía la intención de despedir al trabajador haciendo uso del artículo 125, no ha debido esperar casi un año para la consignación de las prestaciones.

- Que el trabajador inicia procedimiento de reenganche, porque quería su inamovilidad, pero cuando el patrono deposita el articulo 125 ya no hay obligación por parte de este de reengancharlo, así haya decisión de la providencia administrativa, saliendo perjudicado el trabajador en la parte humana y económica ya que no alcanzo su inamovilidad y la sanción de la Cláusula fue declarada sin lugar.

- Finalmente alego que la demandada admitió que los intereses de la antigüedad no le habían sido cancelados al actor y que el Juez a quo no se pronuncio al respecto.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, destacó en la Audiencia de Apelación lo siguiente:

- que la demanda se fundamenta en la aplicación de la Cláusula 38 hoy 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, donde se señala que el patrono conviene el pago de las prestaciones sociales solamente cuando se termina la relación laboral, en caso contrario de no pagar, se activa de inmediato la sanción de la cláusula que es un día de salario por cada día de retraso.

-

- Que el Juez a quo expone que para la aplicación de la Cláusula operan dos supuestos: 1.- que se haya extinguido la relación laboral y 2.- que el patrono no haya cancelado oportunamente las prestaciones sociales, es allí donde se activa la Cláusula y el patrono debe cancelar los salarios dejados de percibir.

- Que ocurre que al finalizar la relación de trabajo, el trabajador inicia un procedimiento de fuero ante la Inspectoría del Trabajo, suspendiendo la relación laboral hasta tanto no haya pronunciamiento de ese procedimiento, por lo que no procede la aplicación de la sanción de la cláusula, ya que expresamente señala que debe haber una terminación de la relación laboral.

- Que la demanda solamente fue fundamentada en la cláusula 38 y la parte actora trae elementos nuevos como el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, insistiendo que la relación laboral estuvo suspendida por el procedimiento de reenganche.

FUNDAMENTOS DEL LIBELO DE DEMANDA.

El demandante fundamento su acción sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero

Que comenzó a prestar servicios personales en fecha 30 de marzo de 2004, para el CONSORCIO PRECOWAYSS.

Segundo

que se desempeño como ayudante de mecánica, devengando como último salario semanal era de la cantidad de Bs. 26.289,06.

Tercero

Que en fecha 26 de Junio del año 2006 fue despedido injustificadamente, contra el cual se interpuso ante la Sala de Fueros del Ministerio del Trabajo del Municipio Maracaibo, en tiempo hábil y oportuno es decir, en fecha 06 de julio de 2006, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por estar amparado por la inamovilidad laboral prevista en los artículos 454 y 458 del Ley Orgánica del Trabajo, dado que se desempeñaba como Inspector de Higiene y Seguridad Industrial según la Cláusula 63 de la Convención Colectiva Vigente (área de la construcción), en concordancia con el articulo 44 de la Ley Orgánica para las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), siendo postulado por el Sindica Fuerza Popular de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, en el patio de Metro Mara ubicado en la Sabaneta Av. 100 con autopista 01, patio No. 02 y electo por los trabajadores que ahí laboraban.

Cuarto

Que no obstante de estar pendiente procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante el Ministerio del Trabajo, el patrono en marzo de 2007 consigna las cantidades según me adeuda, utilizando la figura de oferta real de pago y tal como consta en el expediente No. S-07-179.

Quinto

Que fueron múltiples las veces que trato de resolver extrajudicialmente con la empresa demandada CONSORCIO PRECOWAYSS, que la representación patronal hizo la consignación en referencia con un poder inválido, y además no impulsó la notificación, sin embargo por interés de resolver su situación, se dio por notificado y recibió el dinero consignado, manifestando al Juez de la causa su no conformidad con el monto depositado toda vez que el mismo no comprendía los salarios dejados de percibir desde junio de 2006 hasta la fecha de la notificación en julio de 2007. Que se vio obligado a recibir el monto por necesidad económica, pero ello no significa renuncia de sus derechos laborales.

Sexto

Que viene a demandar como en efecto demanda a la ex patronal por el pago de salarios caídos causados desde el mes de Julio de 2006 hasta el mes de Julio de 2007, para dar cumplimiento a lo consagrado en la cláusula 38 del contrato colectivo vigente para la fecha de mi despido, y que el monto mensual asciende a la cantidad de Bs.736.093,68 (hoy Bs.F. 736,09), salario con el cual el ex patrono calculo el pago de las prestaciones sociales. Alega igualmente, que para su cálculo fue tomado todo su salario diario reconocido por el patrono en su oferta de pago, es decir, la cantidad de Bs.26.289,06 (hoy Bs.F.26,29), lo cual da en su sumatoria un total de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs.8.833.124), lo que hoy seria Bs.F.8.833,12.

Séptimo

Finalmente solicita el pago de los intereses de mora.

FUNDAMENTO DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La Sociedad Mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la fundamentó los siguientes alegatos:

Primero

Que como “PUNTO PREVIO”, señala que la cláusula 38 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción (CCIC), prevé que finalizada la relación laboral las prestaciones sociales deben hacerse efectivas, siendo que en el entendido de que de no ser así el patrono incurriría en la penalización que lo obliga a cancelar salarios dejados de percibir. Que la misma cláusula establece que aun en el caso de que existan diferencias la referida penalidad no opera, en dos (2) supuestos como son: 1º desde la fecha en que el patrono cancela las prestaciones sociales, y 2º desde la fecha que el patrono decida depositar o consignar ante la autoridad o funcionario público la cantidad que no esté discutida por el trabajador previa notificación que se haga éste.

Segundo

Que la Cláusula 38 en referencia opera cuando el patrono se niega a cancelar oportunamente las prestaciones sociales, y ello no es el caso toda vez que la empresa siempre estuvo dispuesta a pagar, lo cual fue puesto de manifiesto tanto de manera verbal como escrita, estaban a disposición del hoy demandante desde el mismo momento del despido.

Tercero

Que al momento de realizarse el examen de egreso el Ciudadano Demandante se negó a recibir sus prestaciones Sociales, en virtud de considerar que se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral, con fundamento en el artículo 454 LOT, es decir, que fue el ex trabajador quien se negó a recibir el pago, y no por alegadas diferencias en cuanto a las prestaciones sociales, sino con fundamento en una alegada inamovilidad. Que no obstante que la demandada no estaba obligada a realizar consignación de las prestaciones sociales, por cuanto el ex trabajador no alegaba diferencia en el monto de las mismas, pero para evitar problemas contables procedió a hacerlo.

Cuarto

Que la parte actora reclama el pago de Salarios Caídos y la cláusula 38 in comento supone la reclamación de Salarios dejados de Percibir, y que ello evidencia una errónea interpretación de dicha cláusula.

Quinto

Que en el “CAPÍTULO I”, se señala que el actor fue notificado del termino de su relación laboral con la empresa en fecha 23 de junio de 2006, presentándole inmediatamente la liquidación y el cheque contentivo de las cantidades adeudadas por prestaciones sociales, negándose éste a recibir dichas cantidades por cuanto gozaba de inmovilidad laboral, asimismo se negó a firmar la carta de despido y ante tal hecho la empresa procedió a solicitar a los testigos que presenciaron el hecho que suscribieran dicho documento. Igualmente señala la parte demandada que la aplicación de la cláusula 38 es errónea, ya que obedece cuando el patrono se negara a hacer efectivas las prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral, negándose en este caso el ciudadano actor a recibirlas.

Sexto

Que en el “CAPITULO II”, establece que con la negativa del ciudadano actor de recibir sus prestaciones sociales, fue interpuesta ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, Oferta Real de Pago a favor del trabajador en marzo de 2007, en virtud de que inicialmente el diciembre de 2006, el Tribunal se negó a recibirla por cuanto de que el cheque fue girado a nombre del Circuito Judicial Laboral y por cambio de criterio debía ser a nombre del ciudadano actor.

Séptimo

Que en el “CAPITULO III”, destaca que se notifica conforme a lo establecido en la cláusula 38 al trabajador, y en virtud de su negativa de aceptar sus prestaciones, se procede a realizar oferta real de pago, tal como lo establece y a todo evento el segundo procedimiento de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción.

Octavo

como “CAPÍTULO IV”, procede como lo indica el título a negar, rechazar y contradecir tanto de manera general como específica los fundamentos de hecho y de derecho señalados en la demanda por el actor.

Noveno

Que señala que es cierto que el demandante ha laborado para la demandada desde el 30 de abril de 2004 hasta el día 26 de junio de 2006, y señala que en esta última fecha culminó la obra para la cual estaba contratado el actor. Señala que en fecha 26 de junio de 2006 introdujo el acto ante la Sala de Fueros de la Inspectoría de Maracaibo solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando inamovilidad con base en el artículo 454 de la LOT, en concordancia con el artículo 44 de la LOPCYMAT. Que el cargo del actor fue de ayudante de mecánica. Que es cierto que en marzo de 2007 procedió la demandada a consignar Prestaciones Sociales por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Que el demandante se dio por notificado en el procedimiento de Oferta Real de Pago de Prestaciones Sociales que se encontraban a su favor en el Tribunal Laboral. Que el demandante asistió a Audiencia Conciliatoria del señalado procedimiento de Oferta Real de pago de prestaciones sociales. Que el demandante retiró en agosto de 2007, los montos depositados en su favor en el Tribunal Laboral.

Décimo

Que por todos los fundamentos expuestos solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los argumentos esgrimidos por las partes en el iter procesal y conforme al planteamiento formulado por el recurrente se desprende claramente que la labor de esta Alzada estriba en:

  1. Determinar si es procedente o no la aplicación de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción, es decir, la procedencia o no de los salarios dejados de percibir, por el pago no oportuno de las prestaciones sociales, así como los intereses de mora.

    CARGA PROBATORIA

    Ahora bien, visto que como la demandada dio contestación a la demandada se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

    Articulo 135: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

    Del contenido de la norma legal bajo estudio, se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

    En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    .

    De lo anterior deriva, que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    - Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    - Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

    Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

    Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, la cual se deberá determinar la procedencia o no de la aplicación de la Cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción, pues bien, la parte demandada en la contestación a la demanda, procedió a negar de manera absoluta el pago de dicha sanción en el libelo de la demanda, en consecuencia, recae en cabeza de la empresa accionada la carga de demostrar que efectivamente no incurrió en dicho retardo. Así se establece.

    De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes a objeto de demostrar sus afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación. En consecuencia:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  2. ) Promovió el MERITO FAVORABLE de las actas procesales, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

  3. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES:

     Consigna “Copia simple del expediente No. VP01-S-2007-000179”, que riela desde el folio veintiuno (21) al folio sesenta y dos (62) del expediente, ambos inclusive, constante de cuarenta y dos (42) folios útiles. Dicho procedimiento hace referencia a la Oferta Real de Pago ofrecida al ciudadano DUPERTO DUGARTE por la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, no otorgándole ningún valor probatorio este Juzgado Superior, por cuanto no es objeto de controversia la consignación de pago.

  4. ) PRUEBA DE INFORMES:

    Solicita se oficie a la Sala de Fueros del Ministerio del Trabajo con sede en Maracaibo, en sentido de que Informe sobre la existencia de expediente No. 830-06, en el que afirma el promovente, ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, titular de la cédula de identidad No. 7.763.045, se sustanció procedimiento de reenganche referente a su despido, y en tal sentido, de existir el señalado expediente, se remita copia certificada del mismo. Este Juzgado Superior observa que se encuentra agregado a las actas la información requerida a la Sala de Fueros del Ministerio del Trabajo, anexándose copias certificadas del expediente y en concreto del Acta de Contestación (folios 13 y 14), del poder apud acta otorgado por el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS en fecha 13 de octubre 2006, así como de la notificación que se le hizo al CONSORCIO PRECOWAYSS, es por lo que en consecuencia se le otorga todo valor probatorio. Así se establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  5. ) Promovió el MERITO FAVORABLE de las actas procesales, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

  6. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES:

     Documental marcada “A1”, “Notificación” al ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, que riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente, de fecha 22 de junio de 2006, referente a la decisión de prescindir de sus servicios a partir del 23 de junio de 2006 y que el mismo puede pasar por el Departamento de Relaciones Industriales de la empresa el día 22 de junio de 2006 para retirar la orden médica de egreso, así como el pago de las prestaciones sociales. De las actas que conforman el presente asunto se puede evidenciar, que la misma no se encuentra firmada por el actor, es por lo que en consecuencia no carece de valor probatorio para esta Juzgadora. Así se establece.

     Consigna marcada “A2”, “Copia de Cheque”, que riela al folio setenta (70) del expediente, con el señalado cheque de fecha 28 de julio de 2006 se peticionó informativa al Banco Nacional de Crédito. De las actas se evidencia que las resultas de la misma no constan en el expediente, por lo que este Juzgado Superior no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

     Consigna documental marcada “A3”, copia de “Expediente de Consignación de Pago …” y “emanada del Tribunal Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito judicial del Estado Zulia”, y rielan desde el folio setenta y uno (71) al folio ciento quince (115) del expediente ambos inclusive. Dicho procedimiento hace referencia a la Oferta Real de Pago ofrecida al ciudadano DUPERTO DUGARTE por la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, no otorgándole ningún valor probatorio este Juzgado Superior, por cuanto no es objeto de controversia la consignación de pago. Así se establece.

  7. ) Promovió las TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos F.P., M.C., N.A., M.T., E.A., C.C., J.P., J.R. y C.G..

    En relación a los ciudadanos F.P., M.C., E.A., C.C., J.P., y C.G., los referidos ciudadanos no se presentaron a juicio, y en tal sentido, simplemente no hay declaraciones que analizar, siendo carga de la parte promovente el haberlos traído a juicio de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    N.A.: titular de la cédula de identidad No. 10.240.334, se observa que la misma, según afirmó en su declaración de fecha 05 de junio de 2008, trabaja para la demandada siendo la encargada del Departamento de Seguridad e Higiene. De dicha testimonial se desprende que asevera que la empresa demandada cumple cabalmente con sus obligaciones frente a los trabajadores, no aportando nada con su declaración a lo controvertido en este asunto, es por lo que no se le otorga ningún valor probatorio. Así se establece.

    J.R.: titular de la cédula de identidad V.- 4.258.743, se observa en primer término que no fue presentado en la oportunidad en que correspondía, es decir, en la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 05 de junio de 2008, sino en la Prolongación de la misma en fecha 14 de julio de 2008; presentando excusa por no poderse presentar en virtud de que el paro de transporte que constituyó un hecho notorio para ese día, le impidió presentarse a tiempo, no obstante, afirmar que contaba con vehículo propio, pero el mismo paro le hizo desviar la ruta, de lo cual la representación de la demandada CONSORCIO PRECOWAYS presentó escrito de excusa, ante lo cual la parte actora señaló no estar convencida respecto a la excusa, mas en todo caso no se oponía a la declaración. En su testimonio afirma ser que es Jefe de Relaciones Industriales, quien es la persona encargada de firmar la comunicación dirigida al ciudadano Duperto Dugarte.

    M.T.: de cédula de identidad No. 13.244.837, señaló laborar para la demandada, que le consta que el demandante no quiso firmar la carta de despido, ni hacerse los exámenes médicos. Que el procedimiento de la empresa es que el mismo día de los exámenes médicos se paga y el hoy demandante no quiso recibir el cheque. Que para la fecha de lo sucedido se desempeñaba como asistente del Señor J.R. (Jefe de Relaciones Industriales de la demandada).

    En relación a las testimoniales de los ciudadanos J.R. y M.T., este Tribunal Superior a pesar de que los testigos estuvieron contestes en sus declaraciones, se puede evidenciar que por su cargo tienen interés directo con la demandada, es por lo que este Juzgado no le otorga ningún valor probatorio. Así se establece.

  8. ) En cuanto al medio de PRUEBA DE INFORME, solicito a la SA LA DE FUEROS DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, y al BANCO NACIONAL DE CREDITO.

    4.1.) En relación a la prueba de informes dirigida a la SALA DE FUEROS, DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, ubicada en la Circunvalación No. 2, Centro Comercial Palacio de Eventos, Maracaibo Estado Zulia, en el sentido solicitado que informase si en los Archivos llevados por la señalada Sala, el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, titular de la cédula de identidad No. V.- 7.763.045, intentó un procedimiento de reenganche en contra de la CONSORCIO PRECOWAYSS; asimismo, sea enviada Copia Certificada del Acta de Contestación del Procedimiento, del Poder Apud Acta, en el cual el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS, otorgó el día 13 de octubre de 2006, y la solicitud de copias certificadas y notificación que hiciera la CONSORCIO PRECOWAYSS, y que consta en el expediente administrativo bajo la nomenclatura interna No. 06-000830, llevados por ese órgano administrativo. Esta Juzgadora observa que se encuentra agregado a las actas procesales informe solicitado ante la Sala de Fueros del Ministerio del Trabajo, donde se puede constatar que si existe un procedimiento de reenganche incoado por el ciudadano R.D. contra el Consorcio Precowayss, luego que dicha empresa lo despidiera, pretendiendo el trabajador su reposición a sus labores habituales de trabajo alegando fuero sindical, por lo que en consecuencia este Juzgado Superior le otorga todo valor probatorio. Así se establece.

    4.2) En lo que respecta a la informativa dirigida a la Entidad Financiera BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, ubicado en la avenida Delicias, Maracaibo, Estado Zulia, en el sentido solicitado, vale decir, Informe al Tribunal si es cierto que la CONSORCIO PRECOWAYSS emitió cheque número 86600623, en fecha 28 de julio de 2006, a favor del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, por la cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 7.365.783,26) en la actualidad Bs. F. 7365,78. Este Juzgado Superior observa que no consta las resultas de dicho informe, por lo que esta Superioridad no tiene materia sobre la cual decidir. Así se decide.

  9. )Prueba de Inspección:

    En relación a la Inspección solicitada, este Tribunal a quo en fecha seis (06) de junio de 2008, a las nueve de la mañana (9:00am), se Trasladó y Constituyó en la sede de la demandada, CONSORCIO PRECOWAYSS, ubicada en la avenida Sabaneta, Edificio La Suiza, Frente al Hotel Aeropuerto en Maracaibo, Estado Zulia, constatando en el Departamento de Nómina y/o Recursos Humanos específicamente en los archivos un cheque emitido a nombre del Ciudadano: DUPERTO DUGARTE CAMPOS por la cantidad de SIETE MILONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 7.365.783,28), de fecha 21 de junio de 2.006., hoy Bs. F.7.365,78. De igual manera, a solicitud de la parte promovente, oída la opinión de la parte contraria, se extendió la inspección a otras documentales referidas a liquidaciones efectuadas a otros ex trabajadores. Valoración que este Juzgado Superior no le otorga por cuanto no aporta nada a la resolución del conflicto. Así se establece.

    El Juez a quo procedió a interrogar al ciudadano actor de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde declaro que era acreedor del pago de la sanción de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción, por cuanto no le habían cancelado sus prestaciones sociales en el momento de la terminación de la relación laboral.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Valoradas las pruebas aportadas por ambas partes, procede esta Superioridad a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa y en los cuales se fundó el recurso de apelación interpuesto, cuyo eje principal consiste en determinar si es procedente o no la aplicación de la sanción establecida en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, hoy Cláusula 46 de dicha Convención, así como los intereses de mora, quedando fuera de la controversia la prestación del servicio, la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, el cargo, la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, el procedimiento de reenganche intentado por ante la Inspectoría del Trabajo, y el procedimiento intentado por la demandada de autos referente a Oferta Real de Pago por ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.

    Con esta misma orientación la Cláusula 38 hoy Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

    ”El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.”

    Se desprende de la disposición anteriormente transcrita, que existen dos supuestos de la no procedencia de la sanción, bien sea: “1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado”.

    Ahora bien, se observa que la Cláusula 38 hoy 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, es de las llamadas cláusulas penales de la cual procede una consecuencia punitiva, solamente con la demostración de la existencia de los supuestos de hechos que dan procedibilidad a la sanción; es por lo que una vez culminada la relación laboral persigue el pago inmediato de las prestaciones sociales del trabajador, quedando castigada la falta de pago al mismo.

    Dentro de este orden de ideas, y en atención a la reclamación formulada por la parte demandante recurrente sobre si es procedente o no la sanción de la Cláusula 38 de la Contratación Colectiva de la Construcción, debe precisar esta sentenciadora de Alzada que ha quedado claro los dos supuestos de la no procedencia de la cláusula up supra, evidenciándose en el caso sub examine, que el demandante intento procedimiento de reenganche y salarios caídos por ante la Inspectora del Trabajo, y en consecuencia de ello, quedando paralizada o suspendida la relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada, manteniéndose vigente dicha relación hasta tanto no haya decisión administrativa o judicial.

    En el caso de auto, se presenta que aun no habiendo pronunciamiento del procedimiento solicitado por ante la Inspectora del Trabajo, el demandante en fecha 13 de diciembre de 2007, retiro cantidad de dinero ofrecida por la empresa demandada CONSORCIO PRECOWAYSS como concepto de sus prestaciones sociales, quedando así sin razón la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos solicitados por el actor ante el Ministerio del Trabajo, deviniendo de ello la aceptación de la culminación de la relación laboral, y consecuencialmente no operando la aplicación de la sanción de la cláusula 38 up supra, ya que la misma establece que solo es procedente por la falta de pago de prestaciones sociales terminada la relación laboral, resultando así la no procedencia de la aplicación de la sanción penal solicitada por el actor. Así se decide.

    En armonía con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en consecuencia SIN LUGAR LA DEMANDA que por cobro de salarios no percibidos por cláusula penal de conformidad con la Cláusula 38, hoy Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, e igualmente la no procedencia de los intereses de mora por los solicitados salarios caídos, sigue el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, CONFIRMANDO así el fallo apelado. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

  10. ) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

  11. ) SIN LUGAR LA DEMANDA que por cobro de salarios no percibidos por cláusula penal de conformidad con la Cláusula 38, hoy Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, e igualmente la no procedencia de los intereses de mora por los solicitados salarios caídos, sigue el ciudadano DUPERTO DUGARTE CAMPOS contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS,

  12. ) SE CONFIRMA así el fallo apelado. Así se decide.

  13. ) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el articulo 64 de la le Ley Orgánica procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

    DADA, SELLADA Y FIRMADA EN LA SALA DEL DESPACHO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN MARACAIBO A LOS VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO AÑO 198° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.

    LA JUEZ SUPERIOR,

    LIDSAY M.P..

    LA SECRETARIA,

    L.P.O..

    En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro y veinte minutos de la tarde (04:20 p.m), quedando anotada en el Sistema JURIS 2000, bajo el No. PJ0142008000174

    LA SECRETARIA,

    L.P.O..

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