Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 30 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, treinta de marzo de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000129

DEMANDANTE: D.M.G.D.G., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad Nº 1.111.023 y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE: L.R.A.I., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 35.131.

DEMANDADA: BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, inscrito en el Rif bajo el Nº J-00072306-0, domiciliado en la ciudad de Caracas.

APODERADA JUDICIAL: ENDRINA A.L.C., abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 186.896 y de este domicilio.

MOTIVO: ACCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA.

SENTENCIA DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:

En fecha 03 de octubre de 2014 el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda presentada por la ciudadana D.M.G.D.G., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad Nº 1.111.023 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado H.C.A., inscrito en el Ipsa bajo el N° 52.208, en contra del BANCO FONDO COMÚN BANCO UNIVERSAL, anteriormente identificado, por ACCIÓN MERO DECLARATIVA (EXTINCIÓN DE HIPOTECA).

SEGUNDO: Se CONDENA en costas a la parte actora.-

TERCERO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, debiendo seguirse la forma prevista en los artículos 187, 291, 294 y 297 eiusdem y para evitar la trasgresión de la n.C. que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir así mismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil…

(folios 132 al 144)

En fecha 13 de febrero de 2015, apeló de la sentencia la ciudadana D.M.G.D.G., debidamente asistida por el abogado L.R.A.I., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 35.131 (folio 154); oyéndose la apelación en ambos efectos el 19 de febrero de 2015 (folio 155); correspondiéndole a este Juzgado Superior conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas en fecha 12 de marzo de 2015 y el 16 del presente mes y año, se fijó el lapso legal para dictar y publicar decisión, establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil (folio 159).

DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA

La presente controversia se origina por escrito de demanda por Prescripción Extintiva de Hipoteca, presentado en fecha 06 de junio de 2013, por la ciudadana D.M.G.D.G., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad Nº 1.111.023, debidamente asistida por el abogado H.C.Á., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 52.208, por ante la URDD Civil, contra la la entidad bancaria FONDO COMÚN BANCO UNIVERSAL; quien aduce en su escrito libelar que la parte actora en fecha 04 de abril de 2002, celebró con el Banco Fondo Común Banco Universal hipoteca convencional de primer grado por un término de dos (2) años, según consta en documento protocolizado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 16, folio 118 al 126, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre del año 2002, constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° 7-A, situado en el piso 7, en el lado Nor-Oeste, del edificio Residencias Riolama 14, del conjunto Parque Residencial Riolama, ubicado en el parcelamiento Nueva Segovia de la ciudad de Barquisimeto, jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara; que dicho apartamento tiene una superficie aproximada de CIENTO TREINTA METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (130,65 M2) y consta de las siguientes dependencias: dos (02) habitaciones principales, un (01) baño principal, un estar-comedor, cocina pantry y habitación y baño de servicio, lavadero, balcón, terraza y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada Norte del Edificio; SUR: En parte con pared que lo separa del vestíbulo de distribución y escalera y en parte con pared que lo separa del área libre interior del edificio que está encima del cuarto de basura, ubicado en la planta baja; OESTE: Con la fachada Oeste del edificio y ESTE: con el apartamento 7-B; que le corresponde en propiedad el puesto de estacionamiento número 23 y se encuentra alinderado así: NORTE: Con el puesto N° 24; SUR: Con el puesto N° 22, ESTE: Con la caja de medidores de la luz y OESTE: Con área de circulación de vehículo. Igualmente, le corresponde un porcentaje sobre los derechos y cargas comunes del edificio igual a uno con novecientos tres milésimas por ciento (1,903%). Siendo el precio convenido para la negociación la cantidad de ciento veinticinco millones de bolívares (Bs. 125.000.000,00) de la moneda anterior, representado hoy la suma de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 125.000,00); alegó que era razón suficiente para solicitar la prescripción de la misma. Fundamentó la acción en los artículos 1952, 1907 y 1908 del Código Civil; que el acreedor no se preocupó por cobrar su acreencia y jamás le exigió al deudor el pago de su deuda; que desde el vencimiento de la primera cuota hasta la presente fecha han transcurrido más de nueve (09) años, sin que la entidad Bancaria, antes identificada, hubiese exigido el pago a el crédito que dio lugar a la constitución de dicha Hipoteca. Finalmente, demandó a la entidad Bancaria FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, para que convenga o en su defecto a ello sea condenado y por ende sea declarado por este Tribunal, en lo siguiente: PRIMERO: Para que convenga en la Prescripción Extintiva de la Hipoteca Convencional que pesa sobre el bien inmueble de su propiedad antes identificado. SEGUNDO: Para que como consecuencia de la prescripción de dicha hipoteca, también convenga en la Extinción total y definitiva de la obligación. TERCERO: Para que sea declarada por este Tribunal la prescripción extintiva de la Hipoteca. CUARTO: Para que sea condenado al pago de las costas y costos que se causaren en el presente juicio. Estimó la demanda por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 125.000), o su equivalente a UN MIL CIENTO SESENTA Y OCHO CON VEINTIDÓS UNIDADES TRIBUTARIAS (1.168,22 U.T).

En fecha 10 de junio de 2013, la parte actora consignó copia certificada del contrato de hipoteca (folios 04 al 13), para su admisión; admitiéndose la misma el 25 de junio de 2013, y en la misma el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ordenó la citación de la parte demandada, a los fines de concurran ante ese Despacho al segundo día de despacho siguiente, una vez conste en autos la citación.

Realizadas las diligencias inherentes a la práctica de la citación de la parte demandada, el alguacil citó al demandado el 12 de diciembre de 2013 (folio 21).

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En fecha 16 de diciembre de 2013, la abogado ENDRINA A.L.C., inscrita en el Ipsa bajo el N° 185.896, en su condición de apoderada judicial de BFC Banco Fondo Común C.A Banco Universal, contestó la demanda (folios 22 al 27) exponiendo lo siguiente:

a.-) Rechazó, negó y contradijo en forma absoluta la pretensión de prescripción deducida en este juicio, toda vez, que no es cierto que esté prescrita la hipoteca convencional y de primer grado constituida por la ciudadana D.M.G.d.G., como tercero garante, a favor de BFC Banco Fondo Común, C.A Banco Universal (antes Fondo Común Banco Universal), mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 04 de abril de 2002, bajo el N° 16 tomo 1°, folios 118 al 126 del Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre del año 2002, hipoteca ésta constituida hasta por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 125.000.000,00) hoy CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 125.000,00) sobre un inmueble propiedad de la tercero garante, constituido por un apartamento, destinado a vivienda, distinguido con el N° 7-A, situado en el piso 7, en el lado Nor-Oeste, del Edificio Residencias Riolama 14, del Conjunto Parque Residencial Riolama, ubicado en el parcelamiento Nueva Segovia de la ciudad de Barquisimeto, jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, cuyos linderos y medidas constan en el documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 14/03/1974, bajo el N° 9, folios 40 al 117 vto, Tomo 06, Protocolo Primero. El apartamento tiene una superficie aproximada de ciento treinta metros cuadrados con sesenta y cinco decímetros cuadrados (130,65 mts2) y consta de las siguientes dependencias: dos (02) habitaciones principales, un (01) baño principal, un (01) estar-comedor, cocina pantry y habitación y baño de servicio, lavadero, balcón-terraza; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada norte el edificio, SUR: En parte con la pared que lo separa del área con el vehículo de distribución y escalera y en parte con pared que lo separa del área con el vestíbulo de distribución y escalera y en parte con pared que lo separa del área libre interior del edificio que esta encima del cuarto de basura, ubicado en la planta baja, OESTE: Con la fachada oeste del edificio y ESTE: Con el apartamento 7-B, le corresponde en propiedad el puesto de estacionamiento N° 23, el cual se encuentra alinderado así: NORTE: Con el puesto N° 24, SUR: Con el puesto N° 22, ESTE: Con caja de mediadores de la luz y OESTE: Con área de circulación de vehículos. Asimismo le corresponde un porcentaje sobre los derechos y cargas comunes del Edificio igual a uno con novecientos tres milésimas por ciento (1,903%), el referido inmueble le pertenece a la ciudadana D.M.G.D.G., según consta de documento protocolizado por ante la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Iribarren del estado Lara, el 15/12/1995, bajo el N° 39, Tomo 21, Protocolo Primero.

b.-) Igualmente alegó las improcedencias por:

b.1.- No haber transcurrido el tiempo necesario para prescribir la hipoteca constituida por el tercero garante; que la parte actora constituyó la hipoteca convencional y de primer grado que es objeto de este litigio, para garantizar las obligaciones asumidas por el deudor principal la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A, domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 25 de enero de 2000, bajo el N° 74, Tomo 2-A; sociedad mercantil ésta que, tal y como consta en el mismo documento, declaró recibir en ese acto en dinero efectivo y a su entera satisfacción, la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) en moneda de curso legal que se obligó a pagar en el plazo de dos (02) años en los términos y condiciones establecidas en el contrato. A su vez, tal como consta del texto del referido documento la ciudadana D.M.G.d.G., hoy actora, declaró que: “…para garantizar a El Banco la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas por REPRESENTACIONES OHM, C.A…” (omissis) ”…constituyó a favor de El Banco hipoteca especial, convencional y de primera grado…” (sic). Asimismo alegó que, la Hipoteca a favor de su representado no fue constituida por el deudor principal sobre un inmueble de su propiedad, sino por un tercero sobre un inmueble de su propiedad para garantizar las obligaciones contraídas por el deudor principal, (…) “es decir el bien hipotecado está en poder de un tercero.”; que tal supuesto de hecho, está expresamente regulado en el Código Civil Venezolano, específicamente para establecer el tiempo necesario para prescribir la hipoteca, en el artículo 1.908 del Código Civil; que el inmueble está en poder de expuesto, la hipoteca fue constituida por un tercero para garantizar la obligación del deudor principal, el inmueble está en poder de un tercero y resulta aplicable la regla contenida en el artículo 1.908, según el cual la hipoteca no prescribe por la prescripción del crédito que garantiza, sino que prescribe por veinte (20) años porque en tal caso le aplica la prescripción como derecho de garantía. Que la sola constatación de la fecha de constitución de la hipoteca por parte del tercero garante (…) “(aun cuando erróneamente se tomara esta fecha más remota para el comienzo del lapso de prescripción); es decir, 04 de abril de 2002, resulta evidente que no ha transcurrido el tiempo necesario para prescribir la hipoteca cuando el bien se haya en poder de un tercero, razón por la cual solicitó sea declarada sin lugar la demanda.

b.2.-) No haber transcurrido el tiempo necesario para prescribir el crédito garantizado con hipoteca: que sostiene que tampoco el crédito garantizado con la hipoteca objeto de este escrito está prescrito, por cuanto no ha transcurrido el tiempo necesario para prescribir, y además se verificaron actos válidos interruptivos de la prescripción; que el crédito garantizado con hipoteca, debía pagarse en un plazo de dos (02) años, contados a partir de la suscripción del documento. Siendo así el vencimiento original del crédito, se habría producido, en el peor de los casos, en fecha 04 de abril de 2004, por lo que a la fecha de interposición de la presente demanda no había transcurrido el tiempo necesario para prescribir el crédito. Que de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 28 de marzo de 2003, anotado bajo el N° 74, Tomo 9 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito, entre otros, por la deudora principal y por la garante hipotecaria, consta que entre las partes se convino en modificar el plazo y la forma de pago del saldo adeudado en virtud del préstamo otorgado más los intereses de financiamiento, indicando así, que el nuevo vencimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de préstamo original y garantizado con la hipoteca objeto de este juicio, era de cinco (05) años contados a partir del 28 de febrero de 2003, es decir, el crédito vencía el 28 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual ha de contarse el lapso para prescribir, conforme a la regla contenida en el ordinal 5° del artículo 1.965 del Código Civil, en virtud del cual no corre la prescripción respecto de cualquiera otra acción cuyo ejercicio esté suspendido por un plazo, mientras no haya expirado el plazo. Que como quiera que en ese supuesto, el plazo para pagar las obligaciones venció el 28 de febrero de 2008, la prescripción del crédito comenzaría a correr a partir de esa fecha, siendo que a la presente no ha transcurrido el tiempo necesario para prescribir, que es de diez (10) años conforme a la regla del artículo 1.977 del Código Civil, y así solicitó sea declarado por este Tribunal.

b.3.-) Por haberse verificado actos de interrupción de la prescripción: Alegó que se produjeron actos interruptivos de la prescripción, toda vez que su representada intentó una acción judicial para el cobro de las acreencias garantizadas con la hipoteca objeto de este juicio, (…) “proceso judicial aún pendiente y del cual tiene pleno conocimiento quien es parte actora en este proceso,” por lo cual es absolutamente falsa y contraria a los deberes que impone el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, su afirmación contenida en el libelo de demanda; que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, juicio por Ejecución de Hipoteca intentado por su representada BFC BANCO FONDO COMUN, C.A Banco Universal, contra la Sociedad Mercantil Representaciones OHM, C.A, D.M.G.d.G. y otros, que tiene por objeto el crédito y la garantía hipotecaria que son objeto del presente juicio (discriminando actuaciones realizadas dentro del referido proceso), e indicando que a través de esas actuaciones se demuestran indiscutiblemente dos hechos:

1) que su representada si procuró la recuperación de su acreencia a través de un proceso judicial aun pendiente;

2) que la citación personal de la deudora principal Representaciones OHM, C.A y de la garante hipotecaria D.M.G.d.G., hoy demandante, verificada en aquel proceso en fecha 09 de marzo de 2005, interrumpió cualquier prescripción que hubiera podido estar en curso y en tal caso el lapso de prescripción no ha comenzado de nuevo por cuanto está pendiente la controversia judicial por ejecución de hipoteca.

Que conforme está regulado en el Código Civil, la extinción de la hipoteca por prescripción, que es el objeto de la pretensión deducida en este juicio, procede en dos supuestos claramente definidos:

1) si convergen en una misma persona, la condición de deudor principal y de garante hipotecario, es decir, si el bien hipotecado es propiedad del deudor principal, entonces el lapso de prescripción es el que corresponde al crédito y si se extingue éste por prescripción, tal suerte seguirá la hipoteca;

2) si el inmueble hipotecado está en poder de un tercero, es decir, el deudor principal es una persona distinta al garante hipotecario, entonces la hipoteca tiene un lapso de prescripción autónomo de veinte años que coincide con su naturaleza de derecho real de garantía. Tal es la previsión del clarísimo enunciado normativo del artículo 1.908 del Código Civil, el cual, dentro de la sistemática de este cuerpo legal, es consistente con la regla general de prescripción para los derechos personales y los reales contenida en el artículo 1.977.

Que en el presente caso, se trata de una garantía hipotecaria sobre un bien inmueble que está en poder de un tercero distinto al deudor principal, por lo que tal como lo establece con meridiana claridad la norma contenida en el artículo 1.908, el lapso de prescripción en este caso es de veinte (20) años. Entonces, aún si se contara el lapso a partir de la fecha de constitución de la hipoteca y aún si no se hubiera verificado ningún acto de interrupción de dicho lapso, es evidente que entre el 04 de abril de 2002, y la fecha de interposición de esta demanda en el año 2013, no han transcurrido los veinte (20) años necesarios para prescribir, por lo que esta demanda debe declararse sin lugar y así solicita sea declarado por este Tribunal. Señaló que el supuesto regulado en la norma invocada es tan preciso que no hay lugar a dudas sobre que es la norma aplicable a este caso. Sin embargo, si con error de derecho se aplicara una norma distinta que conduzca a concluir que la prescripción de la hipoteca en este caso podía producirse con ocasión a la prescripción del crédito; tampoco podría prosperar la pretensión deducida en este juicio toda vez que, tal como quedó expuesto, por las fechas acordadas para el vencimiento de la deuda principal y sus modificaciones, así como por haberse verificado actos interruptivos, la deuda principal no está prescrita. Finalmente, solicitó respetuosamente a este Tribunal que se sirva declarar sin lugar la presente demanda y condenar en costas a la parte actora.

Cursa a los folios 33 y 34 con sus respectivos anexos (folios 35 al 117) escrito de pruebas presentado por la apoderado de la parte demandada.

Mediante diligencia suscrita el 20 de marzo de 2014 por la parte actora, en la cual solicitó el abocamiento de la Juez Temporal a la causa, la misma fue acordada por el A quo el 03 de abril de 2014, ordenándose la notificación de las partes (folio 119); y una vez cumplida las notificaciones, la parte actora consignó escrito de pruebas (folio 125), admitiéndose las mismas el 27 de junio de 2014 (folio 126). Posteriormente el 08 de julio de 2014, la parte demandada consignó escrito de pruebas (folios 127 al 130) y el 17 de julio de 2014 fijó oportunidad para dictar sentencia.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.

Es pertinente acotar que la competencia Funcional Jerárquica Vertical de este Juzgado Superior Segundo, se asume respecto a la sentencia del caso sub lite, a pesar de haber sido emitida por un Juzgado de Municipio, acogiendo lo establecido en las sentencias Nros. REG. 00740 y REG. 0049, de fechas 10/12/2009 y 10/03/2010, emitidas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló que los Juzgados Superiores son competentes para conocer de los recursos de apelación de sentencias emitidas por los Juzgados de Municipio. En cuanto a los límites de la competencia, son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria sin lugar la demanda interpuesta ante el A quo, y por ser esta Alzada, el Juzgado Superior Jerárquico Funcional vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

MOTIVA

Consideraciones para decidir:

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 03 de octubre de 2014, dictada por el A que, en la cual declaró sin lugar la demanda de prescripción extintiva de hipoteca, incoada por la accionante y aquí recurrente D.M.G.D.G. está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia, tal como lo exige el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, para en base a ello establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego a proceder a subsumir los mismos sobre la normativa legal aplicable a la solución del caso y la que arroje esta actividad lógica intelectual, compararla con la del A quo en la sentencia recurrida para ver si coinciden o no y en base al resultado de ello, proceder a emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida; y a tal efecto en criterio de quien emite el presente fallo, tomando en consideración los hechos narrados por la parte actora en el libelo de demanda como por los aducidos por la accionada en su escrito de contestación a la misma, da por aceptado por las partes los siguientes hechos:

1. - Que la actora a los fines de garantizar la obligación contraída por REPRESENTACIONES OHM, C.A. frente a la accionada, con ocasión de un préstamo concedido por ésta última, constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre un inmueble de su propiedad según consta de documento protocolizado en fecha 04 de abril de 2002, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el Nro. 16, folios 118 al 126, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre de 2002, entre los cuales establecieron como límite de la garantía, la cantidad de ciento veinticinco millones de bolívares (Bs. 125.000.000,00) y hoy re-expresado al nuevo valor de la moneda nacional, corresponde a la cantidad de ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00) y de que el tiempo de vigencia del contrato se fijó en un término de dos (02) años contados a partir de la firma del contrato de marras, este hecho está relevado de pruebas conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   Mientras que como hechos contractuales quedan las defensas y excepciones alegadas por la accionada como son:

   1.1.- Que no ha prescrito la hipoteca constituida por la actora como tercer garante del obligado principal Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., ya que al ser hipoteca constituida por un tercero, el lapso de prescripción de la obligación es la establecida en el artículo 1908 del Código Civil; es decir la de veinte (20) años; lapso que no ha transcurrido por cuanto haciendo el cómputo del tiempo transcurriría desde la constitución de la garantía de marras, 04 de abril de 2002 hasta la fecha de la acción de autos (10 de junio de 2013), no ha transcurrido el término de prescripción señalado en dicho artículo.

2. - Que la prescripción extintiva de la garantía hipotecaria no es procedente en virtud de lo siguiente:

   2.1.- Por no haber transcurrido el tiempo necesario exigido por el artículo 1908 del Código Civil, el cual exige el término de veinte (20) años para prescribir la hipoteca constituido por un tercero, ya que de acuerdo al documento de préstamo y constitución de garantía hipotecaria del caso sub iudice la obligada principal Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., declaró recibir en ese acto como calidad de préstamo del prestamista garantizado BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, el cual se comprometió a pagar mediante el pago de veinticuatro(24) cuotas mensuales con vencimiento sucesivo cada una de ellas, contados a partir de la suscripción del contrato de marras, lo cual ocurrió el 04 de abril de 2004, por lo que el término de vencimiento del contrato sería el 04 de abril de 2006, lo cual implica que desde esta fecha a la presentación de la demanda de autos (06 de junio de 2013) no ha transcurrido el tiempo de prescripción para la garantía hipotecaria de tercero, señalado en el artículo 1908 del Código Civil.

   2.2.- Que el documento contrato por el cual se interpuso la presente acción fue modificado, tanto por la obligada principal como por la tercera garante hipotecaria (aquí demandante), a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 28 de marzo de 2003, bajo el N° 74, Tomo 9 de los libros llevados por esa Notaría, en la cual convinieron en que el saldo adeudado en virtud del préstamo otorgado en el documento primigenio firmado el 04 de abril de 2002, (con el cual se está demandando), más los intereses de financiamiento, todo lo cual asciende a la cantidad de cincuenta millones cuatro mil ochocientos treinta siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 50.004.837,17), hoy re-expresado será la cantidad de cincuenta mil cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 50.004,83), sería pagado en un lapso de tiempo de cinco (05) años mediante sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, siendo el vencimiento de la primera de éstas el 28 de febrero de 2003, y las demás cada treinta (30) días, por lo que el nuevo plazo de la obligación garantizada con la hipoteca del caso de autos vencía el 28 de febrero de 2008, lo cual implica que tomando en consideración esta fecha y con la interposición de la demanda de autos (06/06/2013), tampoco han transcurrido el lapso de prescripción de diez (10) años establecidos en el artículo 1908 del Código Civil.

3. - Por cuanto a parte de lo precedentemente aducido, tampoco procede la prescripción de la obligación garantizada, a pesar de la afirmación de la actora que:

   Sic:

   …Aquí el acreedor no se preocupo por cobrar su acreencia y jamás le exigió al deudor el pago de su deuda; que desde el vencimiento de la primera cuota hasta la presente fecha ha transcurrido más de nueve (09) años sin que jamás, en todo ese tiempo aquel haya efectuado ninguna diligencia ni extrajudicial ni judicialmente, dirigida al cobro de la obligación del deudor…

   Ya que el lapso de prescripción de la obligación de autos fue interrumpida en virtud del juicio de ejecución de hipoteca, intentado el 12 de agosto de 2004, intentado pro el “BFC”, BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., (aquí demandado) contra la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., y D.M.G.d.G. (aquí demandante) y otros, el cual tuvo por objeto el crédito y la garantía hipotecaria que son objeto del presente juicio, proceso ese en el cual hubo decisión definitiva formal en fecha 08 de octubre de 2012, la cual recurrida el 10 de diciembre de 2013.; motivo por el cual en criterio de este Juzgador, la carga de la prueba de los hechos controvertidos de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil, la tiene la accionada y así se decide.-

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN.

   Las partes a los fines de demostrar sus afirmaciones, promovieron las pruebas sobre las cuales se hace el siguiente pronunciamiento:

   La parte accionada promovió:

1. - Por el Principio de la Comunidad de la Prueba, hace valer el documento fundamental de la pretensión consignada por la parte actora, consistente del documento de préstamo y constitución de la garantía hipotecaria objeto de este proceso el cual fue protocolizado por las partes en fecha 04 de abril de 2002, bajo el N° 16, folios 118 al 126, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo trimestre del año 2002, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, cuya copia fotostática certificada cursa del folio 08 al 13, cuya suscripción fue aceptada por las partes; por lo que del texto del mismo se determina que el tiempo de vigencia para la devolución del dinero dado en préstamo a la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A. afianzada con garantías hipotecarias por la aquí accionante fue de dos (02) años contados a partir de la fecha de protocolización, mediante pago de veinticuatro mensualidades y consecutivas, y así se decide.

2. - Respecto a la documental consistente en copia fotostática certificada del expediente distinguido con el N ° KP02-V-2004-001326 correspondiente al juicio de hipoteca llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual cursa al folio 42 al 117 de autos, y que se aprecia conforme al artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de ellas se determina los siguientes hechos:

   2.1.- Que dicho juicio lo instauró en fecha 12 de agosto de 2004 Fondo Común C.A. (aquí demandado) contra la prestataria Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., y D.M.G.d.G. (aquí accionante) y otros, con ocasión de la garantía hipotecaria dada por ésta última en el documento de préstamo supra identificado y valorado y así se decide.-

   2.2.- Que el 10 de septiembre de 2004, fue admitida la demanda de Ejecución de Hipoteca, constituida en el documento de préstamo y constitución de hipoteca suscrito por las partes el 04 de abril de 2002, el cual aduce la actora del caso sub lite como el fundamental de la acción de autos; y el documento modificatorio de éste, el cual fue suscrito por las partes en la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del distrito Capital, el 28 de febrero de 2003, anotado bajo el N° 74, Tomo 9 del Libro de Autenticaciones llevado por dicha Notaría; alegado en dicho juicio por la aquí demandada, que en este documento convinieron con la prestataria y con la garante de la prestataria (aquí accionante) en modificar al referido documento primigenio del préstamo de fecha 04 de abril de 2002, tanto en lo que respecta a la forma de pago del saldo deudor y en virtud del préstamo más los intereses de financiamiento causados, y el plazo para el pago que fue llevado a cinco (05) años mediante sesenta (60) años mensuales y consecutivas con vencimiento, la primera de ellas, treinta (30) días después del otorgamiento del referido documento (es decir, a partir del 28 de febrero de 2003), y así se establece.-

   2.3.- Que dicha demanda fue admitida el 10 de septiembre de 2004; es decir, los dieciocho (18) meses y algunos días después de firmado el contrato modificatorio supra referido; es decir, el 28 de febrero de 2003, y así se establece.-

   2.4.- Que el 02 de noviembre de 2004, fue reformada la demanda, la cual fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y así se establece.-

   2.5.- Que el 29 de marzo de 2003, la co-demandada en dicho juicio, ciudadana D.M.G.d.G. (aquí accionante), se dió por citada en dicho juicio, en virtud del poder apud acta que le confirió al abogado L.S.R.; por lo que en criterio de quien emite el presente fallo, con este hecho se interrumpió la prescripción de la acción respecto a los contratos suscritos por las partes y por los cuales se les demandó, el cual obviamente incluye al presentado en el caso sub lite como fundamento de la acción, a todo ello al tenor del artículo 1969 del Código Civil, y así se decide.-

   2.6.- Que en fecha 08 de octubre de 2012, el referido Tribunal dictó decisión repositoria, declarándola inadmisible la demanda, estando en estado de notificación a la prestataria y obligada principal en los contratos supra señalada, Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., pero la actora (aquí demandada) “BFC”, BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, ejerció apelación de dicha sentencia, sin que conste en autos sí ha de continuar o no dicho juicio.-

   Prueba promovida por la parte accionante:

   Por su parte, la accionante promovió el 12 de junio de 2014, la documental que acompañó como instrumento fundamental de la demanda a los fines de demostrar que ella constituyó la hipoteca especial convencional de primer grado, por el término de dos años, en virtud de ser la suscripción de dicho contrato por las partes y por ende todas las obligaciones y derechos en él establecido, se dan por reproducidos y así se establece.-

   Una vez establecido los hechos supra expuestos, procede este Juzgador a pronunciarse sobre la pretensión del accionante y las defensas opuestas por la accionada, la cual se hace así:

   .- Ante la pretensión de la actora de que se declare la prescripción extintiva de la hipoteca inmobiliaria de primer grado sobre un inmueble de su propiedad constituida por ella a través de documento protocolizado en fecha 04 de abril de 2002, bajo el N° 16, Tomo 1 folios 118 al 126, Protocolo Primero, Tomo Primero, Segundo Trimestre, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren, y a favor de la aquí accionada como garantía a la obligación contraída ante ésta por el tercero, Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., en virtud del contrato del préstamo concedido a ésta, por la accionada, el cual fue por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), re-expresada hoy sería la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00); cantidad ésta que la prestataria garantizada se comprometió en el mismo documento constitutivo de la hipoteca inmobiliaria a pagarle a la prestamista (aquí demandada) en un lapso de dos (02) años contados a partir de la firma del documento (04 de abril del 2002), alegando que dado a que la acreedora hipotecaria (aquí accionada) no le ha requerido el pago de lo adeudado por su afianzada y que para la fecha de interposición de la demanda de autos (06 de junio del 2013) ya había transcurrido el tiempo de 10 años para la prescripción de la obligación hipotecarias de autos, y dado al rechazo de la accionada a dicha pretensión alegando:

1. - Que el tiempo de prescripción de la obligación del caso sub lite no ha transcurrido, por cuanto al contrato sub lite fue modificado por las partes, en lo cual está la aquí accionante, a través del documento autenticado en fecha 28 de marzo de 2003, por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó inserto bajo el N° 74, Tomo 79 de Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en las cuales convinieron otras cosas:

   a.-) Mantener la garantía hipotecarias inmobiliaria (la del caso sub lite).

   b.-) Se amplió el lapso de cumplimiento del pago de la suma adeudada con ocasión del préstamo y garantía, por el cual se acciona en este proceso, llevándolo del lapso de dos (02) años contados a partir de la firma del contrato de marras, lo cual ocurrió el 04 de abril de 2002, lo cual significa que el lapso precluiría el 04 de abril de 2004, a un lapso de cinco (05) años contados a partir de la forman de ese contrato modificatoria; es decir, a partir del 28 de febrero de 2003, lo que implica, que el nuevo lapso venció el 28 de febrero de 2008; y es a partir de esa fecha que comenzaba a computarse dicho lapso de prescripción de la obligación hipotecaria; lapso éste que según la accionante fue interrumpido y que desvirtúa la afirmación de la accionada de que no se había exigido el cumplimiento de la obligación, por cuanto el 12 de agosto de 2004, fue interpuesta demanda de ejecución de hipoteca contra la aquí accionante y todos los demás suscribientes de los supra referidos contratos de préstamo y modificación de éste, la cual fue tramitado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° KP02-V-2004-001326, la cual fue reformado el 02 de noviembre de 2004, siendo admitida la misma el 17 de noviembre del mismo año, quedando citada la allí accionante y aquí demandante en virtud del poder apud acta que confirió el 09 de marzo de 2005, al abogado L.S.R., siendo sentenciada la causa el 08 de octubre de 2012, por lo que consideró que no ha prescrito la obligación hipotecaria demandada, ya que no ha transcurrido el lapso veintenal de prescripción establecido en el artículo 1908 del Código Civil, ya que contando el lapso de tiempo transcurrido desde la firma del contrato de autos, la modificación de éste y la interposición de la prescripción en virtud de la demanda de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria supra señalada, incoada por la aquí demandante, con la fecha de presentación de la demanda de autos, lo cual ocurrió el 07 de julio de 2013, así lo permite concluir.

   Quien emite el presente fallo, concuerda con el A quo, en que la defensa expuesta por la accionada son procedentes en virtud, que el caso sub lite se demanda la prescripción extintiva de la obligación hipotecaria inmobiliaria, establecida en el artículo 1908 del Código Civil, el cual preceptúa:

   La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años.

   De manera que, al subsumir dentro de los supuestos de hecho de esta norma, los hechos supra alegados por la accionada y debidamente comprobados como son: que efectivamente el documento por el cual se le demanda fue efectivamente suscrito por las partes, pero que el lapso de dos años fijados para la devolución del dinero dado en préstamo a su afianzado contados a partir de la fecha de suscripción del mismo (04 de abril de 2002), fue modificado por el documento suscrito por las partes el 28 de febrero de 2003 por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital; ampliando el lapso de cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad adeudada con ocasión del documento modificado, llevándolo al lapso de cinco (05) años, contados a partir de la fecha de suscripción de éste, es decir, a partir del 28 de febrero de 2003, lo cual implica que el lapso de prescripción de la obligación hipotecaria de autos sería el 28 de febrero de 2008, lapso éste que fue interrumpida de acuerdo al artículo 1969 del Código Civil, en virtud de la demanda de Ejecución de la Hipoteca interpuesta el 12 de agosto de 2004 por la aquí accionada contra la aquí demandante y contra los demás suscribientes de los contratos precedentemente señalados por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue reformada, siendo admitida el 17 de noviembre de 2004 y quedando citada en dicho juicio la aquí accionante, el 09 de marzo de 2005, en virtud de haberle dado poder apud acta al abogado L.S.R.; por lo que es a partir de esa fecha en que se podía comenzar a computar el lapso de prescripción extintiva pretendida, por lo que haciendo un cómputo del lapso de tiempo transcurrido a partir del 09 de Mayo de 2005, a la fecha de interposición de la demanda de autos (06 de junio de 2013), se determina que entre ambas fechas había transcurrido ocho (08) años y dos (02) meses, lapso de tiempo éste inferior a los veinte (20) años exigidos por el artículo 1908 del Código Civil e inclusive es inferior a la prescripción decenal de los derechos señalados en el artículo 1977 eiusdem; motivo por el cual, en criterio de este Juzgador, al haber el A quo declarado sin lugar la demanda de autos, está ajustada a lo preceptuado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa:

   Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

   Por lo que en consecuencia, la apelación interpuesta contra dicha sentencia por la accionante D.M.G.D.G., debidamente asistida por el abogado L.R.A.I., ambos identificados en autos, se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por la ciudadana D.M.G.D.G., debidamente asistida por el abogado L.R.A.I., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 35.131, contra la decisión definitiva dictada en fecha 03 de octubre de 2014 el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda presentada por la ciudadana D.M.G.D.G., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad Nº 1.111.023 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado H.C.A., inscrito en el Ipsa bajo el N° 52.208, en contra del BANCO FONDO COMÚN BANCO UNIVERSAL, anteriormente identificado, por ACCIÓN MERO DECLARATIVA (EXTINCIÓN DE HIPOTECA).

SEGUNDO: Se CONDENA en costas a la parte actora.-

TERCERO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 891 del Código de Procedimiento Civil, debiendo seguirse la forma prevista en los artículos 187, 291, 294 y 297 eiusdem y para evitar la trasgresión de la n.C. que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir así mismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil

Ratificándose en consecuencia la misma.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil se condena en costas a la parte apelante

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil quince (2.015). Años: 204º y 156º

El Juez Titular,

Abg. J.A.R.Z..

La Secretaria,

Abg. N.C.Q..

Publicada en esta misma fecha, Siendo las 03:08 p.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 04

La Secretaria,

Abg. N.C.Q..

JARZ/NCQ/clm