Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Abril de 2007

EXP. Nro. 06-1686

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: D.Z.P.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.413.628, representada por el abogado M.D.J.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.605.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 75, de fecha 10 de agosto de 2006, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura.

REPRESENTANTE DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATUTA: N.M.A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.667, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 19 de septiembre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 19 de septiembre de 2006, siendo recibida en fecha 20 de septiembre de 2006.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que es funcionario público de carrera, y que la referencia en el acto de que ejercía un cargo de libre nombramiento por desempeñar funciones de confianza que encuadra en el dispositivo del artículo 3, numeral 5° del ilegal Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servido del Personal del Consejo de la Judicatura, es falsa, por cuanto las funciones desempeñadas por ella no son de confianza, por tanto el acto administrativo debe ser declarado nulo.

Alega que para el momento en que fue dictado el acto administrativo a través del cual se decidió su remoción y retiro, se encontraba en comisión de servicio con su respectiva prórroga en plena vigencia.

Que para garantizarle el respeto a la estabilidad en el cargo, y su derecho a la defensa y al debido proceso, para su retiro la Administración debió actuar conforme al procedimiento administrativo establecido en la ley, otorgándole el mes de disponibilidad que le corresponde en virtud de su condición de funcionario público de carrera.

Alega que la Administración aplicó erradamente las normas contenidas en el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del extinto Consejo de la Judicatura, por lo que el acto administrativo de remoción y retiro, fue dictado en contravención a lo establecido en el artículo 144 constitucional, y en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normas estas aplicables al caso concreto.

Arguye que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado por inmotivación, por cuanto en el mismo se señala que el cargo es de confianza sin expresar el motivo, ni las funciones inherentes al cargo que lo hacen de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Señala, que la Administración atentó gravemente en contra de su derecho a la estabilidad, por cuanto pretende calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, sin tomar en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que desarrollo durante el ejercicio del cargo.

Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo que acordó su remoción y retiro, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir por el ilegal retiro, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido hayan experimentado.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Indican que la ciudadana D.Z.P.M., ejercía un cargo de carrera en el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, y en virtud de una comisión de servicio pasó a ejercer con carácter temporal, un cargo de libre nombramiento y remoción en el Poder Judicial, específicamente el de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cargo del cual fue removida y retirada por la máxima autoridad de dicho organismo, en ejercicio de las potestades discrecionales conferidas por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y por el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.

Que es falso que el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, contenido en la Resolución N° 607, haya sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, esta excluye de su aplicación a los funcionarios al servicio del Poder Judicial, entre los cuales se encuentran aquellos que están al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como es el caso de la querellante.

Señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo resultaba aplicable a los fines de regular lo concerniente a la situación administrativa en la que se encontraba la recurrente relativa a la comisión de servicio en el Poder Judicial.

Indica que “…la querellante se encontraba desempeñando un cargo de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, el cual está expresamente excluido del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, y las funciones de tal cargo las cumplía en ejercicio de una comisión de servicio, no como titular del mismo. De allí que, logra evidenciarse con plena claridad que la ciudadana D.P.M., no ostentaba la estabilidad que alega haber tenido en el ejercicio del cargo de Jefe de División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como tampoco, el derecho a ser colocada en un período de disponibilidad por el lapso de un mes, para gestionar su reubicación en un cargo de carrera dentro del mencionado Organismo, dado que éste sólo opera en los casos de reducción de personal en los términos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Señala que lo procedente en su caso, una vez dictado el acto administrativo objeto del presente recurso, era su reincorporación al órgano comitente en el cargo que ostentaba antes de ser aplicables las gestiones de reincorporación o de reubicación previstas en los artículos 76 y 78 de la indicada ley.

Que no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo a su remoción y retiro, por cuanto no le fue imputada ninguna causal de destitución.

Señala que el cargo de Jefe de División y del cual fue removida y retirada la querellante, es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se encuentra previsto en el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.

Alega que es incierto que el acto indique que las funciones ejercidas por la querellante sean de confianza, por el contrario “…nada expresa en ese sentido, pues sólo señala que el cargo desempeñado por la ciudadana D.P.M., es clasificado de libre nombramiento y remoción”.

Indica que en el acto se establecen claramente las razones que llevaron a la Administración a dictar el acto administrativo de remoción y retiro de la recurrente, al señalar que el cargo es de libre nombramiento y remoción por estar excluido del Régimen de Estabilidad previsto en la indicada Resolución.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la querellante que es funcionario público de carrera, y que la referencia en el acto de que ejercía un cargo de libre nombramiento por desempeñar funciones de confianza que encuadra en el dispositivo del artículo 3, numeral 5° del ilegal Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servido del Personal del Consejo de la Judicatura, es falsa, por cuanto las funciones desempeñadas por ella no son de confianza, por tanto el acto administrativo debe ser declarado nulo, además señala que para el momento en que fue dictado el acto administrativo a través del cual se decidió su remoción y retiro, se encontraba en comisión de servicio con su respectiva prórroga en plena vigencia. Por su parte la representación judicial de la parte querellada señaló que la recurrente ejercía un cargo de carrera en el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, y en virtud de una comisión de servicio pasó a ejercer con carácter temporal un cargo de libre nombramiento y remoción en el Poder Judicial, específicamente el de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cargo del cual fue removida y retirada por la máxima autoridad de dicho organismo, en ejercicio de las potestades discrecionales conferidas por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y por el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura.

En primer lugar, debe este Juzgado pronunciarse con respecto a la situación administrativa de la querellante al momento de su remoción-retiro, al efecto se señala:

Corre inserto al folio 59 del expediente administrativo, Resolución N° 03, de fecha 18 de febrero de 2005, suscrita por el ciudadano L.V.A. en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, correspondiente a la designación de la querellante en el cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante, adscrita a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Federal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Igualmente corre inserta al folio 4 del expediente administrativo, constancia de trabajo emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción y el Comercio de fecha 03 de marzo de 2005, correspondiente a la ciudadana D.P..

Por otra parte, corre inserto al folio 60 del expediente judicial, Oficio N° 022-DAR-2006, dirigido a la ciudadana M.C.I. en su condición de Ministra de Industrias Ligeras y Comercio, emanado de la Directora Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se informó sobre la prórroga de la Comisión de Servicio otorgada a favor de la ciudadana D.P. señalando expresamente:

… me dirijo a usted con la finalidad de remitirle Memorandum N° DSP-283, (Se anexa copia) proveniente de la Dirección General de Recursos Humanos suscrita por la Dra. A.R.A., el cual informa sobre la Prórroga de la Comisión de Servicios a favor de la ciudadana D.P.M. titular de la Cédula de Identidad N° 9.413.628, la cual se encuentra adscrita nominalmente a esa Dependencia que usted coordina, para que pueda seguir desempeñando sus funciones como Jefa de la División de servicios administrativos y financieros de esta Dirección Administrativa Regional, del Distrito Capital. De tal manera que en el día 20 de febrero de 2006, el Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, acordó otorgarle a la prenombrada ciudadana la Prórroga de la Comisión de servicios por el lapso de seis meses el cual empiezan a transcurrir el 18 de febrero del año en curso hasta el 18 de agosto del mismo año, para cumplir la labor solicitada

.

Por último, corre inserto al folio 64 del expediente judicial, comunicación N° DSP.DSA.-1395, de fecha 18 de agosto, mediante la cual le fue informado a la querellante el vencimiento y finalización de la comisión de servicio en la División de Servicios Administrativos y Financieros adscrita a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Dicho lo anterior precisa este Juzgado necesario señalar lo siguiente:

La querellante fue enviada de comisión de servicio desde el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, a la Dirección Administrativa Regional de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura hasta el 18 de agosto de agosto de 2006, siendo ello así, la funcionaria nunca perdió su condición de funcionario público activa y nominalmente adscrita al Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio. Empero, el acto administrativo de remoción y retiro de la querellante fue dictado en fecha 10 de agosto de 2006, 8 días antes del vencimiento de la prórroga otorgada para la continuación de la comisión de servicio, y por la máxima autoridad del órgano donde se llevó a cabo la comisión.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la comisión de servicio es la situación administrativa de carácter “temporal” por medio de la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es “titular” el funcionario comisionado. Se trata de una adscripción temporal, en la cual, aún cuando físicamente se encuentre prestando servicios para el órgano comisionado, mantiene la relación con el de origen como funcionario en servicio activo, bajo la autoridad o supervisión del superior inmediato correspondiente en el órgano de destino, si fuere el caso. Así, al encontrarse en situación de servicio activo ante el organismo de origen, es éste quien mantiene la potestad jerárquica, disciplinaria y en definitiva, es quien de conformidad con las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejerce la gestión de la función pública sobre el funcionario en cuestión.

Así, la comisión de servicio no es una forma de ingreso del funcionario al órgano o ente en el cual es comisionado, por cuanto una vez concluido el período previsto para realizar la comisión, incluyendo la respectiva prórroga, el funcionario debe regresar a su cargo y organismo de origen, en consecuencia no debe entenderse que el órgano donde se cumple la comisión de servicio puede cambiar la situación administrativa del funcionario de forma unilateral, por cuanto si ello fuere así, como es el caso, el funcionario comisionado quedaría a merced de la nueva autoridad que lo nombre, sin ningún tipo de protección o garantía con respecto a la titularidad del cargo ejercido antes de ser enviado en comisión de servicio.

La comisión de servicio puede cesar bien por el cumplimiento del plazo por el cual se acordó la comisión de servicios, o bien a voluntad del órgano comisionado o comitente, lo cual implica que bajo el cumplimiento de formalidades vuelve el funcionario a su unidad de origen. Sin embargo, debe aclararse que la existencia de una comisión de servicios no modifica la naturaleza del cargo ocupado en el sentido que si se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, puede disponerse libremente del cargo, sin que tal disposición implique el retiro del funcionario toda vez que esa última condición afectaría el derecho de estabilidad que sólo puede estar condicionado a las causales de Ley y aplicadas en todo caso, por quien ejerce la potestad disciplinaria o jerárquica según sea el caso.

Debe agregarse que en los casos de comisión de servicios, donde deben seguirse una serie de pasos para perfeccionar la comisión, que implica entre otros la solicitud de comisión, la aprobación de la misma, poner el funcionario a la orden de la nueva dependencia o unidad donde desarrollará las funciones asignadas en un cargo determinado, perfeccionándose esta cuando el funcionario, cumpliendo las instrucciones impartidas procede definitivamente a ejercerlas, deben seguirse igualmente procedimientos a la inversa donde al concluirse la comisión de servicios debe ponerse formalmente al funcionario a la orden del comitente.

De manera que, no es una carta en blanco para cambiar la situación jurídica de los funcionarios públicos arbitraria y caprichosamente, por cuanto ello afectaría además del derecho al trabajo del funcionario, su derecho constitucional a la estabilidad en el ejercicio del cargo, se trata de una facultad discrecional de la Administración, que permite hacer de la prestación de los servicios públicos, y del desarrollo de la función pública una actividad eficiente, eficaz y ordenada.

Señalado lo anterior, debe indicarse que en el caso concreto, se procedió a remover y retirar a la ahora actora, antes de la culminación de la comisión de servicio. Tal como ha sido señalado en otras oportunidades, tanto la remoción como el retiro constituyen dos actos distintos con efectos jurídicos distintos aún cuando en ciertos casos pueden plasmarse en un mismo instrumento, donde la remoción afecta el ejercicio de un cargo determinado que se considera como de libre nombramiento y remoción, mientras el retiro afecta la estabilidad del funcionario separándolo de manera definitiva de la función pública.

Así, aún si se considerase que el cargo ejercido por la actora era de libre nombramiento y remoción, podría la administración removerla del cargo, más no retirarla, toda vez que como se señaló anteriormente el órgano comisionado o cometido no ejerce la gestión de la función pública que está atribuida al comitente y en tal sentido, el comisionado carece de competencia.

Lo antedicho, claramente evidencia una actuación por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como órgano receptor de la comisión de servicio, total y absolutamente contraria a derecho, al dictar un acto de retiro de un funcionario que, como lo indica la representación judicial del órgano querellado en el escrito de contestación se encontraba desempeñando un cargo cuyas funciones “…las cumplía en ejercicio de una comisión de servicio, no como titular del mismo” (negritas y cursivas del Tribunal).

Por tanto, al haber sido dictado el acto de remoción y retiro de la funcionaria por una autoridad manifiestamente incompetente, vicio éste de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando con ello su derecho a la estabilidad en el cargo y en contravención a normas legales y constitucionales, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante, y ordenar su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, únicamente a los fines de que se realicen los trámites correspondientes para hacer efectivo su retorno al organismo de adscripción original, y al cargo ejercido antes de ser enviada de comisión de servicio. Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto y la orden de reincorporación, debe este Tribunal pronunciarse sobre al solicitud de pago de los sueldos (salarios a decir del actor) dejados de percibir y al respecto se ordena al órgano querellado realizar el pago de los salarios dejados de percibir actualizados, esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha del ilegal retiro de la querellante hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.

En razón de la anterior declaratoria resulta inoficioso entrar a conocer del resto de los alegatos formulados por la parte actora. Así se decide.

V

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana D.Z.P.M., representada por el abogado M.D.J.D., todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 75, de fecha 10 de agosto de 2006, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura. En consecuencia se declara la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 75, de fecha 10 de agosto de 2006, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos y Financieros y Cuentadante de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, sólo a los fines de que se realicen los trámites correspondientes para su retorno al organismo de adscripción original, y al cargo ejercido antes de ser enviada de comisión de servicio; igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados, esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ

En esta misma fecha, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

HERMAGORES PEREZ

EXP. Nro. 06-1686.